Borgarting 2021: Vesentlige forbehold i tilbud ga stans av kontrakt i forsyningsanskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 05.08.2021

Saksnr.: 21-090164ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Tine Kari Nordengen Lagdommer Ola Dahl Lagdommer Hedda Remen

Ankende part Glitre Energi Nett AS Advokat Mats Ola Harberg

Ankemotpart Oneco Elektro AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse som ble gjennomført med forhandlinger etter forsyningsforskriften.

Sakens bakgrunn:

Om sakens bakgrunn vises til følgende fra tingrettens kjennelse, som ikke er bestridt:

OneCo Elektro AS (OneCo/saksøker) er en leverandør av tjenester blant annet til netteiere innenfor elkraftindustrien.

Glitre Energi Nett AS (Glitre/saksøkte) er et nettselskap, som blant annet eier regional- og distribusjonsnett i deler av Viken fylke.

Glitre utlyste høsten 2020 en anskaffelseskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om entreprenørtjenester. Anskaffelsen ble gjennomført som en konkurranse med forhandlinger etter forsyningsforskriften.

Konkurransen var inndelt i seks produktgrupper:

Gruppe 1: Regionalnett Gruppe 2: Distribusjonsnett Gruppe 3: Linjerydding Gruppe 4: Teleanlegg Gruppe 5: Måleoppdrag Gruppe 6: Beredskap

Hver produktgruppe var igjen inndelt i to geografiske soner. Sone 1 omfattet Drammen, Nedre Eiker, Kongsberg og Lier, mens sone 2 omfattet Lunner, Gran og Jevnaker.

Tilbyderne hadde anledning til å inngi tilbud for en eller flere produktgrupper og en eller begge geografiske soner. Det var imidlertid krav om at samtlige tilbydere innga tilbud for gruppe 6.

OneCo innga tilbud for samtlige produktgrupper og begge geografiske soner. De øvrige tilbyderne omfattet blant andre Nettpartner AS (Nettpartner), Otera Infra AS (Otera Infra) og Laugstol AS (Laugstol).

OneCos krav i saken gjelder gruppe 2 og gruppe 6, begge soner.

I konkurransegrunnlaget var det opplyst at tildeling ville skje på bakgrunn av det beste forholdet mellom kvalitet og pris. Tildelingskriteriene var nærmere angitt som følger:

6.1 Kvalitet (vektes med 50%) • Erfaring, referanser og posisjon i markedet (15%)

-2- 21-090164ASK-BORG/04 • Gjennomføringsevne, kapasitet og tilgjengelighet (25%) o kontakt/kundeteam/ressursstyring o oppgaveforståelse o løsningsbeskrivelse o serviceevne o fleksibilitet • HMS og Miljø (10%) o HMS system o Miljøengasjement o Påvirkning overfor underleverandører

6.2 Priser og kostnader (vektes med 50%)

Etter å ha gjennomført møter med de enkelte tilbyderne og etter utløp av endelig tilbudsfrist besluttet Glitre å tildele kontrakter som følger:

Gruppe 2 sone 1: Nettpartner 35 %, Otera Infra 35 %, Laugstol 30 %

Gruppe 2 sone 2: Nettpartner 50 %, Otera Infra 50 %

Gruppe 6 sone 1 og sone 2: Nettpartner, Otera Infra, Laugstol, Omexom Norge AS og Norsk Skogrydding AS med 20 % hver

OneCos tilbud var rangert som nummer fire i gruppe 2, begge soner. Tildelingene for gruppe 6 var basert på tildeling i de andre gruppene, uten at det ble foretatt noen særskilt rangering av tilbudene.

OneCo begjærte 25.02.2021 midlertidig forføyning mot inngåelse av rammeavtaler etter konkurransen. OneCo begjærte subsidiært at Glitre pliktet å utsette inngåelse inntil det var gitt en tilfredsstillende begrunnelse for tildelingen.

Glitre besvarte begjæringen ved prosesskriv av 10.03.2021. Det ble samtidig gitt en mer utvidet begrunnelse for tildelingen. OneCo har senere frafalt den subsidiære begjæringen.

Buskerud tingrett avholdt muntlig forhandling 8. april 2021 og avsa kjennelse 28. april 2021 med følgende slutning:

1. Glitre Energi Nett AS forbys å inngå rammeavtaler med Nettpartner AS for gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1 i konkurranse om entreprenørtjenester inntil det er rettskraftig avgjort om Glitre Energi Nett AS’ tildelingsbeslutninger for vedkommende grupper/sone er i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. 2. OneCo Elektro AS’ begjæring om midlertidig forføyning tas for øvrig ikke til følge. 3. Erstatning for sakskostnader tilkjennes ikke.

Glitre Energi Nett AS (Glitre) anket 28. mai 2021 kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, og OneCo Elektro AS (OneCo) innga anketilsvar 18. juni 2021. Saken ble oversendt lagmannsretten 21. juni 2021.

-3- 21-090164ASK-BORG/04 Nettpartner AS (Nettpartner) erklærte i prosesskriv 6. juli 2021 partshjelp til støtte for Glitre, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a. OneCo innga 8. juli 2021 prosesskriv til lagmannsretten, hvor det blant annet fremgikk at OneCo ikke hadde noen innvendinger mot Nettpartners begjæring om å tre inn i saken som partshjelper.

Ankende part, Glitre Energi Nett AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse er basert på feil rettsanvendelse. Nettpartners tilbud for gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1 inneholder ikke «vesentlige avvik» fra anskaffelses- dokumentene, jf. forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b. OneCo har ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

Det foreligger kun et avvik dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten. Glitre kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, noe både Nettpartner og Glitre er enige om. Nettpartner har frafalt de aktuelle forbeholdene inntatt i tilbudsskjemaets punkt 10, og dette underbygges av flere objektive holdepunkter. Det vises til et referat utformet i forbindelse med et avklarings- og forhandlingsmøte avholdt mellom partene, at Glitre gikk videre i prosessen og senere tildelte kontrakten til Nettpartner, Espen Wahl (Nettpartner) og Kim Alvarstein (Glitre) sine vitneforklaringer i tingretten, samt Nettpartners skriftlige erklæring av 9. mars 2021. Også det faktum at Glitre ga trekk i poengscore til tilbyderne som ikke var villig til å frafalle forbehold, underbygger at Nettpartners forbehold ble frafalt.

Forsyningsforskriften § 19-3 og § 18-1 andre ledd er ikke til hinder for at oppdragsgiver og tilbyder avklarer forbehold i et avklarings- og forhandlingsmøte samt at forbehold frafalles uten at det inngis et nytt tilbudsskjema. Partenes tidsnære omforente oppfatning kan brukes ved tolkningen av det referatet som ble laget i forbindelse med det aktuelle avklarings- og forhandlingsmøtet.

Kravene til likebehandling og etterprøvbarhet er oppfylt. Frafall av forbehold ble praktisert likt for alle tilbydere, og avklaring og forhandlingsmøtene ble gjennomført på den måten som ble foreskrevet i tilbudsforespørselen punkt 4.2. Når det gjelder kravet til etterprøvbarhet, er dette ivaretatt gjennom referatet som ble utformet og supplert med partenes vitneforklaringer samt erklæringen fra Nettpartner, og at Glitre ga trekk i poengscore til tilbydere som ikke var villig til å frafalle forbehold.

For det tilfelle at lagmannsretten kommer til at forbeholdene fortsatt er gjeldende, må avvikene vurderes opp mot konkurransegrunnlaget og opplysningene gitt i avklarings- og forhandlingsmøtet, hvor Glitre ba om tilbud basert på dagens situasjon og uten at tilbyderne skulle planlegge for det ekstraordinære. Dette underbygger at det ikke foreligger avvik, og at forbeholdene uansett ikke er vesentlige. Nettpartners priser er avgitt under den

-4- 21-090164ASK-BORG/04 pågående Corona-pandemien, og sannsynligheten for at forbeholdet skal bli aktuelt, er svært lav.

Hvis lagmannsretten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav, vil ikke Glitre påberope seg interesseavveiningen i tvisteloven § 34-1 andre ledd. I dette tilfelle bestrides det heller ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

2. Glitre Energi Nett AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, OneCo Elektro AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse er basert på korrekt rettsanvendelse med hensyn til hvorvidt tilbudet fra Nettpartner skal avvises. Tingrettens avgjørelse er dermed korrekt når den kommer til at OneCo har sannsynliggjort et hovedkrav for både gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1.

Nettpartners forbehold kan ikke anses frafalt. Endringer i tilbud må foretas skriftlig i revidert tilbud for at de skal være gjeldende. Det vises til anskaffelsesloven § 4, forsyningsforskriften § 19-3 første ledd og § 18-1 første ledd. Referatet fra avklaringsmøtet mellom Glitre og Nettpartner viser ikke at Nettpartners forbehold ble frafalt. Dersom forbeholdet faktisk ble frafalt i møtet, hadde det vært naturlig at dette ble protokollført. Det vises videre til at Nettpartner ikke reagerte på at referatet ikke inneholdt opplysninger om at forbeholdene ble frafalt til tross for at alle tilbyderne fikk dette tilsendt, at det i referatene fra OneCo og Laugstol er uttrykkelig angitt at det ikke er forbehold, og at Nettpartner kun innga et nytt prisskjema. Glitre og Nettpartners uttalelser om at forbeholdene er frafalt, er etterfølgende uttalelser som har liten bevisverdi og mangler den nødvendige etterprøvbarhet. Kravet til etterprøvbarhet blir ekstra viktig når Glitre har store eierandeler i Nettpartner.

De to siste avsnittene i punkt 10 i Nettpartners tilbudsskjema utgjør, både hver for seg og samlet, vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Tingrettens uttalelse på side 14 i kjennelsen tiltres, og det er sentralt at forbeholdene innebærer en økonomisk risikoforskyvning til fordel for Nettpartner og til klar ulempe for Glitre.

Nettpartners «forbehold om ekstraordinær utvikling av LME, hvor denne avviker med mer enn tre prosentpoeng fra fastsatt indeks», medfører at Nettpartner krever prisjustering ut over det konkurransegrunnlaget åpner for. Avviket er også vesentlig. Det er ikke satt noen begrensing for hvordan eller hvor ofte regulering kan skje, og det er svært vanlig at LME- indeksen avviker mer enn tre prosentpoeng fra fastsatt indeks og har store svingninger.

-5- 21-090164ASK-BORG/04 Forbeholdet vil med stor sannsynlighet ha en betydelig innvirkning på prisene i tilbudet til Nettpartner over tid, og avviket lar seg ikke prissette. Avviket gir Nettpartner en klar fordel i forhold til leverandørene som ikke har tatt tilsvarende forbehold. Når Nettpartner ikke påtar seg en betydelig risiko knyttet til endringer i materialkostnadene slik som øvrige tilbydere har påtatt seg og priset, vil det være i strid med kravene til likebehandling å akseptere tilbudet til Nettpartner.

Nettpartners forbehold om forholdsmessig vederlagsjustering/fristforlengelse på grunn av endringer i forutsetningene for prissettingen, er et forbehold som går klart lengre enn det konkurransegrunnlaget åpner for. Forbeholdet gjelder både pris og leveringstider, og er svært vidtrekkende og vanskelig å klarlegge konsekvensene av. Det vises til at forbeholdene går lengre enn standardvilkårene til Glitre, som inneholder en klausul om årlig prisindeksjustering og en force majeure-bestemmelse om forsinkelser i punkt 13. Forbeholdet må anses som vesentlig. Det vises særlig til at avviket ikke bare gjelder en pandemi eller lignende, men er generelt knyttet til utviklingen av det relevante markedet og medfører at risikoen forskyves fra leverandøren til Glitre i strid med konkurranse- grunnlagets risikofordeling. Det er heller ikke mulig å kostnadsberegne forbeholdet.

Det er Nettpartner som har risikoen for at eget tilbud er klart nok og at det sørges for skriftlighet rundt forhold som er tatt opp i forhandlingene. Glitre har dermed ikke gjort noen feil som kan rettes ved å oppdatere møtereferatet. Slik OneCo vurderer det, er det ikke mulig å avlyse konkurransen, da Glitre har inngått kontrakt med de øvrige entreprenørene. Dersom Nettpartner eventuelt skulle ha blitt forledet av Glitre til ikke å frafalle forholdene skriftlig, er det derfor kun et erstatningskrav som eventuelt er aktuelt.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Anken forkastes. 2. OneCo tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Partshjelper, Nettpartner AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Samtlige av Glitres anførsler i anken tiltres.

Nettpartners tilbud inneholder ikke avvik idet eventuelle avvik er frafalt. Glitre og Nettpartner er ikke i tvil om at det i forhandlingsmøtet var enighet om at Nettpartners tekst i tilbudet kunne anses som frafalt. Det foreligger følgelig en omforent forståelse som må legges til grunn for tolkningen av tilbudet. Dette fremgår også indirekte av det aktuelle møtereferatet, samt av Glitres konsekvente behandling av forbehold gjennom konkurransen. Det vises også til at det for oppsummeringen som gjelder Nettpartner, i motsetning til oppsummeringen for Nettservice Drammen og Nettservice Hadeland som ikke frafalt sine forbehold, ikke fremgår noen avvik. Glitre kan kreve oppfyllelse av

-6- 21-090164ASK-BORG/04 tilbudet til Nettpartner i samsvar med konkurransegrunnlaget, og det foreligger dermed ikke noe avvik.

Hvis lagmannsretten skulle komme til at det er uklart hva enigheten mellom Glitre og Nettpartner har bestått i, er dette forhold som Glitre må bære risikoen for. Glitre kan i så fall enkelt rette feilen ved å foreta en justering av møtereferatene i tråd med det partene har avtalt. For det tilfelle at lagmannsretten er av den oppfatning at feilen ikke kan rettes og det foreligger vesentlige avvik, er det tale om en feil som i så tilfelle ikke kan rettes på annen måte enn ved å avlyse den gjenstående delen av konkurransen og lyse ut en ny konkurranse for den gjenværende kontrakten. Det vises i denne sammenheng til at Nettpartner har handlet på instruks fra Glitre når frafall av forbehold er gjort under forhandlingsmøtet, og ikke gjentatt dette i det skriftlige tilbudet.

Det foreligger ikke avvik fra konkurransedokumentene ved at tilbudet til Nettpartner har forbehold om vederlags- og prisjustering ved fremtidige pandemier/epidemier. Det vises til at konkurransegrunnlaget ikke direkte regulerer en ekstraordinær situasjon som følge av en pandemi eller epidemi, og at det fremgår av møtereferatet at Glitre ønsket tilbud og risiko basert på dagens situasjon. Ekstraordinære situasjoner vil motsetningsvis da gi krav på fristforlengelse og pristillegg. Nettpartners tilbud må tolkes opp mot denne forståelsen. Nettpartner har basert sine priser og leveringstider på slik situasjonen er i dag. Forbeholdene vedrørende vederlagsjustering og fristforlengelse gjelder i en ekstraordinær situasjon, og Glitre kan følgelig kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Under enhver omstendighet er et eventuelt avvik kun av bagatellmessig art.

Det foreligger ikke avvik fra konkurransedokumentene som følge av at Nettpartner tar forbehold om en ekstraordinær utvikling av LME. Det vises til at konkurransegrunnlaget gir adgang til regulering av priser uavhengig av hvor mye prisen øker i prosentpoeng fra fastsatt indeks, at det er normalsituasjonen som skal legges til grunn, og at en LME- utvikling utover 3 % vil være en ekstraordinær situasjon som skal løses likt for partene. For det tilfelle at retten finner at teksten utgjør et avvik, kan dette under ingen omstendighet anses vesentlig.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. OneCo AS dekker Nettpartner AS sine sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til at Glitres anke ikke fører frem og ser slik på saken:

-7- 21-090164ASK-BORG/04 Lagmannsrettens saksbehandling og prøvingskompetanse

Anken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Det er heller ikke krevd av partene.

Lagmannsretten har full prøvingskompetanse, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd.

Nettpartners begjæring om å tiltre som partshjelper for Glitre

Nettpartner har i prosesskriv 6. juli 2021 erklært partshjelp til støtte for Glitre, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a. OneCo har i prosesskriv 8. juli 2021 bemerket at de ikke har noen innvendinger mot at Nettpartner trer inn som partshjelper, og Glitre har ikke kommentert begjæringen.

Nettpartners begjæring tas til følge, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd. Det vises til at ankesaken gjelder spørsmålet om Glitre skal forbys å inngå rammeavtale med Nettpartner for gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1 i konkurranse om entreprenørtjenester. Det må på denne bakgrunn være klart at Nettpartner har et «reelt behov begrunnet i egen rettsstilling» for at Glitre skal få medhold i ankesaken, jf. tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a. Lagmannsretten bemerker for øvrig at dersom partshjelpen ikke bestrides, skal det legges til grunn av vilkårene er oppfylt, jf. HR-2013-265-U.

Spørsmålet om det er sannsynliggjort et hovedkrav

For at begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et krav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at saksøkeren ikke vil det, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Glitre bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, eller at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at forføyning besluttes, dersom lagmannsretten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort. Spørsmålet i saken er altså om hovedkravet er sannsynliggjort.

Buskerud tingrett har i den påankede kjennelsen konkludert med at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Tingretten kom til at Glitre skulle ha avvist Nettpartners tilbud for gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1, jf. forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b. Tingretten har konkludert med at Nettpartners tilbud inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelses- dokumentene som følge av det var oppstilt forbehold i tilbudet som ikke kunne anses frafalt ved tilbudsfristens utløp. Glitre har i ankesaken gjort gjeldende at dette er en uriktig rettsanvendelse, og Nettpartner har som partshjelper for Glitre argumentert for det samme.

-8- 21-090164ASK-BORG/04 OneCo har bestridt ankegrunnen og anført at tingrettens kjennelse er basert på korrekt rettsanvendelse med hensyn til hvorvidt tilbudet fra Nettpartner skal avvises.

Lagmannsretten vil i det følgende ta stilling til om det er sannsynliggjort at Glitre skulle ha avvist Nettpartners tilbud for gruppe 2 sone 1 og gruppe 6 sone 1 i medhold av forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b. Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Bestemmelsen oppstiller en absolutt avvisningsplikt for oppdragsgiver når vilkårene er oppfylt. Det fremgår av rettspraksis om anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, at et avvik anses å foreligge der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, jf. LG-2019-148023 med videre henvisninger. Lagmannsretten legger til grunn den samme forståelsen for avviksvilkåret i forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b.

Lagmannsretten tar først stilling til om Nettpartners tilbud avviker fra anskaffelses- dokumentene.

Om Nettpartners tilbud avviker fra anskaffelsesdokumentene

For å avgjøre om avvik foreligger, må konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes. Det må deretter vurderes om tilbudet stemmer overens med konkurransegrunnlagets spesifikasjoner og kontraktsvilkår. Det følger av rettspraksis at det ved tolkningen må legges stor vekt på den objektive forståelsen av ordlyden, samt at kontraktsdokumentene må sees i sammenheng, jf. Rt-2007-1489, Rt-2012-1729 og Rt-2014-866.

OneCo har i forbindelse med anførselen om at Nettpartners tilbud inneholdt «vesentlig avvik» fra anskaffelsesdokumentene, vist til følgende i Nettpartners tilbudsskjema:

-9- 21-090164ASK-BORG/04 Partene er enige om at Nettpartners forbehold om indeksregulering og ukjente gebyrer ikke utgjør noe avvik fra anskaffelsesdokumentene av betydning.

Nettpartner har som partshjelper gjort gjeldende at forbeholdet «om ekstraordinær utvikling av London Metal Exchange (LME), hvor denne avviker mer enn tre prosentpoeng fra fastsatt indeks», ikke er et forbehold som utgjør et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Lagmannsretten er ikke enig i dette og mener det er klart at forbeholdet utgjør et avvik fra anskaffelsesdokumentene. Forbeholdet må forstås slik at Nettpartner forbeholder seg retten til å kreve prisjustering hvis prisene på LME avviker mer enn tre prosent «fra fastsatt indeks». Dette er en prisregulering som går utover konkurransegrunnlagets prisregulering, da denne slår fast at prisene «skal være faste første avtaleår», og at tilbyder utover dette kan ta «forbehold om indeksregulering» i henhold til Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks for tjenester hvor arbeidskraft dominerer, jf. punkt 2 i konkurransegrunnlagets «prisskjema med kravspesifikasjon».

Nettpartner har også gjort gjeldende at det som fremgår av siste avsnitt i Nettpartners tilbudsskjema, som er tatt inn ovenfor, ikke utgjør noe avvik fra konkurransedokumentene. Det er anført at Nettpartner har basert sine priser og leveringstider på en normalsituasjon, og at forbeholdene vedrørende vederlagsjustering og fristforlengelse kun gjelder i en ekstraordinær situasjon. Glitre kan da, ifølge Nettpartner, kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget.

- 10 - 21-090164ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker at det fremgår av det aktuelle forbeholdet at Nettpartner har basert sine «priser og leveransetider på situasjonen slik den er i dag», og at Nettpartner har «forutsatt en prisutvikling fremover, i samsvar med prisutviklingen de siste tre årene». Nettpartner gir her, etter lagmannsrettens oppfatning, uttrykk for at prisene og leveransetidene i Nettpartners tilbud bygger på en nåtidssituasjon, og at prisene i tilbudet bygger på en forutsetning om at prisutviklingen fremover samsvarer med prisutviklingen de siste tre årene.

I den neste setningen fremgår det imidlertid at Nettpartner tar forbehold om at de «gis en forholdsmessig pris/vederlagsjustering og/eller fristforlengelse,» dersom fremdriften eller Nettpartners kostnader «påvirkes som følge av endringer i disse forutsetningene». Forbeholdet må etter lagmannsrettens syn objektivt sett forstås slik at Nettpartner forbeholder seg retten til å kreve prisjustering og fristforlengelse dersom det skjer endringer i de nevnte forutsetningene. Dette er for det første en prisjusteringsrett som går utover konkurransegrunnlagets prisreguleringsmekanismer, da denne ikke inneholder noen rett til prisjustering på grunn av en ekstraordinær utvikling i samfunnet. For det andre gis Nettpartner gjennom forbeholdet, etter sin ordlyd, en rett til fristforlengelse hvis Nettpartners leveranseforutsetninger endres. Lagmannsretten kan ikke se at konkurransegrunnlaget gir leverandøren en rett til fristforlengelse, ei heller ved ekstraordinære hendelser. Det vises i denne sammenheng til punkt 13 i Glitres rammeavtale, hvor det fremgår at kunden kan kreve konvensjonalbot ved forsinkelse, jf. punkt 13.1, med mindre kunden har godkjent leveranse utover leveringsfristen, eller at leverandøren kan godtgjøre at en forsinkelse er «forårsaket av forhold utenfor leverandørens kontroll, som den ikke har hatt muligheter til å forhindre eller burde med rimelighet ha sett på tidspunkt da kontrakten ble inngått», jf. punkt 13.2.

Lagmannsrettens er etter dette av den oppfatning at Nettpartners forbehold går lengre enn det som konkurransegrunnlaget gir grunnlag til, og at tilbudet dermed avviker fra anskaffelsesdokumentene.

Om forbeholdene må anses frafalt før tildelingen

Glitre og Nettpartner har gjort gjeldende at Nettpartner frafalt de ovennevnte forbeholdene før tildelingen, og at dette ble gjort i et avklarings- og forhandlingsmøte 6. januar 2021. Det er i denne sammenheng anført at forsyningsforskriften § 19-3 ikke er til hinder for at oppdragsgiver og tilbyder avklarer forbehold i et avklarings- og forhandlingsmøte under forhandlingene, samt at bestemmelsen ikke er til hinder for at forbehold frafalles av tilbyder uten at det inngis et nytt tilbudsskjema. Glitre og Nettpartner har særlig vist til at referatet fra avklarings- og forhandlingsmøtet underbygger at forbeholdene ble frafalt.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om forbehold nedfelt i tilbud som inngis i en konkurranse som er omfattet av forsyningsforskriften, kan frafalles uten at det

- 11 - 21-090164ASK-BORG/04 inngis et nytt tilbudsskjema. Det vises til at lagmannsretten uansett ikke har funnet det tilstrekkelig sannsynliggjort at forbeholdene var frafalt på tidspunktet Nettpartner fikk tildelt rammeavtalen. For lagmannsretten er det sentralt at det ut fra den skriftlige og tidsnære dokumentasjonen som foreligger i saken, ikke kan utledes at Nettpartner faktisk hadde frafalt de aktuelle forbeholdene på tildelingstidspunktet. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at formuleringene i referatet pkt. 4 om «Avklaringer og forbehold» som Glitre og Nettpartner viser til, lyder slik:

Andre forbehold pris: Dette blir diskutert i kontrakt festing hvor Index vil være gjeldende, men skal dokumenteres. Vi ønsker tilbud og risiko basert på dagens situasjon. Ikke planlegge for det ekstraordinære.

Lagmannsretten kan ikke se at ordlyden i referatet underbygger at de aktuelle forbeholdene ble frafalt. En objektiv tolkning av teksten viser etter lagmannsrettens syn at forbeholdene skulle diskuteres i forbindelse med en fremtidig kontraktsinngåelse, og at Glitre ønsket «tilbud og risiko basert på dagens situasjon». Det er ingen holdepunkter i referatet for at Nettpartner har gitt en bindende uttalelse om at selskapet frafaller forbeholdene. Heller ikke bemerkningen om at «Index vil være gjeldende», underbygger et frafall. Etter lagmannsrettens syn kan verken Nettpartners vitneforklaringer, Nettpartners skriftlige erklæring av 9. mars 2021, eller det forhold at Glitre og Nettpartner i dag er enige om at de hadde en omforent oppfatning om at forbeholdene var frafalt, være av avgjørende betydning for spørsmålet om forbeholdene skal anses frafalt. Lagmannsretten viser her til at hensynet til etterprøvbarhet står særlig sterkt i anskaffelsesretten, jf. anskaffelsesloven § 4. Som oftest vil det også være grunn til å legge mindre vekt på opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvist er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære bevis gir, jf. Rt-1998-1565 – om bevisbedømmelsen på et annet rettsområde.

Om det foreligger «vesentlige» avvik fra anskaffelsesdokumentene

Lagmannsretten har kommet til at de ovennevnte forbeholdene utgjør avvik fra anskaffelsesdokumentene, samt at det ikke er sannsynliggjort at forbeholdene var frafalt på tildelingstidspunktet. Det neste spørsmålet er om avvikene er å anse som «vesentlige», jf. forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b. Hvorvidt avvik er å anse som vesentlige etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, beror på en konkret vurdering av betydningen av avviket. Relevante momenter ved vurderingen er blant annet karakteren av kravet eller kontraktsvilkåret det er avvik fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det gjøres avvik fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket vil forrykke konkurransen eller risikoen i kontraktsforholdet og i hvilken grad avviket kan prissettes, jf. merknader til bestemmelsen inntatt i Dragsten: Anskaffelsesforskriften kommentarutgave (Juridika, bekreftet ajour per 1. september 2019). Lagmannsretten legger

- 12 - 21-090164ASK-BORG/04 til grunn at de samme momentene er relevante for vesentlighetsvurderingen etter forsyningsforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

Nettpartners første forbehold kan etter sin ordlyd påberopes ved en «ekstraordinær utvikling av LME, hvor denne avviker mer enn tre prosentpoeng fra fastsatt indeks». Som nevnt ovenfor, er dette etter lagmannsrettens syn et forbehold som gir Nettpartner rett til å kreve prisjustering hvis prisene på London Metal Exchange avviker mer enn tre prosent «fra fastsatt indeks». Forbeholdet gjelder dermed et helt grunnleggende forhold i Nettpartners tilbud, nemlig prisen. Når dette vurderes i lys av at LME-indeksen historisk har hatt relativt store svingninger, jf. utviklingen i LME-indeksen som er fremlagt som bilag 1 til anketilsvaret, er det etter lagmannsrettens oppfatning mye som taler for at forbeholdet, isolert sett, er å anse som et vesentlig avvik.

Nettpartners øvrige forbehold går ut på at selskapet skal gis en «forholdsmessig pris/ vederlagsjustering og/eller fristforlengelse,» ved en ekstraordinær utvikling. Lagmannsretten har ovenfor kommet til at dette er forbehold som gir Nettpartner rettigheter som går utover Glitres betingelser i rammeavtalen. Det vises til at rammeavtalen ikke inneholder noen rett til prisjustering på grunn av en ekstraordinær prisutvikling i samfunnet, og at det heller ikke kan utledes av betingelsene at leverandøren skal gis en fristforlengelse ved ekstraordinære hendelser som påvirker leveransen. Også disse forbeholdene gjelder helt grunnleggende kontraktsforhold, herunder pris- og leveringsbetingelser. Forbeholdene innebærer etter lagmannsrettens syn, slik også tingretten redegjør for i femte avsnitt på side 14 i kjennelsen, en ikke uvesentlig risikoforskyving fra Nettpartner til Glitre. At Nettpartner for eksempel kan kreve fristforlengelse hvis ekstraordinære hendelser påvirker leveransen, innebærer at Glitre bærer en større risiko for leveransen enn det rammeavtalen legger opp til. Dette gjelder spesielt fordi forbeholdet kan påberopes når fremdriften «påvirkes som følge av endringer i disse forutsetningene», og det med disse forutsetningene blant annet vises til at Nettpartner har basert sine «leveransetider på situasjonen slik den er i dag». Etter lagmannsrettens syn er vilkårene for å påberope forbeholdet formulert vidt, noe som underbygger at det er tale om et vesentlig avvik.

Når de aktuelle forbeholdene vurderes i sammenheng, finner lagmannsretten det klart at Nettpartneres tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Nettpartners tilbud skulle dermed ha vært avvist i medhold av forsyningsforskriften § 20-8 første ledd bokstav b.

Lagmannsretten har kommet til samme konklusjon som tingretten, og Glitres anke blir med dette å forkaste.

- 13 - 21-090164ASK-BORG/04 Nettpartners bemerkning om avlysning av konkurransen

Nettpartner har i sitt prosesskriv 6. juli 2021 bemerket at konkurransen må avlyses hvis lagmannsretten kommer til at tilbudet til Nettpartner inneholder vesentlige avvik, samt at det ikke kan rettes. Det er vist til at Nettpartner handlet på instruks fra Glitre.

Lagmannsretten bemerker at en partshjelper må tre inn i saken slik den står, jf. tvisteloven § 15-7 tredje ledd første punktum. Dette innebærer at Nettpartner ikke kan foreta en prosesshandling som Glitre er avskåret fra å foreta, jf. Tore Schei mfl., Tvisteloven, Lovkommentar, § 15-7 note 5 Partshjelp, Juridika (bekreftet a jour per 1. mars 2021). Å fremsette en anmodning om at lagmannsretten skal avlyse konkurransen, er etter lagmannsrettens syn å fremsette et nytt krav i saken. Utgangspunktet etter tvisteloven § 29-4 første ledd er at en ankesak bare kan gjelde krav (rettsforhold) som er avgjort i avgjørelsen som påankes. Lagmannsretten kan ikke se at unntakene i tvisteloven § 29-4 andre ledd kommer til anvendelse og vil på denne bakgrunn ikke ta stilling til Nettpartners bemerkning/anførsel om avlysning.

Sakskostnader

OneCo har vunnet ankesaken fullt ut og har krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten bemerker at Nettpartner har tiltrådt som partshjelper i ankesaken, og at sakskostnadsreglene som gjelder for parter «gjelder tilsvarende for partshjelpere», jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. OneCo har nedlagt påstand om at «OneCo tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten», og påstanden er dermed ikke begrenset til å bare gjelde Glitre. Lagmannsretten legger på denne bakgrunn til grunn at Nettpartner bør inkluderes i sakskostnadsavgjørelsen, jf. for eksempel HR-2019-2223-U.

Lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Glitre eller Nettpartner helt eller delvis fra erstatningsansvaret for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Dragsten har på vegne av OneCo fremsatt krav om dekning av 74 125 kroner i sakskostnader. Kravet er basert på 21,5 timers arbeid til en gjennomsnittlig timespris på 3 600 kroner. Lagmannsretten mener kostnadene har vært rimelige og nødvendige ut fra sakens omfang og betydning, og retten tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd jf. fjerde ledd.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre tingrettens kostnadsavgjørelse.

Kjennelsen er enstemmig.

- 14 - 21-090164ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Glitre Energi AS og Nettpartner AS – en for begge og begge for en – til OneCo Elektro AS 74 125 – syttifiretusen- etthundreogtjuefem – kroner innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Tine Kari Nordengen

Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.

Tine Kari Nordengen

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Siw Gravdal (signert elektronisk)

- 15 - 21-090164ASK-BORG/04