Borgarting: Intet erstatningsvern for rent sjansetap

Hovedspørsmålet var om brudd på en avtaleklausul om rett til å inngi tilbud ga grunnlag for erstatning. Saken gjaldt særlig om tap av selve sjansen til å delta i en konkurranse er et erstatningsrettslig vernet økonomisk tap når det ikke er sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville blitt vunnet.

Saken springer ut av en aksjekjøpsavtale av 20. desember 2018 mellom selgersiden og OK Property AS om kjøp av aksjene i Breivollveien 25 AS, som eide en eiendom i Oslo. I avtalen punkt 11 ble det tatt inn en klausul om at Entreprenør Hogne Myrvold AS skulle få anledning til å inngi tilbud på en eventuell totalentreprise på lik linje med andre entreprenører, og at selskapet skulle få utføre entreprisen dersom det etter kjøpers vurdering tilbød de beste vilkår. Entreprenør Hogne Myrvold & Co AS, som var søsterselskap til ett av selgerselskapene, gjorde senere gjeldende at klausulen ga selskapet en selvstendig rett.

Etter overtakelsen engasjerte OK Property prosjektleder, og entreprisen ble lyst ut som en åpen totalentreprise i samspill basert på NS 8407. Tre entreprenører ble invitert til å gi tilbud, men HMC ble ikke invitert og ga heller ikke tilbud. AF Gruppen fikk kontrakten. Da HMC ble kjent med dette, tok selskapet ut søksmål med krav om erstatning for tap av sjansen til å konkurrere om oppdraget. Tingretten frifant OK Property, og HMC anket. For lagmannsretten ble det ikke krevd positiv kontraktsinteresse, men erstatning for selve sjansetapet.

Lagmannsretten skilte mellom ansvarsgrunnlag på den ene siden og spørsmålene om årsakssammenheng og økonomisk tap på den andre. Når det gjaldt ansvarsgrunnlaget, tok retten utgangspunkt i objektiv avtaletolkning mellom profesjonelle parter, med betydelig vekt på ordlyden. Retten mente at formuleringen om at kjøper skulle "besørge" at HMC fikk anledning til å inngi tilbud, klart innebar en aktivitetsplikt til å invitere HMC inn i konkurransen. Klausulen måtte forstås slik at HMC skulle få en reell adgang til å konkurrere om entreprisen, ikke bare en teoretisk mulighet på linje med markedet ellers.

Lagmannsretten vurderte deretter om den konkrete konkurransen falt innenfor klausulen, selv om den gjaldt en samspillsentreprise. Retten la til grunn at samspillselementet kom i tillegg til en totalentreprise, og viste til at både konkurransegrunnlaget og den inngåtte avtalen brukte betegnelsene "åpen totalentreprise i samspill", "totalentreprise" og "totalentreprenør", samt NS 8407 som kontraktsgrunnlag. På denne bakgrunn mente retten at OK Propertys plikt også omfattet den aktuelle konkurransen.

Retten tok også stilling til om HMC, som ikke var part i aksjekjøpsavtalen, kunne påberope klausulen direkte. Etter en tolkning av avtalens ordlyd, formål og tilblivelse kom lagmannsretten til at punkt 11 etablerte en selvstendig rett for HMC som tredjeperson. HMC kunne derfor gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende overfor OK Property. Retten uttalte videre at unnlatelsen av å sørge for invitasjon utgjorde et kontraktsbrudd, og sluttet seg i det vesentlige til tingrettens syn om at feilen kunne bedømmes som grovt uaktsom.

Avgjørende for utfallet ble likevel taps- og årsaksvurderingen. Lagmannsretten la til grunn at HMC ville ha inngitt tilbud dersom selskapet var blitt invitert, og at kontraktsbruddet derfor hadde fratatt HMC en mulighet til å vinne entreprisen. Retten mente imidlertid at norsk erstatningsrett som utgangspunkt krever sannsynlighetsovervekt for at kontraktsbruddet har medført et økonomisk tap. Lagmannsretten fant, i likhet med tingretten, at det ikke var sannsynlighetsovervekt for at HMC ville ha vunnet konkurransen. Det ble blant annet lagt vekt på prosjektets karakter, behovet for en stor entreprenør og manglende dokumenterte referanser fra samspillsentrepriser hos HMC.

Spørsmålet ble dermed om selve den tapte sjansen til å delta i konkurransen hadde et selvstendig erstatningsrettslig vern. Lagmannsretten viste til at dette ikke var etablert i norsk rett, og at de kildene HMC påberopte ikke ga grunnlag for å fravike kravet om sannsynlighetsovervekt. Retten avviste derfor at det kunne tilkjennes forholdsmessig erstatning for sjansetap som sådan.

Borgarting lagmannsrett kom til at OK Property hadde brutt aksjekjøpsavtalen ved ikke å sørge for at HMC fikk anledning til å inngi tilbud, og at HMC kunne påberope seg klausulen som tredjeperson. Dette ga likevel ikke grunnlag for erstatning. Retten fant det ikke sannsynliggjort at HMC mest sannsynlig ville ha vunnet konkurransen, og det forelå etter rettens syn ikke hjemmel i norsk rett for å erstatte tap av selve sjansen til å delta i konkurransen. Anken ble derfor forkastet.

Dommen gjelder ikke offentlige anskaffelser, men den har generell interesse for kontraktsrettslige konkurransesituasjoner. Den viser at en avtalebasert rett til å få delta i en tilbudsprosess kan være rettslig bindende og også gi tredjeperson en selvstendig håndhevbar rett. Samtidig understreker dommen at erstatning fortsatt forutsetter et økonomisk tap som står i adekvat årsakssammenheng med kontraktsbruddet. Retten avviser at et rent sjansetap i seg selv er erstatningsrettslig vernet etter gjeldende norsk rett. For praksis innebærer dette at brudd på deltakelsesrettigheter ikke uten videre gir grunnlag for forholdsmessig erstatning dersom det ikke kan sannsynliggjøres at kontrakten ellers ville blitt vunnet.