OBOS fikk ikke stanset Forsvarsbyggs OPS-tildeling på Ørland

Hovedspørsmålet var om det var sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket som kunne begrunne midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse. Dette omfattet både spørsmål om avvisning av leverandør og tilbud, samt lovligheten av evalueringen under tildelingskriteriene.

Forsvarsbygg gjennomførte en konkurranse med forhandling om et OPS-prosjekt for bygging og drift av 68 boliger til forsvarsansatte på Ørland. Anskaffelsen fulgte reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. OBOS Eiendom AS og en leverandørgruppe frontet av TRH Utvikling AS ble prekvalifisert. TRH-gruppen ble tildelt kontrakten, mens OBOS ble rangert som nummer to. Kontrakt var ikke inngått da saken kom for retten.

Tildelingskriteriene var pris, vektet 60 prosent, og prosjektutforming og kvaliteter, vektet 40 prosent. OBOS hadde lavest pris, men TRH fikk høyest poengsum på prosjektutforming og kvaliteter. Etter klage ble OBOS' evaluering justert noe, uten at rangeringen endret seg.

OBOS begjærte midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Selskapet anførte blant annet at TRH ikke oppfylte flere kvalifikasjonskrav, at tilbudet skulle vært avvist på grunn av avvik fra reguleringshøyde, og at Forsvarsbygg hadde evaluert tilbudene i strid med LOA § 4 ved blant annet å vektlegge modulbyggløsning, sammenblande underkriterier og forskjellsbehandle tilbudene ved vurderingen av balkonger og materialbruk.

Retten tok utgangspunkt i LOA § 8 andre ledd og LOA § 9, sammenholdt med tvisteloven § 34-2. For å få midlertidig forføyning måtte OBOS sannsynliggjøre både krav og sikringsgrunn. Retten vurderte først de anførte avvisningsgrunnene.

Når det gjaldt kvalifikasjonskravene, la retten til grunn at kvalifikasjonskrav og tilbud skal tolkes objektivt i lys av anskaffelsesdokumentene. Retten uttalte at oppdragsgivers vurdering av om kvalifikasjonskrav er oppfylt kan prøves fullt ut for så vidt gjelder tolkning og faktum, men at det innenfor skjønnsmessige krav foreligger et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves dersom vurderingen er usaklig, vilkårlig, uforsvarlig eller i strid med LOA § 4.

Om kravet til solidaransvar og garantier fant retten at TRHs søknadsskjema og følgebrev, signert og inngitt på vegne av leverandørgruppen, tilstrekkelig bekreftet både forpliktende samarbeid og at nødvendige garantier ville bli stilt. Retten la vekt på at anskaffelsesdokumentene ikke krevde at selve morselskapsgarantiene eller internavtalen skulle fremlegges allerede ved tilbudsinnleveringen. Det var derfor ikke sannsynliggjort avvisningsplikt etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Om finansieringsforståelse avviste retten OBOS' tolkning av dokumentasjonskravet som et krav om erfaring med OPS-finansiering eller langvarig eiendomsbesittelse. Kravet gjaldt erfaring fra finansiering av "lignende prosjekter", og de oppgitte referanseprosjektene ble ansett tilstrekkelige til å dokumentere god finansieringsforståelse. Også anførselen om manglende tekniske og faglige kvalifikasjoner førte ikke frem. Retten mente at erfaring som langsiktig eiendomsbesitter også kunne omfatte ansvar som eier, og at minst ett oppgitt prosjekt var klart relevant. Oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering av meget god gjennomføringsevne ga ikke grunnlag for inngrep.

Når det gjaldt påstanden om vesentlig avvik etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b, vurderte retten høydeoverskridelsen på 24 cm på ett bygg som et mindre forhold. Retten la vekt på at tegningene stammet fra Forsvarsbyggs eget rammesøkte prosjekt, at rammetillatelse var gitt med vilkår, og at forholdet enkelt kunne håndteres i den videre detaljprosjekteringen. Et eventuelt avvik var uansett ikke vesentlig.

Ved prøvingen av evalueringen la retten til grunn at oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Retten fant at vurderingen av modulbygg under subkriteriet om tekniske kvaliteter var relevant, fordi byggemetoden påvirket fleksibilitet og muligheten til å løse tekniske forhold i den videre prosessen. Retten mente heller ikke at subkriteriene var sammenblandet; under subkriterium b var det ikke det konkrete estetiske uttrykket som ble evaluert på nytt, men byggemetodens begrensninger. Balkonganførselen førte heller ikke frem, fordi tegningene viste at TRH tilbød fritt utkragede balkonger, og forbeholdet gjaldt illustrasjoner, ikke tilbudstegningene. For materialbruk og utomhusplan konstaterte retten at Forsvarsbygg hadde rettet en faktisk feil i klageomgangen ved å øke OBOS' poengsum, og at den gjenværende vurderingen lå innenfor innkjøpsfaglig skjønn. Samlet fant retten ikke noen sannsynliggjort feil som kunne begrunne forføyning.

Oslo byfogdembete kom til at OBOS ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet etter tvisteloven § 34-2. Retten fant verken at TRH skulle vært avvist som leverandør, at tilbudet skulle vært avvist for vesentlig avvik, eller at evalueringen av tildelingskriteriene var gjennomført i strid med anskaffelsesregelverket. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten ved Forsvarsdepartementet ble tilkjent sakskostnader med 56 550 kroner.

Kjennelsen illustrerer at terskelen for å få midlertidig forføyning i anskaffelsessaker er høy når kontrakt ennå ikke er inngått. Leverandøren må sannsynliggjøre konkrete regelbrudd, ikke bare peke på tvil om oppdragsgivers vurderinger. Dommen viser også at dokumentasjonskrav må tolkes ut fra ordlyd og sammenheng, og at retten er tilbakeholden med å overprøve innkjøpsfaglig skjønn ved kvalifikasjonsvurdering og evaluering. Mindre avvik som lar seg håndtere i videre prosjektering vil ikke uten videre anses som vesentlige avvik med avvisningsplikt.