Borgarting lagmannsrett: NEK405-3 var ikke et absolutt kvalifikasjonskrav

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 28.10.2020

Saksnr.: 20-122884ASK-BORG/04

Dommere: Lagmann Torkjel Nesheim Lagdommer Espen Lindbøl Lagdommer Petter Ringnes

Ankende part Vestfold og Telemark Advokat Helge fylkeskommune Røstum Ankende part Staten Advokat Helge v/Samferdselsdepartement Røstum et

Ankemotpart Otera Traftec AS Advokat Mats Ola Harberg Advokat Karoline Nilsson Hollund

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning.

Oslo byfogdembete mottok 15. mai 2020 begjæring om midlertidig forføyning fra Otera Traftec AS med krav om at staten ved Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune ved fylkesordføreren skulle forbys å inngå kontrakt i en anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på veinett (kontrakt 0810 Telemark elektro og veglys 2020-2023) inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen var rettskraftig avgjort av domstolene.

Begjæringen ble fremsatt innenfor karensperioden, og ble forkynt for oppdragsgiverne, jf. anskaffelsesforskriften § 25-3. Adgangen til å inngå kontrakt er suspendert. Den aktuelle konkurransen ble kunngjort i Doffin og oversendt til TED 21. januar 2020. Konkurransen gjelder drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på riksveier og fylkesveier i Vestfold og Telemark fylke, jf. utlysningen punkt II.1.4. Valgt prosedyre var åpen anbudskonkurranse, jf. utlysningen punkt IV.1.1 og konkurransegrunnlaget kapittel B1 punkt 2. Eneste tildelingskriterium var pris, jf. utlysningen punkt II.2.5.

I brev 20. april 2020 meddelte Statens vegvesen at Mesta AS hadde vunnet konkurransen. Otera Traftecs tilbud ble rangert som nummer to. I samme brev ble det opplyst at det var mottatt seks tilbud i konkurransen, jf. anskaffelsesprotokollen punkt 11. Ingen av disse var blitt avvist. Det ble samtidig opplyst at valgte tilbyder hadde dokumentert at kvalifikasjonskravene var oppfylt.

Otera Traftec fremmet 15. mai 2020 begjæring om midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete. Det ble gjennomført muntlig forhandling 24. juni 2020, og 1. juli 2020 avsa Oslo byfogdembete kjennelse med følgende slutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune v/fylkesordføreren v/Statens vegvesen Drift sør forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på veinett (kontrakt 0810 Telemark elektro og veglys 2020-2023) inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. I sakskostnader betaler staten v/Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune – en for begge og begge for en – til Otera Traftec AS 220 172 – tohundreogtjuetusenetthundreogsyttito – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

De ankende partene, staten ved Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune, har anket byfogdembetets kjennelse. Det er anket over rettsanvendelsen og det er i anken og senere prosesskriv i hovedtrekk gjort gjeldende:

-2- 20-122884ASK-BORG/04 Kjennelsen er basert på feil rettsanvendelse. Otera Traftec har ikke sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1.

Ordlyden i kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» oppstiller ikke noe absolutt krav om sertifisering etter NEK405-3. Oppdragsgiver har etter ordlyden forbeholdt seg retten til å foreta en bredere skjønnsmessig vurdering av leverandørenes evne til å gjennomføre kontrakten. Sertifisering var riktignok nevnt under kravene til dokumentasjon for kvalifikasjonskravet. Men mangelfull dokumentasjon gir ikke uten videre avvisningsplikt. Det er feil rettsanvendelse når byfogdembetet bruker dokumentasjonskravet til å innfortolke et absolutt krav om sertifisering i kvalifikasjonskravet.

Dokumentasjonskravene kan ikke brukes til å innfortolke strengere krav til kvalifikasjoner enn hva som følger av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Dette må også ses i sammenheng med at det ved tolkning av konkurransegrunnlag gjelder et klarhetskrav. Dersom det er reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, skal tolkningstvilen komme leverandøren som risikerer avvisning til gode.

Byfogdembete har feilaktig lagt til grunn at en normalt forstandig leverandør måtte forstå at sertifisering etter NEK405-3 var et absolutt krav for å være kvalifisert, og at oppdragsgiver ville avvise alle leverandørene som ikke hadde dette. At to av landets største elektroentreprenører (Mesta og BMO) ikke fremla slik dokumentasjon, tyder på at de har forstått kvalifikasjonskravet på samme måte som staten. Hvis ikke har de levert tilbud vel vitende om at de ville bli avvist.

Sammenhengen i konkurransegrunnlaget underbygger i dette tilfellet at det må legges stor vekt på ordlyden i kvalifikasjonskravet. Der man ellers i denne konkurransen har stilt absolutte krav til en bestemt kompetanse, sertifisering eller erfaring mv., fremgår det direkte av ordlyden i kvalifikasjonskravene.

Når det gjelder Statens vegvesens konkrete vurdering av Mestas kvalifikasjoner, fant Statens vegvesen det sannsynliggjort at Mesta hadde gjennomføringsevne, selv om det ikke var dokumentert at nøkkelpersonellet var sertifisert etter NEK405-3 på tilbudstidspunktet. Mesta, som er landets største elektroentreprenør og utfører en rekke større elektrokontrakter for Statens vegvesen, har i tilbudet beskrevet at sertifisering vil være på plass før oppstart av kontrakt.

Det er videre vanskelig å forene den tolkningen Otera Traftec tar til orde for med EØS- retten, ettersom et absolutt kvalifikasjonskrav om sertifisering etter NEK405-3 i praksis vil si at det bare er norske bedrifter som kan oppfylle dette kravet, noe som vil være problematisk etter EØS-reglene. Den tolkning staten tar til orde for er derimot ikke i strid med anskaffelsesforskriften eller EØS-retten. Sertifisering etter NEK405-3 inngår da bare

-3- 20-122884ASK-BORG/04 som en del av den samlede dokumentasjonen som er etterspurt for å tilrettelegge for oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering av kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne. Statens syn har støtte i blant annet KOFAs sak 2005-60 avsnitt 11 følgende og 2010-158, avsnitt 20 følgende.

På denne bakgrunn bestrides det at det ble begått regelbrudd da Mesta ble ansett kvalifisert og tildelt kontrakten.

Subsidiært gjøres det gjeldende at kvalifikasjonskravet uansett må tolkes slik at det er tilstrekkelig at man sannsynliggjorde at sertifisering etter NEK405-3 ville foreligge innen oppstart av kontrakten, og i alle fall innen de frister som gjaldt for dette arbeidet i kontrakten. Det må anses som sannsynlig at Mesta vil få sertifisering innen dette tidspunktet, og det foreligger da ikke avvisningsplikt. Et annet tidspunkt enn utløpet av tilbudsfristen kan legges til grunn der dette fremstår naturlig ut fra kontrakten, og hensynet til mest mulig konkurranse taler for det. Det er ingenting i ordlyden i kvalifikasjonskravet her som sperrer for at kvalifikasjonene kunne være oppfylt på et senere tidspunkt enn tilbudstidspunktet.

Når det gjelder de øvrige vilkår for forføyning, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Interesseavveiningen i tvisteloven § 34-1 første ledd påropes heller ikke.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune tilkjennes sakskostnader for byfogdembetet og lagmannsretten.

Mesta AS, har begjært partshjelp i saken, og har i korte trekk gjort gjeldende:

Mesta har oppfylt kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne slik Statens vegvesen og Vestfold og Telemark fylkeskommune har lagt til grunn. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en faglig og skjønnsmessig vurdering, og det er ikke grunnlag for å innfortolke et innskjerpende og absolutt krav om sertifisering etter NEK405-3.

Skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav er av vesentlig betydning for praktiseringen av avvisningsbestemmelsene i anskaffelsesforskriften. Etter anskaffelsesregelverket «skal» offentlige oppdragsgivere avvise en leverandør som ikke oppfyller et kvalifikasjonskrav, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a), mens manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav kun gir avvisningsplikt dersom fraværet av den etterspurte dokumentasjonen gjør at leverandøren ikke kan anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet. For tilbydere som deltar i offentlige konkurranser, er det derfor helt vesentlig at man kan stole på at kvalifikasjonskravet

-4- 20-122884ASK-BORG/04 praktiseres etter sin ordlyd, og at det ikke innfortolkes skjerpede krav som ikke fremgår klart av ordlyden. Dette er også et utslag av det grunnleggende anskaffelsesrettslige kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4.

Oppdragsgiver har etter anskaffelsesregelverket en plikt til å utforme konkurransegrunnlaget – herunder kvalifikasjonskravene - på en klar og entydig måte, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd. Dette innebærer at dersom kvalifikasjonskrav kan forstås på flere måter, skal det tolkningsalternativet som er minst tyngende for leverandørene legges til grunn. Det er dermed utelukkende brudd på kvalifikasjonskravet, slik det språklig er fastsatt, som kan gi grunnlag for avvisningsplikt etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a).

Ut fra konkurransegrunnlagets ordlyd må det legges til grunn at det skulle foretas en bred og skjønnsmessig vurdering basert på de de angitte dokumenter i dokumentasjonskravet, herunder eventuelle sertifiseringer etter NEK405-1 og/eller NEK405-3. At sertifisering er nevnt som del av dokumentene oppdragsgiver har etterspurt som grunnlag for å foreta denne vurderingen, innebærer imidlertid ikke at det skal gjøres en innskjerpende tolkning av kvalifikasjonskravet med det resultat at sertifisering etter NEK405-3 skulle utgjøre et selvstendig og absolutt krav.

Otera Traftecs og byfogdembetets tolkning om at kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne skal forstås som et absolutt og selvstendig krav om sertifisering i henhold til NEK405-3, innebærer at skillet mellom kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav viskes ut fullstendig. Dette er i strid med ordlyden i kvalifikasjonskravet, og bryter med anskaffelsesregelverkets systematikk og oppbygning. I tillegg kommer at en slik tolkning vil medføre et kvalifikasjonskrav som anskaffelsesregelverket ikke åpner for.

Anskaffelsesforskriften §§ 16-5 og 16-6 regulerer hvilke krav oppdragsgiver har anledning til å stille knyttet til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Som det fremgår av § 16-6, er det uttømmende opplistet hvilken dokumentasjon som kan etterspørres for ulike kontraktstyper. Som det fremgår, er det for bygg- og anleggsarbeider i utgangspunktet ikke åpnet for å stille krav om navngitte sertifiseringsordninger for kvalitetssikring. Dette har sammenheng med at slike krav har potensiale til å begrense konkurransen i vesentlig grad.

Oppdragsgivers adgang til å stille kvalifikasjonskrav om sertifisering etter kvalitetssikringsstandarder er uttrykkelig regulert i anskaffelsesforskriften § 16-7. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren – herunder dens ansatte - oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder. Dette gjelder imidlertid bare så langt den aktuelle standard er basert på «relevante europeiske standardiserer som er sertifisert av akkrediterte organer».

-5- 20-122884ASK-BORG/04 Bestemmelsen skal fortolkes antitetisk, slik at oppdragsgiver ikke har adgang til å oppstille kvalifikasjonskrav om nasjonale standarder som ikke er harmonisert på EU-nivå. NEK405-03 er imidlertid en særnorsk standard, og oppfyller dermed ikke vilkårene til en kvalitetssikringsstandard det er adgang til å stille som kvalifikasjonskrav i henhold til anskaffelsesforskriften § 16-7.

Otera Traftecs tolkning av kvalifikasjonskravet innebærer således at kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne gis et innhold som er i strid med anskaffelsesregelverket. Dette har klart formodning mot seg, da leverandørene i en offentlig konkurranse må kunne legge til grunn at det ikke innfortolkes ulovlige kvalifikasjonskrav underveis i konkurransen.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge 2. Otera Traftec AS dømmes til å betale Mesta AS sine sakskostnader for lagmannsretten.

Ankemotparten, Otera Traftec AS, har tatt til motmæle og har i korte trekk gjort gjeldende:

Mesta, som ble tildelt kontrakten, er ikke kvalifisert og skulle vært avvist fra konkurransen. Dette innebærer at retten kan sette til side beslutningen om å tildele kontrakten til Mesta, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd, og at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Statens vegvesen hadde oppstilt et absolutt krav om at leverandørene måtte ha personell med sertifisering i henhold til NEK405-3, jf. konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.3. Mesta hadde ikke dette på tilbudstidspunktet og har det fremdeles ikke. Kvalifikasjonskravet «teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring» er skjønnsmessig. For å forstå hva som ligger i dette kravet er det nødvendig å trekke inn dokumentasjonskravet – ordlyden i selve kvalifikasjonskravet gir ikke i seg selv noen veiledning.

Sammenhengen i konkurransegrunnlaget gir et klart inntrykk av at kontrakten krever personell med NEK-sertifisering, og at CV og stillingsbeskrivelse for personell med slik sertifisering derfor må fremlegges for at leverandøren skal bli kvalifisert. Både kravspesifikasjonen og kontraktbestemmelsene fremhever at leverandøren må ha personell som er sertifisert i henhold til NEK405-3 for å kunne utføre oppdraget kontraktsmessig. Dette gir et klart inntrykk av at sertifiseringen er avgjørende for å oppfylle kvalifikasjonskravet knyttet til nøkkelpersonellets kompetanse. Det omtvistede dokumentasjonskravet kan heller ikke anses som et nytt eller strengere krav enn hva som fremgår av kvalifikasjonskravets ordlyd, da kvalifikasjonskravet etter sin ordlyd nettopp legger opp til en skjønnsmessig vurdering.

-6- 20-122884ASK-BORG/04 De øvrige dokumentasjonskravene (prosjektleder, anleggsleder mv.) til kvalifikasjonskravet om nøkkelpersonellets erfaring og kompetanse, er ikke løftet frem som krav i kontrakten på samme måte som kravet til personell med NEK-sertifisering. Mestas sammenligning av de ulike dokumentasjonskravene er følgelig ikke treffende. Av tilbyderne er det fire av seks som har levert dokumentasjon for at de har personer med sertifisering i henhold til NEK405-3. Unntaket er Mesta AS og BMO Elektro AS. Normaltilbyderen har følgelig forstått kvalifikasjonskravet slik at det kreves sertifisering. Konkurransegrunnlaget sett i sammenheng viser at Statens vegvesen ikke har ment at absolutte krav må fremgå av selve kvalifikasjonskravet for å ha betydning i kvalifikasjonsvurderingen.

Statens vegvesen har også normalt praktisert kvalifikasjonsvurderingen strengt. Videre har Statens vegvesen kommunisert at kvalifikasjonsvurderingen skal praktiseres enhetlig, jf. Statens vegvesens eget rundskriv 2010/8 side 2. Statens vegvesen bryter i denne saken sitt eget krav om enhetlig/forutberegnelighetspraktisering av kvalifikasjonsvurderingen. Otera Traftecs tolkning medfører ikke et kvalifikasjonskrav i strid med anskaffelsesforskriften §§ 16-5, 16-6 eller 16-7.

Sertifisering i henhold til NEK405-3 viser at leverandøren har personell som er kvalifisert til å gjennomføre profesjonelle internkontroller av det elektriske anlegget, noe som er en viktig faktor for å unngå brann som skyldes feil i det elektriske anlegget. Dette er klart nok «relevant» ved en kontrakt om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg, jf. anskaffelsesforskriften § 16-5 første ledd. Kontrakten kan heller ikke utføres i henhold til statens krav om leverandøren ikke har personell med slik sertifisering. Anskaffelsesforskriften § 16-6 stenger ikke for at det stilles krav om at personell innehar en bestemt kompetanse, her kompetanse til å utføre internkontroller i henhold til NEK405- 3, snarere tvert imot. NEK405-3 er en elektroteknisk norm «som fastsetter krav til kompetanse for personell som skal utføre kontroll av elektriske lavspenningsinstallasjoner og elektrisk utstyr etter NEK 405-3», jf. NEK405-3:2014 punkt 1. Sertifisering i henhold til NEK405-3 er en videreutdannelse for elektrikere, jf. NEK405-3:2014 punkt 4.

Dokumentasjonskravet om at det skulle leveres CV og stillingsbeskrivelse for en ressurs som er sertifisert i henhold til NEK405-3 er følgelig å anse både som «en beskrivelse av teknisk personell eller tekniske enheter, særlig dem som er ansvarlige for kvalitetskontrollen, som leverandøren råder over til å utføre kontrakten» etter anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav c), og «opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner» etter anskaffelsesforskriften § 16-6 første ledd bokstav f). Anskaffelsesforskriften § 16-7 første ledd gjelder dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder. NEK405-3:2014 er ikke en kvalitetssikringsstandard. Krav knyttet til personells kompetanse har videre ikke noe med leverandørens kvalitetssystem, som er regulert i anskaffelsesforskriften § 16-7 første ledd,

-7- 20-122884ASK-BORG/04 å gjøre. Anskaffelsesforskriften § 16-7 første ledd stenger derfor ikke for kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet som staten har oppsatt.

Staten synes å hevde at byfogdembetets tolkning av kvalifikasjonskravet gir et kvalifikasjonskrav som er konkurransebegrensende. Dette er ikke riktig. Selv om NEK405- 3 er en norsk elektroteknisk norm, er det ikke noe som utelukker utenlandske bedrifter fra å ha personell som er sertifisert i henhold til normen. Sertifisering oppnås gjennom bestått eksamen som kan tas elektronisk. Videre er det DNV GL og NEMKO som er de to sertifiseringsorganene i Norge som er akkreditert til å forvalte NEK405-3. Dette er internasjonale og anerkjente sertifiseringsselskaper. Utenlandske bedrifter bør derfor ikke ha problemer med å oppnå sertifisering for personell i henhold til NEK405-3. Det er heller ikke uvanlig at utenlandske bedrifter har norsk personell på kontrakter de skal utføre i Norge. Det er heller ikke uvanlig for denne typen kontrakter at leverandørene må forholde seg til og oppfylle norske regler og standarder. Det har også formodning mot seg at staten skulle ha utformet en kontrakt som ikke er mulig å oppfylle for utenlandske leverandører når det er en anskaffelse over EØS-terskelverdien.

Argumentasjonen om at kvalifikasjonskravet vil være ulovlig slik byfogdembetet har tolket det, kan i beste fall kun lede til en konklusjon om at kvalifikasjonskravet ikke er tilstrekkelig klart utformet, jf. klarhetskravet slik det følger av EU-domstolens dom i sak C-368/10 Max Havelaar. Dette gir i så fall en avlysningsplikt. Kvalifikasjonskravene måtte videre være oppfylt innen tilbudsfristen ettersom leverandørene ved innleveringen av tilbudet skulle levere et «komplett tilbud», jf. konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 6.2 og kapittel B3 punkt 4. Kompetansekravet om sertifisering viser at det skal være en ressurs som er «sertifisert», altså noe som skal ha skjedd, jf. kapittel B2, punkt 2.4.3. Det er ingen forhold ved ordlyden i kvalifikasjonskravet som gir uttrykk for at hovedregelen om at kvalifikasjonsvurderingen skal foretas på bakgrunn av innlevert dokumentasjon i tilbudet, skal fravikes.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Anken forkastes. 2. Otera Traftec AS tilkjennes sakskostnader for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett.

Lagmannsretten har kommet til at anken fører frem og ser slik på saken:

Lagmannsretten bemerker at ankesaken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Saken reiser etter lagmannsrettens syn ikke så kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det holdes muntlig forhandling, jf. § 29-15 andre ledd. Ingen av partene har heller krevd muntlig forhandling.

-8- 20-122884ASK-BORG/04 For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et krav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså at det er mer sannsynlig at saksøkeren vil nå fram med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at de ikke vil det, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Staten har klargjort at det ikke bestrides at det foreligger sikringsgrunn, eller at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at forføyning besluttes, dersom lagmannsretten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort.

Spørsmålet blir etter dette om det er sannsynliggjort et hovedkrav. Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byfogdembetet og finner ikke hovedkravet sannsynliggjort.

Otera Traftec har som hovedkrav gjort gjeldende at vinnende leverandør – Mesta AS – skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i kapittel B2, punkt 2.4.3, som gjelder gjennomføringsevne. Av dokumentasjonskravet til det aktuelle kvalifikasjonskravet fremgår det at tilbyderne skulle levere dokumentasjon om CV og stillingsbeskrivelser for nøkkelpersonell, herunder ressurser sertifisert «i henhold til NEK405-1 og NEK405-3». Det er ikke omtvistet at Mesta er sertifisert i henhold til NEK405-1, men at verken selskapet eller nøkkelpersonell var sertifisert etter NEK405-3 da tilbudet ble innlevert. Samtidig er det enighet om at Mesta, dersom det ikke gjelder noe absolutt krav til sertifisering etter NEK405-1 og NEK405-3, må anses kvalifisert slik at det i så fall ikke foreligger et hovedkrav.

Problemstillingen i saken blir derfor om det i kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» ligger et absolutt krav om at nøkkelpersonellet er sertifisert etter NEK405-3. Subsidiært blir problemstillingen om sertifiseringen måtte foreligge på tilbudstidspunktet. Byfogdembetet konkluderte med at kravet til gjennomføringsevne medførte et absolutt krav om at nøkkelpersonellet skulle være sertifisert etter NEK405-3, og at dette kvalifikasjonskravet skulle være oppfylt ved tilbudsfristens utløp slik at tilbudet skulle vært avvist. Lagmannsretten er ikke enig dette. Slik lagmannsretten ser det, ligger det i ikke i kvalifikasjonskravet «Gjennomføringsevne» et absolutt krav om at nøkkelpersonellet er sertifisert etter NEK405-3 på tilbudstidspunktet.

Etter anskaffelsesregelverket «skal» offentlige oppdragsgivere avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a). Manglende oppfyllelse av et dokumentasjonskrav gir derimot kun avvisningsplikt dersom fraværet av den etterspurte dokumentasjonen gjør at leverandøren ikke kan anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet. Det er følgelig et grunnleggende skille mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Dokumentasjonskravet angir hvilke informasjonsbærere som tilbyder må innsende for å dokumentere oppfyllelse av

-9- 20-122884ASK-BORG/04 kvalifikasjonskravet – de krav som må oppfylles for å kvalifisere seg til konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1.

Det omtvistede kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet til gjennomføringsevnen står i konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.3, og har følgende ordlyd: 2.4.3 Gjennomføringsevne

Kvalifikasjonskrav: 1. Det kreves at kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at leverandøren har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. 2. Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget.

Dokumentasjonskrav: 1. En beskrivelse av leverandørens gjennomsnittlige årlige arbeidsstyrke og antallet medarbeidere i ledelsen i løpet av de siste tre årene. 2. En beskrivelse av bemanningen som leverandøren råder over til å utføre kontrakten. 3. Organisasjonsplan og beskrivelse av organisasjon for kontrakten. 4. CV og stillingsbeskrivelser for nøkkelpersonell, jf. kapittel C, herunder følgende ressurser:

• Prosjektleder • Anleggsleder • Kvalitetsstyringsansvarlig • HMS-ansvarlig • Prosjekteringsleder • FDV/dokumentasjonsansvarlig • Automasjon/SRO ansvarlig • EKOM-installatør • Faglig ansvarlig elektro • Fagbrev elektro • Sertifisert i henhold til NEK405-1 og NEK405-3

Ved tolkningen av hva som anses som et kvalifikasjonskrav viser lagmannsretten til LB- 2017-156250, som igjen viser til sak TOBYE-2017-55257, der rettstilstanden er oppsummert på en dekkende måte:

Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA-2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen

- 10 - 20-122884ASK-BORG/04 og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107.

Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., side 503.

Den naturlige forståelsen av ordlyden i selve kvalifikasjonskravet veier altså tungt, jf. også Rt-2012-1729 avsnitt 57. Dokumentasjonskravene kan ikke brukes til å innfortolke strengere krav til kvalifikasjoner enn hva som følger av en naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. KOFAs sak 2018-219 avsnitt 39. Dette må også ses i sammenheng med at det ved tolkning av konkurransegrunnlag gjelder et klarhetskrav, jf. HR-2019-830- A avsnitt 35 og C-368/10 Max Havelaar, avsnitt 109. Dersom det er reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, skal tolkningstvilen komme leverandøren som risikerer avvisning til gode, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd og KOFA 2018-258 avsnitt 36.

Det er videre slik at i de tilfeller der kvalifikasjonskravene er vage eller skjønnsmessige, vil dokumentasjonskravene kunne trekkes inn for å presisere hva som konkret kreves for å oppfylle kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-2018-564 avsnitt 30. Ved tolkningen vil det også være relevant å se nærmere på hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav oppdragsgiver har stilt til ytelsen, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkårene, se blant annet KOFA-2019-645 avsnitt 31 og KOFA-2018-23 avsnitt 28. Det følger av dette at det ved tolkningen må foretas en konkret vurdering.

Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med byfogdembetet i at ordlyden i kvalifikasjonskravet «teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring» er skjønnsmessig utformet. Slik lagmannsretten ser det, har imidlertid byfogdembetet lagt for liten vekt på hva som faktisk kan utledes av en naturlig språklig forståelse av ordlyden, sett i sammenheng med formålet med bestemmelsen og hva kontrakten går ut på.

Kvalifikasjonskravet gjengitt ovenfor gir anvisning på at Statens vegvesen vil foreta en faglig og skjønnsmessig vurdering av leverandørens gjennomføringsevne. Det fremgår av ordlyden at vurderingstemaet er todelt, og omfatter både leverandørens bemanning og kapasitet/evne til å håndtere uforutsette forhold, og den teknisk og faglig kompetanse og relevante erfaring hos nøkkelpersonellet som disponeres for oppdraget.Det stilles ikke etter ordlyden uttrykkelige krav om en bestemt kompetanse eller sertifisering. Slik lagmannsretten ser det, vil derfor en naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsi at det skulle foretas en bred og skjønnsmessig vurdering basert på de angitte dokumentene i dokumentasjonskravet, herunder eventuelle sertifiseringer etter NEK405-1 og/eller NEK405-3. En slik forståelse fremstår også som et overveid valg fra statens side, slik at staten ble gitt en skjønnsmessig adgang til å vurdere leverandørenes evne til å gjennomføre

- 11 - 20-122884ASK-BORG/04 kontrakten basert på kompetanse og erfaring. Dersom en slik tolkning av ordlyden legges til grunn vil avvisning derfor først være aktuelt dersom leverandøren ut fra den samlede dokumentasjonen ikke har sannsynliggjort at den har den nødvendige kompetanse og kapasitet til å gjennomføre kontrakten.

Lagmannsretten er enig med staten i at dersom det skulle gjelde et absolutt krav til sertifisering etter NEK405-3 for at leverandøren skulle være kvalifisert, ville en normalt påpasselig tilbyder måtte forvente at dette på en klarere måte fremgikk av ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. det nevnte klarhetskravet ved tolkningen av konkurransegrunnlaget. For tilbydere som deltar i offentlige konkurranser, er det helt vesentlig at man kan stole på at kvalifikasjonskravet praktiseres etter sin ordlyd, og at det ikke innfortolkes skjerpede krav som ikke fremgår klart av ordlyden. Dette er også et utslag av det grunnleggende anskaffelsesrettslige kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Den skjønnsmessige utforming kvalifikasjonskravet har fått, tilsier ikke at det er rom for å innfortolke et absolutt krav om NEK 450-3-sertifisering. Leverandørene måtte ut fra formuleringen av kvalifikasjonskravet kunne stole på at kravet til sertifisering var et dokumentasjonsmiddel, ikke et selvstendig og absolutt krav for å kvalifisere seg i konkurransen. Dersom dokumentasjonskravet var ment som et absolutt krav til leverandørene for å bli kvalifisert, hadde det også vært grunn til å forvente en mer fremskutt plassering i konkurransegrunnlaget – ikke som ett av flere underpunkter for det som gjaldt etterspørsel av CV og stillingsbeskrivelser for nøkkelpersonell i kontrakten i relasjon til kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne.

Dokumentasjonskravet om sertifisering fremstår, slik lagmannsretten ser det, som et forhold Statens vegvesen mente var relevant for den vurderingen som skulle foretas og for å få et bedre grunnlag for den faglige og skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderingen, men det var ikke oppstilt absolutte kvalifikasjonskrav i de underliggende kulepunktene i dokumentasjonskravet. Også det forhold at sertifiseringskravet etter det opplyste var et nytt krav til utførelsen i kontraktsbetingelsene som Statens vegvesen ikke tidligere hadde stilt i slike konkurranser, taler for at det ville vært tydeliggjort på en vesentlig klarere måte dersom dette var ment som et absolutt kvalifikasjonskrav.

Etter lagmannsrettens syn foreligger det heller ikke i denne saken en så nær sammenheng mellom kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet, at dokumentasjonskravet om sertifisering må forstås slik at det presiserer innholdet i kvalifikasjonskravet, jf. KOFA- 2018-219 premiss 34. Kvalifikasjonskravets ordlyd gir ikke grunnlag for å kreve at leverandøren skal være sertifisert, og det bør etter lagmannsrettens syn utvises varsomhet med å innskjerpe et kvalifikasjonskrav under henvisning til de tilknyttede dokumentasjonskravene. Dokumentasjonskravet kan heller ikke endre terskelen for når en tilbyder skal anses kvalifisert, jf. KOFA-2018-219 avsnitt 39. En tolkning av kvalifikasjonskravet som innebærer at det bare er leverandører som er sertifisert etter NEK405-vil etter lagmannsrettens syn innebære en ikke ubetydelig innskjerping i forhold

- 12 - 20-122884ASK-BORG/04 til det skjønnsmessige kvalifikasjonskravet som er angitt i konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens oppfatning er det mer nærliggende å tolke ordlyden i kvalifikasjonskravet slik at dokumentasjonskravene utfyller det skjønnsmessige angitte kvalifikasjonskravet til gjennomføringsevne slik at det kan foretas en samlet og forsvarlig skjønnsmessig vurdering av hvilken kompetanse og erfaring leverandøren har for å ivareta kravet til gjennomføringsevne. På denne måten vil dokumentasjonskravene fungere som en beskrivelse av ressurser til hjelp for den skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderingen, men ikke utgjøre absolutte krav for å bli vurdert som kvalifisert.

Også sammenhengen i konkurransegrunnlaget taler for en slik tolkning. I denne sammenheng viser lagmannsretten til at der staten ellers i konkurransen har stilt absolutte krav til en bestemt kompetanse, sertifisering eller erfaring, fremgår dette direkte av ordlyden i kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten viser i den forbindelse til kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet i kapittel B2 punkt 2.3. Her har staten innledningsvis formulert krav til relevant erfaring på et skjønnsmessig plan, før det deretter konkret er presiserte det nærmere innholdet i kravet i ordlyden i form av tre kulepunkter. Slik lagmannsretten ser det, er det naturlig å forstå disse kulepunktene som absolutte kvalifikasjonskrav. Tilsvarende er gjort for kvalifikasjonskravet relevant erfaring i kapittel B2 punkt 2.4.1. Det er videre stilt uttrykkelige krav til sertifisering og standarder i ordlyden i andre kvalifikasjonskrav, jf. blant annet punkt 2.5.3 og 2.5.4. Etter lagmannsrettens syn er det nærliggende at en normalt påpasselig tilbyder ville forstått konkurransegrunnlaget, lest i sammenheng, slik at det bare er der kravene til en bestemt kompetanse, sertifisering eller erfaring fremgår av ordlyden i kvalifikasjonskravet, at disse kunne oppfattes som absolutte. Sammenhengen i konkurransegrunnlaget underbygger derfor, slik lagmannsretten ser det, at sertifiseringen etter NEK405-3 må forstås som et dokumentasjonskrav, og ikke et absolutt krav kvalifikasjonskrav.

I forlengelsen av dette er det også grunn til å nevne at skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav også er tydeliggjort i konkurransegrunnlaget i saken. Lagmannsretten viser til konkurransegrunnlagets del B, punkt 6.2, hvor det fremgår at manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav ikke gir en ubetinget avvisningsplikt, men «kan» medføre avvisning. Leverandørene måtte derfor kunne legge til grunn at det i utformingen av konkurransegrunnlaget var foretatt en avveining av hvilke krav som var oppstilt som henholdsvis kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav.

Etter lagmannsrettens oppfatning gjør heller ikke de kontraktuelle kravene til sertifisering det nødvendig at det var et absolutt krav om at personellet var sertifisert på tilbudstidspunktet, såfremt staten mente det i tilbudet var sannsynliggjort at leverandøren ville ha dette på plass innen kontraktens frister. Selv om sertifisering både var et krav i kontrakten og krav etter kravspesifikasjonen, er dette derfor ikke uten videre et argument for å tolke dokumentasjonskravet om sertifisering slik at dette i realiteten var et absolutt krav for å bli kvalifisert. Det fremgikk av kravspesifikasjonens punkt 18.6 at arbeidene

- 13 - 20-122884ASK-BORG/04 som forutsatte sertifisering først skulle utføres innen 12 måneder fra kontraktsoppstart. De kontraktuelle kravene gjorde at det ikke var nødvendig at personellet var sertifisert på tilbudstidspunktet, såfremt oppdragsgiver mente det var sannsynlig at leverandøren ville ha dette på plass innen kontraktens frister – noe som også kan forklare hvorfor sertifisering var angitt som et dokumentasjonskrav, og ikke sto i ordlyden i kvalifikasjonskravet. Det var ikke nødvendig å stille et absolutt krav om at leverandørene hadde slik sertifisering på tilbudstidspunktet, og det var tilstrekkelig tid til å få nødvendig sertifisering for å ivareta kontraktskravene.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det forhold at fire av seks tilbydere fremla dokumentasjon for sertifisering etter NEK405-3 i tilbudet, taler for at en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstod sertifiseringen som et absolutt krav for å være kvalifisert. Det er uomtvistet at sertifisering etter NEK405-3 var en del av dokumentasjonen oppdragsgiver etterspurte. Dette var imidlertid et nytt sertifiseringskrav som ikke tidligere var inntatt som et krav til utførelsen i kontraktsbetingelsene. For de leverandørene som hadde personell som hadde rukket å bli sertifisert på tilbudstidspunktet var det derfor grunn til å nevne dette i tilbudet fordi det kunne være et relevant forhold i kvalifikasjonsvurderingen. Videre er det grunn til å bemerke at verken Mesta eller BMO Elektro AS, som etter det opplyste er de største leverandørene i markedet, forstod kravet til sertifisering som et absolutt kvalifikasjonskrav som ville medført at deres tilbud ville ble avvist.

Etter lagmannsrettens syn vil det også være et moment i tolkningen at internkontrollen av el-anleggene bare utgjør en marginal del av kontrakten, med svært liten prismessig konsekvens. Lagmannsretten er enig med staten i at dette taler for at en normalt påpasselig tilbyder ville forstått dette som at sertifiseringskravet for å utføre dette arbeidet, ikke utgjorde et absolutt kvalifikasjonskrav. I så fall burdet det fremgått klart av kvalifikasjonskravet. Behovet for sertifiseringskompetanse etter NEK405-3 var ivaretatt gjennom de oppstilte kontraktskrav og krav etter kravspesifikasjonen, og ville bli fulgt opp kontraktuelt. Dette underbygges av at en plan for oppfyllelse av kontraktens sertifiseringskrav var omtalt i Mestas tilbud. Det fremstår videre som klart usannsynlig at Mesta ikke ville få på plass slik sertifisering, enten ved egne ressurser eller ved å støtte seg på andre foretak, innen den 12-måneders fristen som gjaldt for å utføre dette arbeidet i kontrakten.

Selv om det ikke har avgjørende betydning for resultatet, bemerker lagmannsretten at et absolutt kvalifikasjonskrav om norsk NEK405-3 sertifisering, vil kunne virke konkurransebegrensende/diskriminerende overfor foretak fra andre EØS-land, og være problematisk sett opp mot anskaffelsesreglene og EØS-retten, jf. blant annet anskaffelsesloven § 5. Lagmannsretten viser i den forbindelse til KOFA-2010-158 avsnitt 24–30, der det ble lagt til grunn at det ikke lovlig kunne stilles et absolutt krav om at leverandørene var sertifisert for våtrom. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta

- 14 - 20-122884ASK-BORG/04 stilling til om det foreligger brudd på kravet til ikke-diskriminering i anskaffelsesloven § 5, men bemerker at en tolkning der sertifisering etter NEK405-3 kun inngår som en del av den samlede dokumentasjonen som er etterspurt for å tilrettelegge for en skjønnsmessige vurdering av kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne, vil være best i samsvar med anskaffelsesreglene og EØS-retten. Konklusjonen blir etter dette at Otera Traftec ikke har sannsynliggjort hovedkravet i saken, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Anken har etter dette ført frem. Staten og Mesta AS har etter dette vunnet saken for lagmannsretten, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet grunn til å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Otera Traftec helt eller delvis for erstatningsansvaret.

Advokat Røstum har inngitt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten, der det er krevd 26 100 kroner, som i sin helhet er salær for 17 timers arbeid. Kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. I tillegg kommer ankegebyr med 7 032 kroner.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for lavere instanser, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. I tingretten ble det inngitt sakskostnadsoppgave der det ble krevd 47 850 kroner, som i sin helhet var salær til prosessfullmektig. Kostnadene anses rimelige og nødvendige og tilkjennes, jf. tvisteloven § 20-5.

Advokat Aadahl har på vegne av Mesta AS fremlagt oppgave på totalt 44 225 kroner, ekskludert merverdiavgift, i sakskostnader for lagmannsretten, som representerer salær for 14,5 timers arbeid. Lagmannsretten anser kostnadene som nødvendige og rimelige i forbindelse med anken og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-6, jf. § 20-1 tredje ledd, jf. § 20-5 første ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

- 15 - 20-122884ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. I sakskostnader for tingretten betaler Otera Traftec AS 47 850 – førtisyvtusenåttehundreogfemti – kroner til staten ved Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune senest innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen. 3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Otera Traftec AS 33 132 – trettitretusenetthundreogtrettito – kroner til staten ved Samferdselsdepartementet og Vestfold og Telemark fylkeskommune senest innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen. 4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Otera Traftec AS 44 225 – førtifiretusentohundreogtjuefem – kroner til Mesta AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Torkjel Nesheim

Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.

Torkjel Nesheim

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Marit Pedersen (signert elektronisk)

- 16 - 20-122884ASK-BORG/04 -1- 20-122884ASK-BORG/04