Oslo tingrett: Ingen forføyning i NCU-anskaffelsen

Hovedspørsmålet var om Seyntex hadde sannsynliggjort et krav om at avvisningen av selskapets tilbud i konkurransen om Nordic Combat Uniforms var i strid med anskaffelsesregelverket. Saken gjaldt særlig om tilbudet måtte avvises fordi det ikke oppfylte et absolutt krav etter FOSA, og om test- og evalueringsgrunnlaget var lovlig.

Forsvarsmateriell gjennomførte på vegne av Norge, Sverige, Finland og Danmark en konkurranse med forhandling om anskaffelse av uniformsystemet Nordic Combat Uniforms. Anskaffelsen var opplyst å ha en estimert verdi på 425 millioner euro og ble gjennomført etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser fra 2013. Seyntex N.V. deltok i konkurransen, men fikk sitt tilbud avvist 26.03.2021. Avvisningen gjaldt den europeiske konfigurasjonen for klimasonen Intermediate i klimakategori C0, altså temperaturintervallet minus 6 til minus 19 grader celsius. Staten begrunnet avvisningen med at tilbudet ikke oppfylte et absolutt krav i konkurransegrunnlaget om at systemet skulle gjøre soldaten i stand til å utføre alle militære oppgaver i alle etterspurte klimasoner, og subsidiært at tilbudet inneholdt uklarheter mv. som kunne skape tvil ved bedømmelsen. Seyntex begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse inntil spørsmålet om regelbrudd var avgjort i hovedsak. Selskapet anførte blant annet at kravet var uklart, at avvisningen bygget på feil tilbudsversjon, og at en ad hoc kuldetest i Finland i januar 2021 var gjennomført i strid med konkurransegrunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 første ledd og la til grunn at Seyntex måtte sannsynliggjøre hovedkravet. Siden avvisningen bygget på to selvstendige grunnlag, var det tilstrekkelig for staten at ett av grunnlagene fremsto rettmessig. Tingretten vurderte først avvisningen etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e.

Retten foretok en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og la til grunn at det gjaldt et klarhetskrav også ved konkurranser etter FOSA. Dersom det foreligger reell tolkningstvil om et krav som kan lede til avvisningsplikt, skal tvilen komme leverandøren til gode. Likevel fant retten at det aktuelle funksjonskravet i ID1 var tilstrekkelig klart. Kravet om at NCU-systemet skulle gjøre soldaten i stand til å utføre alle militære oppgaver i alle etterspurte klimasoner, omfattet også klimasone C0 ned til minus 19 grader. Retten mente dette var et grunnleggende absolutt krav, og at skillet mot evalueringskravet ID52 var tilstrekkelig tydelig. Dersom ID1 ikke var oppfylt, forelå det et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt.

Retten forkastet Seyntex' anførsel om at oppdragsgiver ikke kunne teste og evaluere ID1. Etter konkurransegrunnlaget skulle kravet verifiseres gjennom SME-panel og brukertester. Retten forkastet også anførselen om at avvisning ikke kunne skje i INDO2-fasen. Konkurransegrunnlaget åpnet for kontroll av avvisningsgrunner i denne fasen.

Når det gjaldt Seyntex' senere oppdateringer av uniformssystemet høsten 2020, kom retten til at disse gikk utover det konkurransegrunnlaget tillot. Endringene innebar etter rettens syn i realiteten et nytt plagg med nytt design, nye egenskaper og endrede bruksområder. Oppdragsgiver kunne derfor ikke lovlig legge denne oppdaterte løsningen til grunn uten å bryte likebehandlingsprinsippet.

Retten vurderte deretter ad hoc kuldetesten i Finland i januar 2021. Den fant at testen lå innenfor konkurransegrunnlaget som en ad hoc focus test, at den var gjennomført på en forutsigbar måte, og at Seyntex ikke hadde sannsynliggjort feil faktum, vilkårlighet eller brudd på likebehandling. Retten la videre til grunn at SME-panelets vurdering av testresultatene ikke fremsto usaklig, vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4. På denne bakgrunn hadde Seyntex ikke sannsynliggjort at avvisningen etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e var ulovlig. Da dette var tilstrekkelig for å forkaste hovedkravet, førte begjæringen ikke frem.

Oslo tingrett kom til at Seyntex ikke hadde sannsynliggjort et krav om at avvisningen var i strid med anskaffelsesregelverket. Retten fant at det aktuelle skal-kravet i konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, at manglende oppfyllelse innebar et vesentlig avvik, og at oppdragsgiver kunne bygge på testene og SME-panelets vurdering. Oppdateringene Seyntex presenterte høsten 2020 ble ansett å gå utover tillatte endringer i tilbudet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.

Kjennelsen illustrerer at domstolene kan akseptere funksjonsbaserte absoluttkrav i teknisk komplekse forsvarsanskaffelser når kravene, lest i sammenheng med testopplegget, gir tilstrekkelig forutberegnelighet for kvalifiserte tilbydere. Den viser også at oppdragsgiver kan gjennomføre supplerende tester innenfor rammene av konkurransegrunnlaget dersom tidligere testdata ikke gir tilstrekkelig grunnlag for verifikasjon. Videre understreker avgjørelsen at endringer i tilbud etter tilbudsfrist eller etter en bestemt tilbudsfase ikke kan aksepteres dersom de i realiteten innebærer en ny teknisk løsning. Dette er særlig viktig i flerfasekonkurranser med forhandling og omfattende testregimer.