OBOS fikk ikke stanset Forsvarsbyggs OPS-tildeling på Ørland

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 11.12.2020 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 20-160564TVI-OBYF/2

Dommer: dommer Atle Torvund

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Obos Eiendom AS Advokat Kjell-André Honerud v/advokatfullmektig Mikkel Staubo- Hessen

mot

Staten ved Forsvarsdepartementet Advokat Elisabeth Sawkins Eikeland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

OBOS Eiendom AS har begjært midlertidig forføyning overfor Forsvarsbygg (Staten ved Forsvarsdepartementet).

Saken gjelder offentlig anskaffelse i regi av Forsvarsbygg, konkurranse med forhandling om OPS-prosjekt for boliger til forsvarsansatte på Ørland, som følger reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. OPS-prosjektet går ut på bygging og drift av 68 boenheter.

En leverandørgruppe frontet av TRH Utvikling AS ble prekvalifisert for å delta i konkurransen og ble tildelt oppdraget. Kontrakt er ennå ikke inngått. Saksøker, OBOS Eiendom AS, er også prekvalifisert, men ble ikke tildelt oppdraget. OBOS Eiendom AS ble rangert som nr 2 i konkurransen. Etter inngitt klage, ble evalueringen av OBOS Eiendom AS sitt tilbud justert noe, uten at dette endret utfallet av konkurransen.

Tildelingkriteriene innebar vekting av pris 60 % og vekting av prosjektutforming og kvaliteter 40 %. OBOS Eiendom AS hadde lavest pris. Ved evaluering av prosjektutforming og kvaliteter fikk leverandørgruppen frontet av TRH Utvikling AS 9,50 poeng og OBOS Eiendom AS i utgangspunktet 8,17 poeng. I klageomgangen fikk OBOS noe høyere poengsum, uten at det endret utfallet av konkurransen.

Saksøker OBOS Eiendom AS krever midlertidig forføyning for at Forsvarsbygg ikke skal inngå kontrakt med TRH Utvikling AS og deltakerne i leverandørgruppen, inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakten er foretatt i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser.

Retten benytter i det følgende «TRH» som betegnelse på leverandørgruppen frontet av TRH Utvikling AS, «OBOS» som betegnelse på OBOS Eiendom AS, og «Forsvarsbygg» som betegnelse for staten.

Saksøkeren, OBOS Eiendom AS, frafalt i rettsmøtet en god del anførsler som fremgikk av forutgående prosesskriv. Gjenstående anskaffelsesrettslige anførsler gjengis her med samtlige gjenstående hovedpunkter, for hvert hovedpunkt sammenfattet og i korthet:

Det foreligger sannsynliggjort hovedkrav og sikringsgrunn og konkret interesseavveining faller ut i favør av å beslutte midlertidig forføyning som påstått.

TRH har ikke oppfylt kvalifikasjonskravet om bekreftelse på at leverandørgruppen skal stå solidarisk ansvarlig for kontraktsforpliktelsene. Man kan ikke ettersende slik bekreftelse,

da dette vil representere en forbedring av tilbudet, jf FOA § 23-5 andre ledd. Forsvarsbygg skulle dermed avvist leverandøren, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

TRH skulle opprette prosjektselskap, men morselskapsgarantier fra alle selskaper i leverandørgruppen er ikke dokumentert og internavtale mellom selskapene i leverandørgruppen er ikke fremlagt. Dette kan ikke repareres, jf FOA § 23-5 andre ledd. TRH har dermed ikke dokumentert kravet til god økonomisk og finansiell kapasitet, og oppdragsgiver skulle dermed avvist leverandøren, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Kvalifikasjonsgrunnlagets krav til finansieringsforståelse er ikke dokumentert. TRH har ikke dokumentert erfaring med finansiering av liknende prosjekter, verken med langvarig eiendomsbesittelse eller med OPS (offentlig-privat samarbeid). TRH skulle dermed vært avvist fra deltakelse i konkurransen, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Kvalifikasjonsgrunnlagets krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, med meget god gjennomføringsevne og erfaring fra tilsvarende oppdrag er ikke dokumentert oppfylt av TRH. Det er ikke dokumentert langvarig eiendomsbesittelse med ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift. Forsvarsbygg skulle avvist TRH fra å delta i konkurransen, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Tilbudet til TRH skulle videre vært avvist, jf. FOA § 24-8 første ledd bokstav b, som følge av at bygg S1 i TRHs tilbud er høyere enn detaljreguleringens begrensninger. Dette bryter med et absoluttkrav i konkurransen.

Vedrørende tildelingskriterium prosjektutforming og kvaliteter, subkriterium b) «Tekniske kvaliteter bygg ut over minstekrav i kravspesifikasjonen» er det vektlagt byggemetode, for OBOS modulbygg, som ikke faller inn under dette eller andre tildelingskriterier. Det foreligger usaklig forskjellsbehandling og brudd på forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4, ved at oppdragsgiver har vektlagt elementer som ikke følger av tildelingskriteriets ordlyd ved at modulbyggs estetiske uttrykk, romløsning og planløsning er evaluert.

Tildelingskriteriene er sammenblandet ved evalueringen. Estetisk uttrykk og planløsning skal etter tildelingskriteriene evalueres under subkriterium a og d. Dette har Forsvarsbygg gjort. Men dette er også evaluert under subkriterium b. Oppdragsgiver har evaluert tilbudets estetiske uttrykk/arkitektoniske kvalitet og planløsninger flere ganger, under subkriterium a, b og d. Dette er da gitt større betydning i evalueringen enn hva tildelingskriteriene etter en alminnelig, objektiv forståelse av ordlyden tilsier. Det foreligger en usaklig forskjellsbehandling og brudd på forutberegnelighetsprinsippet, ved at Forsvarsbyggs evaluering av tilbudene ikke har forholdt seg til tildelingskriteriene.

Ved evalueringen av subkriterium b har OBOS blitt evaluert negativt for ikke å benytte fritt utkragede balkonger. For TRH er det lagt til grunn at det tilbys utkragede balkonger. Det er feil at dette er tilbudt fra TRHs side. Slikt tilbud følger ikke skriftlig av TRHs tilbud, og TRH har inntatt forbehold om at det kan forekomme avvik fra hva som fremgår av tegningene i tilbudet. Det foreligger en usaklig forskjellsbehandling ved evalueringen av balkongløsning, jf. LOA § 4. Forsvarsbygg har ikke tatt hensyn til TRHs forbehold i tilbudet. Videre er OBOS beskrivelse av balkonger like god som TRHs.

Vedrørende subkriterium d om arkitektonisk kvalitet på bygningsmasse og uteområdet er det for OBOS uforståelig hvordan Forsvarsbygg kan legge til grunn at det ikke skiller mye mellom tilbudene i OBOS favør. Det foreligger en usaklig forskjellsbehandling, ved at oppdragsgiver tilsynelatende ikke tar høyde for hverken OBOS veldefinerte utomhusplan, eller TRHs mangelfulle beskrivelse av utomhusplan i evalueringen.

OBOS Eiendom AS har nedlagt slik påstand

1. Forsvarsbygg forbys å inngå kontrakt med TRH Utvikling AS og deltakerne i leverandørgruppen i konkurranse om OPS prosjekt Meieritomta – Boliger Ørlandet inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakten er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
2. OBOS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Staten ved Forsvarsdepartementet, har i det vesentlige og sammenfattet gjort gjeldende følgende:

Staten bestrider at det er begått feil eller foreligger brudd på grunnleggende anbudsrettslige prinsipper mv. ved gjennomføringen av konkurransen. Hovedkrav er ikke sannsynliggjort.

Eventuelle feil ved kvalifikasjonsvurderingen vil innebære at oppdragsgiver skulle avvist leverandøren. Ved eventuelle feil ved den skjønnsmessige tildelingsvurderingen må det sannsynliggjøres at dette har hatt betydning for om saksøker kunne fått kontrakten.

Oppfyller ikke en leverandør kvalifikasjonskravene, skal leverandøren avvises, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a. I saken her oppfyller TRH kvalifikasjonskravene. Når det gjelder dokumentasjonen kan oppdragsgiver legge til grunn opplysninger som er gitt, så sant det ikke er noen særlig grunn til å undersøke. Det er kvalifikasjonskravet, ikke dokumentasjonskravet som må være oppfylt. Ettersending, supplering, avklaring og utfylling av dokumentasjonen kan skje, så sant det ikke medfører at tilbudet forbedres, jf FOA § 23-5.

Anførsel om manglende bekreftelse om forpliktende samarbeid og solidaransvar gjelder ikke et kvalifikasjonskrav.

Det er ikke sannsynliggjort noen feil ved THRs søknad som skal føre til avvisning.

Det er ikke sannsynliggjort noe vesentlig avvik som gir grunn til å avvise tilbudet etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b.

Det er ikke sannsynliggjort feil tolking av subkriterier, feil faktum, vilkårlighet grov urimelighet eller brudd på LOA § 4 ved evalueringen. Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved evalueringen av tildelingskriterier. Skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller bygger på feil faktum, eller strider mot prinsippene i LOA § 4.

Saksøker har ikke sannsynliggjort at eventuelle feil kan ha fått betydning for tildelingsbeslutningen.

I tilfelle retten legger til grunn at hovedkrav er sannsynliggjort, må en interesseavveining lede til at forføyningen begrenses til å gjelde frem til dom i tingretten er avsagt. Det må i tilfelle også settes en kort frist for saksøker til å reise sak.

Staten ved Forsvarsdepartementet har nedlagt slik påstand

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Staten tilkjennes sakskostnader.

Rettens merknader

Lov om offentlige anskaffelser (LOA) fastsetter i § 8 andre ledd at inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven. LOA § 9 om midlertidig forføyning har enkelte særregler for sakstypen, herunder at midlertidig forføyning ikke kan besluttes etter at kontrakt er inngått. I saken her er kontrakt p.t. ikke inngått. LOA § 9 innebærer, ut over paragrafens særbestemmelser, at de vanlige reglene om midlertidige forføyninger i tvisteloven kap 32 og 34 gjelder for saken her.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf tvl § 34-2.

Avvisning av TRH som leverandør på grunn av kvalifikasjonskravene i konkurransen?

Retten vurderer først om det er sannsynliggjort at kvalifikasjonskravene i konkurransen skulle ledet til å avvise TRH som leverandør. Denne anførselen består av flere delanførsler, som behandles hver for seg etter følgende innledende merknader fra retten:

For anskaffelsen saken gjelder er det stilt opp kvalifikasjonskrav etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 16-1 flg. Retten tar utgangspunkt i at spørsmålet om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt, beror på en konkret vurdering av innlevert tilbud med dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene. Kvalifikasjonskravene skal tolkes objektivt og sett i sammenheng med anskaffelsesdokumentene for øvrig og i relasjon til hva konkurransen gjelder. Også inngitte tilbud skal undergis en objektiv fortolkning. Retten kan fullt ut overprøve oppdragsgivers tolking av kravene og tilbudene og om riktige faktiske forhold er lagt til grunn. Generelt kan retten prøve om oppdragsgiveren har opptrådt i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf LOA § 4. Også der et kvalifikasjonskrav må forstås som å gi anvisning på en skjønnsmessig vurdering, må oppdragsgiveren foreta en saklig og forsvarlig vurdering i samsvar med de grunnleggende kravene i LOA § 4.

Retten kan, der oppfyllelse av kvalifikasjonskravet vil bero på en skjønnsmessig vurdering, prøve om oppdragsgiverens vurdering er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er vilkårlig, usaklig eller uforsvarlig eller er i strid med de grunnleggende kravene etter LOA § 4. Men innenfor rammen av kvalifikasjonskravenes grenser for den skjønnsmessige vurderingen og de her nevnte kravene, har oppdragsgiveren anledning til å foreta et innkjøpsfaglig skjønn, som retten ikke kan overprøve. Oppfyller ikke en leverandør kvalifikasjonskravene, skal leverandøren avvises, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Retten vurderer først anførselen om at TRH ikke har oppfylt et anført kvalifikasjonskrav om bekreftelse på at leverandørgruppen skal stå solidarisk ansvarlig for kontraktsforpliktelsene, samt anførselen om at TRH, trass at prosjektselskap skulle opprettes, ikke har dokumentert morselskapsgarantier fra alle selskaper i leverandørgruppen og ikke har fremlagt internavtale mellom selskapene i leverandørgruppen. Det er anført at disse forhold ikke kan repareres, jf FOA § 23-5 andre ledd. I sammenheng med anførselen om morselskapsgaranti og internavtale er det anført at TRH dermed ikke har dokumentert kravet til god økonomisk og finansiell kapasitet. Saksøker gjør gjeldende at oppdragsgiver ut fra de her nevnte anførslene skulle avvist leverandøren, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Retten legger til grunn følgende:

Kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.3 nr 1 stiller følgende krav: «Det kreves god økonomisk soliditet/finansieringsevne». Som dokumentasjon for dette angir et tredje kulepunkt følgende:

«Ved eventuell opprettelse/bruk av prosjektselskaper (SPV) skal det fremlegges bekreftelse på at det vil bli stilt morselskapsgaranti eller annen garanti fra tredjeinstans (bank/finans) for de forpliktelser prosjektselskapet påtar seg frem til oppstart leieperiode.»

Kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 5.2 nr 2 angir videre at leverandører som inngir tilbud i fellesskap skal fremlegge «følgende dokumentasjon»:

«2) Bekreftelse om forpliktende samarbeid og solidarisk ansvar En bekreftelse fra samtlige deltakere i gruppen om at de har inngått et forpliktende samarbeid og at de overfor Forsvarsbygg vil stå solidarisk ansvarlig for kontraktsforpliktelsene. Bekreftelsen skal gis ved utfylling av Søknadsskjema.»

I søknadskjemaet er det et punkt 3.1.3 med følgende ordlyd:

«Ved eventuell opprettelse/bruk av prosjektselskaper (SPV) skal det fremlegges bekreftelse på at det vil bli stilt morselskapsgaranti eller annen garanti fra tredjeinstans (bank/finans) for de forpliktelser prosjektselskapet påtar seg frem til oppstart leieperiode, jf bestemmelsene i forprosjekt- og byggefaseavtalen og festeavtalen. Dersom leverandøren består av en gruppe av selskaper skal det stilles morselskapsgaranti fra alle selskapene i gruppen med krav til fremleggelse av selskapenes internavtale.»

Søknadsskjema utfylt og innlevert av TRH har ikke noe eget uttrykkelig punkt som angir å gjelde «bekreftelse om forpliktende samarbeid og solidarisk ansvar». Søknadskjemaet er utfylt fullstendig fra TRHs side. Det fremgår at TRH Utvikling AS ved Roger Holmgren inngav tilbud på vegne av en leverandørgruppe bestående av fire ulike selskap. Det er i søknadsskjemaet fra alle leverandører i gruppen signert for at TRH Utvikling AS representerer alle. Det fremgår at det er planlagt at gruppedeltakerne skal opprette nytt foretak med tanke på gjennomføring av denne kontrakten. Søknadskjemaet punkt 3.1.3 var krysset av. I samsvar med fullmakten til å representerer alle fire leverandørene, erklærte TRH Utvikling AS ved Roger Holmgren på vegne av alle fire leverandørene, i et følgeskriv datert samme dag (29.01.2020), følgende:

«Ved en eventuell avtale vil det bli opprettet eget prosjektselskap. Vi bekrefter med dette at nødvendige garantier blir stilt fra morselskap eller bank.»

Retten vurderer at det som fremgår av søknadskjemaet klart uttrykker at det er inngått forpliktende samarbeid mellom de fire leverandørene. Å uttrykke dette i et felles tilbud, slik som her, medfører etter gjeldende rett utvilsomt solidaransvar for kontraktsforpliktelsene. Dette er dermed bekreftet ved utfyllingen av søknadskjemaet. Følgebrevet var inngitt på vegne av alle fire leverandører og bekreftet at ved opprettelsen av prosjektselskap skal nødvendige garantier bli stilt fra morselskap eller bank. Dette er en

bekreftelse om hva punkt 4.3 tredje kulepunkt i kvalifikasjonsgrunnlaget og punkt 3.1.3 i søknadsskjemaet krevet at skulle bekreftes. Det er ikke krevet noe sted at selve morselskapsgarantien skulle bli stilt ved inngivelsen av tilbudet. Kvalifikasjonsgrunnlagets dokumentasjonskrav og søknadskjemaet taler om garanti som «vil bli stilt», altså fremtidig. Det er ikke holdepunkter i kvalifikasjonsgrunnlaget mv. for at selskapenes internavtale er krevd fremlagt på et tidligere tidspunkt enn morselskapsgarantien. Slik kravet om fremleggelse av internavtale er utformet, er den eneste aktuelle fortolkningsmulighet at internavtale skal fremlegges når morselskapsgaranti fremtidig skal stilles og fremlegges for oppdragsgiver.

Uten at det har betydning for rettens vurdering, bemerkes til dette også at epost 13.01.2020 fra banksjef Inge Røstum i SpareBank 1 SMN viser at THR Utvikling AS var i kontakt med banken vedrørende prosjektet, at banken var «positive til å bidra med så vel byggelån samt konverteringslån», uten at lånesøknad ennå var realitetsbehandlet.

Retten finner etter dette at det her ikke er sannsynliggjort at det foreligger feil ved TRHs søknad som kunne ført til at oppdragsgiver skulle avvist tilbudet.

Retten går nå over til å vurdere anførselen om at kvalifikasjonsgrunnlagets krav til finansieringsforståelse ikke er dokumentert. Her er vist til fra saksøkerens side at TRH ikke har dokumentert erfaring med finansiering av liknende prosjekter, verken med langvarig eiendomsbesittelse eller med OPS (offentlig-privat samarbeid), slik at TRH skulle vært avvist fra deltakelse i konkurransen, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Retten legger til grunn følgende:

Kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.3 nr 2 stiller følgende krav: «Det kreves god finansieringsforståelse». Som dokumentasjon for dette angir et kulepunkt følgende:

«Dokumentasjon av erfaring fra finansiering av lignende prosjekter. Referanseliste inntatt i søknadsskjema punkt 3.2 skal fylles ut.»

Saksøkeren har anført at dokumentasjonskravet om «lignende prosjekter» innebærer at kvalifikasjonskravet om «god finansieringsforståelse» ikke er oppfylt uten at det dokumenteres erfaring med finansiering av prosjekter både som eiendomsutvikler og som langsiktig eiendomsbesitter, som er kjennetegn ved OPS-modellen som anskaffelsen gjelder. Staten har anført at det her ikke er krav om erfaring med finansiering av OPS- prosjekter.

Retten ser at det her er tale om «lignende» prosjekter, som motsetning til krav om dokumentasjon av «tilsvarende» oppdrag annet sted i kvalifikasjonsgrunnlaget. I lys av dette og hva som skal dokumenteres, nemlig «god finansieringsforståelse», finner ikke

retten grunnlag for å fortolke dokumentasjonskravet så snevert som saksøkeren anfører. I lys av hva anskaffelsen gjelder, viser retten også til at ved et OPS-prosjekt bestående av en byggeperiode og deretter en langvarig driftsperiode med leieinntekter, vil det være byggeperioden som er mest utfordrende for leverandøren når det gjelder finansieringen. Når dokumentasjonen i søknadskjema punkt 3.2 her viser til to prosjekter, henholdsvis «Kjøp av tomt med industribygg for transformering og bygging av 8000 BRA bolig + parkering», med total verdi 265 millioner og finansieringsbeløp (NOK) «Ramme 155 mill med nedkvittering halveis. Egenkapital 18 mill, resultat 50 mill» og «Kjøp av industribygg/tomt for riving og bygging av 50 boliger» med total verdi 156 millioner og finansieringsbeløp (NOK) «Ramme 107 mill», finner retten at dette oppfyller dokumentasjonskravet om «lignende prosjekter», relatert til sakens OPS-kontrakt omfattende 68 boliger. Dette viser at kvalifikasjonskravet «god finansieringsforståelse» er dokumentert og oppnådd.

Retten konkluderer at det ikke er sannsynliggjort at kvalifikasjonsgrunnlagets krav til finansieringsforståelse ikke er dokumentert, eller at TRH ikke oppfyller dette kravet.

Etter dette vurderer retten saksøkerens anførsel om at kvalifikasjonsgrunnlagets krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, med meget god gjennomføringsevne og erfaring fra tilsvarende oppdrag, ikke er dokumentert oppfylt av TRH. Det er her anført at det ikke er dokumentert langvarig eiendomsbesittelse med ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift, og at Forsvarsbygg skulle avvist TRH fra å delta i konkurransen, jf FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Retten legger til grunn følgende:

Kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.4 gjelder leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det er krevet at «Leverandøren skal ha meget god gjennomføringsevne», og underpunkt nr 2 til dette stiller følgende krav:

«2. Det kreves at leverandøren har erfaring fra tilsvarende oppdrag (som eiendomsutvikler og langsiktig eiendomsbesitter med forvaltning, vedlikehold og driftsansvar).»

Som dokumentasjonskrav knyttet til underpunkt nr 2 fremgår:

«2. Erfaring fra tilsvarende oppdrag: Her skal man oppgi de mest relevante oppdragene de siste fem årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. Det skal særskilt opplyses:

• hvilke prosjekter som leverandøren eventuelt både har utviklet og er langsiktig besitter av,
• hvilke prosjekter som eventuelt er gjennomført, … Dokumentasjon gis ved å fylle ut matrisen inntatt i søknadsskjema.»

Saksøkeren har anført at prosjektene det er vist til i TRHs søknad ikke dokumenterer erfaring med langsiktig eiendomsbesittelse med ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift. I den grad langvarig eiendomsbesittelse er dokumentert, anføres at dette er som eier, ikke som leverandør, og at dette ikke oppfyller kvalifikasjonskriteriet. Det er også fremsatt innvendinger mot de enkelte referanser. Staten har her vist til at også en eiers ansvar er relevant.

Retten viser til at «tilsvarende» oppdrag, slik dette er nærmere presisert, ikke krever at det skal være tale om OPS-oppdrag som sådanne. Det er presisert i kvalifikasjonskravets underpunkt 2 i parentesen at det er tale om oppdrag som «eiendomsutvikler og langsiktig eiendomsbesitter med forvaltning, vedlikehold og driftsansvar». Retten forstår dette siste som at det er tale om krav til å ha hatt ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift i forbindelse med langsiktig eiendomsbesittelse. Retten finner det klart at dette ikke ekskluderer ansvar som eier, idet også dette objektivt vurdert faller inn under begrepet «eiendomsbesittelse». En eiendomsbesitters ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift kan varetas på ulike måter; gjennom å utføre de ulike arbeidsoppgaver knyttet til dette selv eller ved egne ansatte eller ved å sette ut oppdrag til andre vedrørende dette, helt eller delvis og for kortere eller lengre tid. En eiendomsbesitter vil, uansett om denne setter seg i den ene eller andre posisjon med hensyn til den praktiske utførelse, måtte forholde seg til konsekvensene av god eller dårlig forvaltning, vedlikehold og drift.

Verdiforringelse av eiendom pga slett gjennomføring i så måte vil, uansett driftsmodell som en eier har valgt, slå tilbake på eieren selv. Retten kan ikke se grunnlaget for saksøkerens anførsel om at eiendomsbesittelse som eier med ansvar for forvaltning, vedlikehold og drift ikke skal være innbefattet i hva som er relevant under underpunkt 2. Underpunktet kan ikke objektivt fortolket forstås på annen måte enn at ansvar som eier er relevant ved vurderingen av kvalifikasjonskravet.

Under dette punktet har TRH vist til 8 ulike oppdrag. Elgsetergate 19 er et prosjekt som har vært i egenregi, med totalentreprise, kjøp og videreutvikling av eiendom, totalt 43 leiligheter som forvaltes og drives som eier. Det er vist til ansvar for all bygging med egne og innleide ressurser. Periode er angitt som 2000-dd. Maja Eiendom AS er vist til å omfatte utvikling og oppføring av ca 800 boliger som byggherre og eiendomsdrift i perioden 2000-2013. Dette ligger før femårsperioden det var bedt om dokumentasjon for. Elgsetergate 19 er etter rettens syn åpenbart relevant ved vurderingen av TRHs tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Retten viser for øvrig til at kriteriene «meget god gjennomføringsevne» og vurderingen av hva de enkelte oppdrag som ligger innenfor rammen av «tilsvarende oppdrag» tilsier om dette, åpner for et innkjøpsfaglig skjønn som retten ikke skal eller kan overprøve på fritt grunnlag. Retten kan ikke se at det foreligger noe som tilsier at oppdragsgiver skulle gjort nærmere undersøkelser eller at skjønnet er av den art som kan lede til å anse

kvalifikasjonsvurderingen i strid med gjeldende krav og regler, jf rettens innledende merknader om hva retten kan prøve.

Retten konkluderer at det ikke er sannsynliggjort at kvalifikasjonsgrunnlagets krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner ikke er dokumentert, eller at TRH ikke oppfyller dette kravet.

Avvisning av tilbudet på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene?

I det følgende vurderer retten saksøkerens andre hovedanførsel om at tilbudet fra TRH skulle vært avvist etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b, som følge av at bygg S1 i TRHs tilbud er høyere enn detaljreguleringens begrensninger. Saksøkeren har vist til at dette bryter med et absoluttkrav i konkurransen.

Etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b skal oppdragsgiveren avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

Spørsmålet er om de øverste 24 cm av et skråtak på ett av byggene som skal oppføres, som etter tegningene levert av TRH ligger høyere enn detaljreguleringens høydebegrensing til kote + 19, representerer et slikt avvik. Konkurransegrunnlagets del I punkt 2.2 andre ledd sier følgende:

«Det er en forutsetning at leverandørene forholder seg til gjeldende regulering på tomten. Det er ikke noe absolutt krav at leverandørene skal forholde seg til rammetillatelsen, så lenge man er innenfor detaljreguleringen. Forsvarsbygg ser det imidlertid som en fordel at man avviker minst mulig fra rammetillatelsen som er gitt.»

TRHs tegninger i tilbudet, med tegningen for bygg S1 var de samme tegninger som fra Forsvarsbyggs side fulgte søknaden om rammetillatelse. Kort sagt kan man si at TRH har gitt tilbud om å levere det prosjektet Forsvarsbygg har rammesøkt, uttrykt slik i TRHs tilbudsbrev 12.05.2020:

«Vi har vurdert tilbudsgrunnlaget slik at Forsvarsbygg fortrinnsvis ønsker tilbud innenfor rammen av gitt Rammetillatelse med tilhørende Regulering. I vår vurdering kan det se ut som prosjektets utforming har fulgt reguleringsprosessen slik at det gir begrensede muligheter til justering av fotavtrykk. Videre er regulerte høyder anstrengt slik at modulbygging ikke er mulig innenfor godkjente rammer.

Vi har derfor valgt å inngi tilbud som forespurt og rammegodkjent med basis i tilbudstegninger.»

I rammetillatelsen 22.11.2018 er den 24 cms overskridelsen av kote + 19 omtalt slik:

«For område S1 er det satt tillatt gesims-/mønehøyde på maks kote +19 for å ivareta hensynsonen Meieriet. Takene skal utformes slik at uttrykket og volmene dempes i mest mulig grad. Pulttak som ligger mot gårdsrommet stikker opp slik at en liten del (0,24 m) kommer over kote 19 og det flate taket blir da liggende på cirka kote 18 med en avslutting som blir liggende på kote 18,6. Intensjonen bak bestemmelsen er at bebyggelsen skulle ha en avtrapping mot meieriet, slik det fremstår har bygget på S1 dette. Ansvarlig

søker/prosjekterende har gitt tilbakemelding om de vil revurdere om det er nødvendig å komme over den fastsatte høyden ettersom dette forholdet ble avglemt i sluttfasen på prosjekteringen. Dette vil bli avklart i forbindelse med søknad om igangsetting.»

I vedtakspunktet i rammetillatelsen er følgende vilkår medtatt:

«Gesims-/mønehøyde for boligblokk på S1 skal være på maks kote +19. Overstiges den høyden må det søkes om dispensasjon.»

Vedrørende spørsmålet om avvisning mener retten det muligens kan være et spørsmål om her i det hele foreligger et avvik fra anskaffelsesdokumentene, idet TRH har gitt tilbud på grunnlag av tegningene utarbeidet av Forsvarsbygg. Retten tar ikke stilling til dette idet det vurderes at det her uansett ikke er tale om noe vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentenes krav om at tilbudene skal være innenfor detaljreguleringen.

Rammetillatelsen er gitt på grunnlag av de tegninger som er en del av TRHs tilbud, og som inneholder det mindre avvik fra detaljreguleringens høydebegrensning som det er tale om. Avviket medførte ikke at rammetillatelse ikke ble gitt, men at det foran siterte vilkår, som også åpner en viss mulighet for dispensasjon, ble stilt. Avviket fra detaljreguleringen gjelder ikke mer enn spissen/toppen av en skrånende takdel på ett enkeltbygg, og innebærer ikke mer enn et mindre avvik fra reguleringsplanen, som uten vanskeligheter kan håndteres i den videre byggeprosess. Arkitekt Jacob Pabst Skov, som har hatt oppdrag for Forsvarsbygg ved evalueringen av prosjektene i konkurransen, gav som vitne uttrykk for at dette var en liten ting som kan tilpasses i den videre prosess, og noe man veldig enkelt kan ordne. Han nevnte som eksempel at man kan endre takvinkelen 2 ½ grad, idet ved å bruke litt bedre isolasjon, kan takvinkelen senkes. Det er her altså ikke tale om annet enn å få til en slik mindre tilpasning som enhver byggeprosess av noe omfang vil kreve på mange ulike punkter.

Konkret i saken her viser konkurransegrunnlagets vedlagte forprosjekt- og byggefaseavtale punkt 3.1 at den endelige detaljprosjekteringen av byggeprosjektet først vil skje i arbeidsprosessen etter kontraktsinngåelsen.

Retten konkluderer at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger avvisningsgrunn etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b.

Feil evaluering av tildelingskriteriene?

Som sagt innledningsvis i kjennelsen, innebar tildelingkriteriene vekting av pris 60 % og vekting av prosjektutforming og kvaliteter 40 %. OBOS Eiendom AS hadde lavest pris. Ved evaluering av prosjektutforming og kvaliteter fikk leverandørgruppen frontet av TRH Utvikling AS 9,50 poeng og OBOS Eiendom AS i utgangspunktet 8,17 poeng. I klageomgangen fikk OBOS noe høyere poengsum, uten at det endret utfallet av konkurransen.

Retten legger til grunn at oppdragsgiveren som et utgangspunkt har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved evalueringen av tildelingskriteriene. Om det er tale om kriterier som åpner for skjønn eller ikke, og i tilfelle hvilke rammer skjønnet må holdes innenfor, må bero på en objektiv fortolkning av tildelingskriteriene. Innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet, kan retten prøve om dette er usaklig, vilkårlig, sterkt urimelig, bygger på feil faktiske forhold og om de grunnleggende kravene i LOA § 4 er overholdt. Ut over dette kan retten ikke prøve det innkjøpsfaglige skjønnet.

En saksøker kan bare få medhold i et søksmål hvis en eventuell feil kan ha en betydning for rangeringen mellom tilbudene. For å få en midlertidig forføyning må dermed både feil evaluering og at feilen kan ha betydning for rangeringen mellom tilbudene være sannsynliggjort. Retten går ikke her nærmere inn på hva «kan» her innebærer, men kommer tilbake til dette hvis retten finner at feil ved evalueringen er sannsynliggjort.

Retten behandler først saksøkers anførsel om at det vedrørende tildelingskriterium prosjektutforming og kvaliteter, subkriterium b) «Tekniske kvaliteter bygg ut over minstekrav i kravspesifikasjonen» er vektlagt byggemetode, for OBOS modulbygg, som ikke faller inn under dette eller andre tildelingskriterier. Det er vedrørende dette fra saksøkers side anført å foreligge usaklig forskjellsbehandling og brudd på forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4, ved at oppdragsgiver har vektlagt elementer som ikke følger av tildelingskriteriets ordlyd ved at modulbyggs estetiske uttrykk, romløsning og planløsning er evaluert.

Forsvarsbygg har for TRHs del ikke nevnt noe om at det ikke er tale om modulbygg, men nevner i evalueringen bl a at det er tale om utførelse «med kjente og velfungerende løsninger» og at «det benyttes et byggesystem som teknisk kan levere det som er vist i rammeprosjektet». For OBOS del sies følgende relatert til byggemetode modulbygg:

«OBOS har i samarbeide med RAK arkitektur utviklet et prosjekt som tar utgangspunkt i et modulbyggesystem, hvor leiligheten består av 2-3 enheter. Modulbygg er etterhvert en velkjent byggemetode, og har en rekke fordeler i forhold til pris og kvalitet. Men samtidig en rekke begrensninger i forhold til det estetiske uttrykket og er ofte noe mer låst på romløsninger og planløsninger.»

Retten vurderer dette som en relevant vurdering innenfor rammen av kriteriet tekniske kvaliteter bygg ut over minstekrav i kravspesifikasjonen. Vurderingen av modulbygg har relevans i så måte fordi anskaffelsen og tilbudet ikke gjelder et ferdig byggeprosjekt hvor alt er løst i detalj på tilbudsstadiet. Det er en rekke forhold som må løses i prosessen etter at tilbud er gitt, herunder, konkret nevnt som eksempler av vitnet arkitekt Jacob Pabst Skov, boder, sykkelparkering og branntekniske forhold. Må man flytte rundt på ting, er det en teknisk fordel med en fleksibel byggemetode fremfor en begrensende byggemetode. Modulbygg er av Forsvarsbygg – innkjøperen - vurdert som en begrensende byggemetode. Begrensningene ved modulbygg som byggemetode er vurdert å gi begrensninger som influerer på forhold som evalueringen nevner. Retten kan ikke se at dette går ut over

rammen for hva som hører under det tildelingskriteriet (subkriteriet) som her er vurdert. Retten kan ikke se at vurderingen innebærer usaklig forskjellsbehandling eller ikke er forutberegnelig, gitt subkriteriets innhold. Den nærmere vurdering beror på et innkjøpsfaglig skjønn, som retten ikke prøver.

Retten konkluder at det ikke er sannsynliggjort feil eller brudd på grunnleggende prinsipper ved denne delen av evalueringen.

Det er videre anført av saksøker at tildelingskriteriene er sammenblandet ved evalueringen. Estetisk uttrykk og planløsning skal etter tildelingskriteriene evalueres under subkriterium a og d. Dette har Forsvarsbygg gjort. Men dette er også evaluert under subkriterium b. Oppdragsgiver har evaluert tilbudets estetiske uttrykk/arkitektoniske kvalitet og planløsninger flere ganger, under subkriterium a, b og d. Dette er da gitt større betydning i evalueringen enn hva tildelingskriteriene etter en alminnelig, objektiv forståelse av ordlyden tilsier. Det foreligger en usaklig forskjellsbehandling og brudd på forutberegnelighetsprinsippet, ved at Forsvarsbyggs evaluering av tilbudene ikke har forholdt seg til tildelingskriteriene.

Retten viser her til hva som er sitert fra evalueringen av OBOS tilbud under subkriterium b foran, hvor byggemetodens begrensninger i forhold til det estetiske uttrykket og planløsninger er nevnt som del av evalueringen. Det er ikke under subkriterium b det foreliggende estetiske uttrykket og planløsninger i OBOS sitt tilbud som er evaluert, men hvordan byggemetoden vil utgjøre en begrensning med konsekvenser for slike forhold, slik som retten har beskrevet foran. Dette vurderer retten som noe annet enn hva som skulle vurderes og er blitt vurdert under subkriterium a «Løsning av funksjons- og arealprogram for områder og rom» og under subkriterium d «Arkitektonisk kvalitet på bygningsmasse og uteområdet».

Retten konkluder at det ikke er sannsynliggjort feil eller brudd på grunnleggende prinsipper som anført her.

Retten går deretter over til å vurdere OBOS anførsel om at ved evalueringen av subkriterium b har OBOS blitt evaluert negativt for ikke å benytte fritt utkragede balkonger. OBOS har anført at for TRH er det lagt til grunn at det tilbys utkragede balkonger, men at det er feil at dette er tilbudt fra TRHs side. OBOS har gjort gjeldende at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling ved evalueringen av balkongløsning, jf. LOA § 4.

Forsvarsbyggs evaluering sier ved evalueringen av TRHs tilbud helt konkret om balkonger at det er tale om «en fin og velbeskrevet balkongløsning». Dette kan vanskelig løsrives helt

fra helheten i vurderingen av TRHs tilbud under subkriterium b, som derfor her siteres i sin helhet:

«Bygget utføres med kjente og velfungerende løsninger, som forholder seg til arkitekturen på det rammesøkte prosjektet. At det benyttes et byggesystem som teknisk kan levere det som er vist i rammeprosjektet, anses som veldig positivt. Ut fra den beskrivelsen som er levert, vurderes det at prosjektet på en overbevisende måte, leverer i henhold til det Forsvarsbygg ønsker. Det legges generelt tilrette for løsninger av en passende kvalitet. Bruk av fliser/klinker på bad og i hovedtrappene, samt en fin og velbeskrevet balkongløsning, med materialer av fin kvalitet, samt fin løsning for trinnfri adkomst og tekking, må fremheves som fine kvaliteter.»

Fra evalueringen av OBOS tilbud på dette punktet siterer retten følgende:

«Generelt vurderes det, at det leveres på et ok nivå, i forhold til det Forsvarsbygg ønsker. Bruk av laminat på baderom og i hovedetrapp, samt en balkongløsning med gjennomgående bærende stålsøyler (fremfor fritt utkragede), må i direkte sammenligning med andre tilbudsgivere, fremheves som dårligere løsninger.»

Tegningene som utgjorde en del av tilbudet fra TRH viser tydelig at det tilbys fritt utkragede balkonger. Forbeholdet i tilbudet som OBOS viser til gjelder «illustrasjoner»; «illustrasjoner» i vedleggene «kan avvike fra faktisk leveranse». Av tilbudet følger for «tegninger» derimot at det er inngitt «tilbud som forespurt og rammegodkjent med basis i tilbudstegninger», jf TRHs tilbudsbrev 12.05.2020. Retten vurderer tegningene som avgjørende for at fritt utkragede balkonger er tilbudt fra TRH, og uten forbehold for dette.

Videre anfører OBOS at OBOS sin beskrivelse av balkonger er like god som TRHs. Retten vurderer oppdragsgivers vurderinger om balkonger i evalueringen som å henhøre under det innkjøpsfaglige skjønnet som retten i utgangspunktet ikke kan prøve. Retten kan ikke se holdepunkt i saken for at skjønnet innebærer usaklig forskjellsbehandling eller på andre måter ikke er utøvd i samsvar med de grunnleggende prinsipper som gjelder etter LOA § 4.

Retten konkluder at det ikke er sannsynliggjort feil eller brudd på grunnleggende prinsipper knyttet til evalueringen av balkongløsningene.

Til sist vurderer retten anførselen fra OBOS om at det vedrørende subkriterium d om arkitektonisk kvalitet på bygningsmasse og uteområdet er uforståelig hvordan Forsvarsbygg kan legge til grunn at det ikke skiller mye mellom tilbudene i OBOS favør og at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling, ved at oppdragsgiver tilsynelatende ikke tar høyde for hverken OBOS veldefinerte utomhusplan, eller TRHs mangelfulle beskrivelse av utomhusplan i evalueringen.

Anførslene knytter seg til evalueringen av «Materialbruk» under subkriterium d.

I evalueringen har Forsvarsbygg lagt til grunn følgende, og gav både TRH og OBOS 7 poeng på dette punktet.

Evalueringen av TRH:

«Utvendig materialbruk er i hovedsak Royal behandlede paneler i en mørk og en lys variant. Vinduer leveres som trevinduer med utvendig vedlikeholdsfri aluminiumsbekledning. Yttertak membrantekkes. På kjørearealer i gårdsrommet, benyttes asfalt eller betongstein, sprang tas opp med plasstøpte betongkonstruksjoner, for mindre deler kan det bli aktuelt å benytte granitt. Det er generelt uklart i hvilket omfang det benyttes asfalt, betong, belegningsstein eller granitt (bruk av asfalt fremgår ikke av utenomhusplan), hvilket vanskeliggjøre en bedømmelse. Det må dog tydeliggjøres at et gårdsrom belagt med betong og asfalt anses som en uheldig løsning.»

Evalueringen av OBOS:

«Utvendig materialbruk er i hovedsak Thermowood, som med tiden vil gråne. Thermowood er et flott materiale, men iht. vår erfaring fungerer det best i et prosjekt med stramme detaljer, da gråningsprosessen ellers vil bli veldig ujevn. Vinduer leveres som trevinduer med utvendig vedlikeholdsfri aluminiumsbekledning. Materialer på utenomhusplan er ikke nøye beskrevet, hvilket vanskeliggjør en bedømmelse.»

På dette punktet har oppdragsgiver satt opp OBOS poengscore fra 7 til 8 i klageomgangen. Retten siterer følgende fra Forsvarsbyggs brev 30.10.2020 om dette:

«2.14 Klagens punkt 7.3 – utomhusplan På dette punkt av klagen erkjenner Forsvarsbygg at vi ikke har premiert OBOS tilstrekkelig for den utomhusplanen som er tilbudt. Det er ikke korrekt av Forsvarsbygg å skrive i begrunnelsen for OBOS sitt tilbud at «materialer på utomhusplanen er ikke nøye beskrevet». Vi ser nå at materialbruken er godt beskrevet, og at den til dels viser en god materialbruk, men samtidig ønsker vi å påpeke at den i hovedsak beskriver betong, som også i evalueringen av TRHs prosjekt anses som en uheldig løsning.

…

Det er ikke så mye som skiller OBOS og TRH, men vi har etter en fornyet vurdering kommet til at det er riktig å øke scoren under «materialbruk» (under subkriterium d) fra 7 poeng til 8 poeng for OBOS sin del.

3 KONKLUSJON

Som det fremgår ovenfor har Forsvarsbygg ikke funnet grunnlag for å omgjøre beslutningen om å tildele kontrakt til TRH. Hva gjelder et av klagepunktene – utomhusplan – erkjenner vi at evalueringen ikke var korrekt gjennomført. Forsvarsbygg har foretatt en ny vurdering av denne delen av evalueringen og finner at OBOS sin score under «materialbruk» (under subkriterium d) skal oppjusteres fra 7 til 8 poeng. Justeringen har ingen betydning for rangeringsrekkefølgen i konkurransen.»

OBOS har i argumentasjonen for retten vist til at tegningen over uteområdet som inngår i OBOS tilbud er vesentlig mer detaljert enn tegningen som inngår i TRHs tilbud. Dette er riktig, men tegningen fra TRH suppleres også av TRHs tilbud vedlegg 1 h, som inneholder beskrivelse av de tekniske anleggene som tilbys, derunder utomhusanlegg.

Retten vurderer avveiningene og evalueringen, herunder også poengsettingen som her er fastsatt i klageomgangen og sammenlikningene mellom tilbudene, å gjelde forhold som må henhøre under innkjøperens innkjøpsfaglige skjønn, som retten i utgangspunktet ikke kan overprøve som sådant. Den faktiske feilen som forelå, hvor Forsvarsbygg la til grunn at

materialbruk på utomhusplanen ikke var nøye beskrevet i OBOS tilbud, ble rettet opp i klageomgangen, hvor også OBOS poengscore ble satt noe opp, som nevnt foran. Retten kan ikke se at det er grunnlag for OBOS sine anførsler om at det foreligger usaklig forskjellsbehandling mellom TRH og OBOS.

Retten konkluder at det ikke er sannsynliggjort feil eller brudd på grunnleggende prinsipper knyttet til evalueringen av materialbruk under subkriterium d.

Rettens sluttvurdering blir ut fra det som er gjennomgått i kjennelsen at kravet det begjæres forføyning for ikke er sannsynliggjort, jf tvl § 34-2 første ledd. Tvl § 34-2 andre ledd har ikke aktualitet i saken. Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.

Staten ved Forsvarsdepartementet har levert sakskostnadsoppgave hvor det går frem at det er nedlagt 39 timers advokatarbeid i saken á kr 1450,-, i alt kr 56 550,-. Staten har vunnet saken, retten finner sakskostnadene rimelige og nødvendige i anledning saken, og tilkjenner erstatning i samsvar med kravet, jf tvl § 32-2, jf § 20-2 og 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. OBOS Eiendom AS skal betale kr 56 550 til Staten ved Forsvarsdepartementet innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Retten hevet

Atle Torvund

Dokument i samsvar med undertegnet original Marit Gjøvåg Khoury, signert elektronisk