Oslo tingrett: Forføyning nektet i E39-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesens tildeling til Birkeland var i strid med anskaffelsesregelverket, slik at kontraktsinngåelse måtte stanses ved midlertidig forføyning. Subsidiært var spørsmålet om Birkeland skulle vært avvist fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.

Statens vegvesen kunngjorde høsten 2020 en konkurranse med forhandling om totalentreprise for prosjektet E39 Lavik–Skei, parsell Myrmel–Lunde i Sunnfjord kommune. Anskaffelsen hadde verdi godt over EØS-terskelverdien og var regulert av forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Tildeling skulle skje etter beste forhold mellom pris og kvalitet, hvor tilbudssum (K1) ble justert med prissatte merverdier for kvalitetskriteriene organisering og nøkkelpersonell (K2), gjennomføring av oppdraget (K3) og anleggets kvalitet (K4). Arbeidsfellesskapet Metrostav Norge AS og Bertelsen & Garpestad AS (MBG) og AS Birkeland Entreprenørforretning ble prekvalifisert og deltok i forhandlinger. Etter første evaluering 24. mars 2021 ble Birkeland tildelt kontrakten. MBG klaget, og Vegvesenet opplyste at det forelå feil ved evalueringen av K2 og K3. Den første tildelingsbeslutningen ble derfor trukket tilbake, og ny evaluering ble gjennomført. Ved ny beslutning 20. april 2021 ble Birkeland igjen rangert først. MBG begjærte midlertidig forføyning og anførte prinsipalt at evalueringen var ulovlig, blant annet fordi bruk av utenlandsk arbeidskraft og lokal tilknytning var vektlagt i strid med LOA § 4. Subsidiært anførte MBG at Birkeland ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad.

Tingretten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom MBG sannsynliggjorde et hovedkrav. Retten vurderte derfor om MBG hadde sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen eller prekvalifiseringen var rettsstridig.

Når det gjaldt den subsidiære anførselen om avvisning, la retten til grunn at oppdragsgiver etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Kvalifikasjonskravet var formulert som krav om "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad", blant annet innen vegbygging og tunnelbygging ved sprengning. Retten fremhevet at disse uttrykkene var forholdsvis vide og skjønnspregede. Ordlyden ga ikke grunnlag for å innfortolke absolutte terskler, og vurderingen av hva som er tilstrekkelig erfaring og relevant vanskelighetsgrad lå i betydelig grad til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Retten fant ikke sannsynliggjort at Statens vegvesen hadde tolket kvalifikasjonskravet feil eller utøvd vilkårlig eller usaklig skjønn ved å anse Birkelands referanser, herunder erfaring med tunnelrehabilitering og bruk av underleverandører, som tilstrekkelige.

Om tildelingsbeslutningen la retten til grunn at det var den korrigerte beslutningen 20. april 2021 som var gjenstand for prøving, ikke den tilbaketrukne beslutningen fra mars. Feil knyttet til den første evalueringen kunne derfor ikke i seg selv føre frem. Retten beskrev evalueringsmodellen slik at kvalitetskriteriene K2–K4 bare ga fradrag i tilbudssummen dersom tilbudet ga en "konkret og forpliktende merverdi" for oppdragsgiver. Svake beskrivelser ga ikke poeng, men heller ikke trekk. På denne bakgrunn avviste retten MBGs premiss om at selskapet var blitt "trukket" for forhold knyttet til covid-19 og utenlandsk arbeidskraft.

Retten la vekt på at smittevernhensyn og håndtering av covid-19 var tydelig kommunisert gjennom konkurransen og var uttrykkelig omtalt i tildelingskriteriene, særlig under K3. Det var derfor relevant å vurdere leverandørenes tiltak for å håndtere utfordringer ved grensekryssende arbeidskraft under pandemien. Retten fant ikke grunnlag for å anse dette som ulovlig diskriminering på grunn av nasjonalitet eller geografi. Selv om formuleringer i den opprinnelige marsbegrunnelsen isolert sett kunne trekke i retning av uheldig ordbruk, fant retten ikke sannsynliggjort at slike feil ble videreført i den nye evalueringen eller at aprilbeslutningen bygget på usaklige hensyn. MBG hadde etter rettens syn heller ikke påvist konkrete feil ved poengfastsettelsen i april. Begjæringen kunne derfor ikke tas til følge.

Oslo tingrett kom til at MBG ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Retten fant verken at Statens vegvesen var forpliktet til å avvise Birkeland i prekvalifiseringen, eller at den korrigerte tildelingsbeslutningen 20. april 2021 var ugyldig. Smittevernhensyn og covid-19-relaterte tiltak ble ansett som relevante innenfor de oppstilte tildelingskriteriene, og retten fant ikke sannsynliggjort ulovlig diskriminering eller andre feil med betydning for utfallet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. MBG ble dømt til å betale statens sakskostnader på 116 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolene i forføyningssaker legger stor vekt på om saksøkeren kan påvise konkrete feil i den gjeldende tildelingsbeslutningen. Den viser også at brede og skjønnspregede kvalifikasjonskrav, som "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad", gir oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig handlingsrom. Videre fremgår det at forhold knyttet til smittevern og prosjektgjennomføring under en pandemi kan være relevante evalueringsmomenter dersom dette er forankret i konkurransegrunnlaget. Samtidig viser saken betydningen av klar og presis begrunnelse fra oppdragsgiver, særlig når vurderingene berører utenlandsk arbeidskraft eller lokal forankring.