Borgarting: EFTA-konvensjonen hindret ikke gevinstbeskatning

Hovedspørsmålet var om EFTA-konvensjonen artiklene 23 og 28 begrenser Norges adgang til å skattlegge et norsk selskaps gevinst ved salg av aksjer i et sveitsisk selskap. Et sentralt tolkningsspørsmål var om EFTA-konvensjonen artikkel 23 nr. 1 måtte forstås på samme måte som EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1.

Inmonitor AS var et norsk holdingselskap som gjennom eierskap i Sportradar AG, et sveitsisk morselskap i et internasjonalt konsern innen sportsdata, realiserte gevinster ved aksjesalg i 2012 og 2014. Ved salget i 2014 solgte Inmonitor AS seg ned fra 17,9 til 15,8 prosent eierandel og oppnådde en gevinst på 97 864 937 kroner. Etter kontroll konkluderte Skatteetaten med at fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 tredje ledd ikke kom til anvendelse fordi Sportradar AG var hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, nemlig Sveits. Skattekontoret endret ligningen for 2012 og 2014. Ved klage kom Skatteklagenemnda til at det ikke forelå endringsadgang for 2012, men opprettholdt beskatningen for 2014. Nemnda vurderte både formell og effektiv beskatning i Sveits og kom til at selskapet var hjemmehørende i et lavskatteland. Inmonitor AS ble senere slettet, og rettigheter og forpliktelser ble videreført til Hestkamben AS og Petfor Invest AS. Disse reiste søksmål med krav om at vedtaket for 2014 skulle oppheves fordi EFTA-konvensjonen etter deres syn medførte at fritaksmetoden måtte gis anvendelse også for Sveits.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at gevinsten etter norsk intern rett var skattepliktig dersom EFTA-konvensjonen ikke begrenset beskatningsadgangen. Retten redegjorde for fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 og formålet om å hindre kjedebeskatning, men pekte samtidig på at lovgiver hadde avgrenset ordningen mot investeringer i lavskatteland utenfor EØS. Det var ikke omtvistet for lagmannsretten at Sveits i denne saken måtte anses som et lavskatteland etter bestemmelsen.

Det sentrale spørsmålet ble derfor om EFTA-konvensjonen artikkel 23 nr. 1 om etablering, eventuelt artikkel 28 om kapitalbevegelser, måtte tolkes slik at Norge ikke kunne skattlegge gevinsten. Lagmannsretten anvendte de alminnelige prinsippene for traktattolkning etter Wien-konvensjonen og la vekt på ordlyd, kontekst, formål og traktatforarbeider.

Retten fremhevet at EFTA-konvensjonen og EØS-avtalen har ulik karakter. EØS-avtalen er en mer integrert og dynamisk ordning med overnasjonale trekk, mekanismer for løpende innlemmelse av EU-regelverk og en klar målsetting om ensartet fortolkning. EFTA-konvensjonen ble derimot beskrevet som en alminnelig folkerettslig frihandelsavtale uten tilsvarende institusjonell og dynamisk struktur. Selv om ordlyden i EFTA-konvensjonen artikkel 23 nr. 1 har likhetstrekk med EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1, mente lagmannsretten at dette ikke var tilstrekkelig til å tolke bestemmelsene likt.

Forarbeidene til revisjonen av EFTA-konvensjonen i 2001 stod sentralt i vurderingen. Lagmannsretten viste til rapporter fra ekspertgrupper og styringsgruppen som etter rettens syn klart viste at ulike EØS-modeller var vurdert og forkastet for investeringskapittelet. Resultatet skulle i stedet være et instrument av «traditional international law», ikke et EØS-lignende regime. Dette talte med styrke mot at artikkel 23 skulle forstås i lys av EØS-avtalen artikkel 31 med tilhørende EU- og EFTA-rettspraksis.

Lagmannsretten fant heller ikke støtte i stortingsproposisjonen, islandsk rett, sveitsisk materiale eller notater fra EFTA-sekretariatet for at artikkel 23 skulle gis et slikt innhold. På denne bakgrunn kom retten til at EFTA-konvensjonen artiklene 23 og 28 ikke begrenser Norges adgang til å skattlegge et norsk selskap for gevinst ved salg av aksjer i et sveitsisk selskap. Retten fant derfor ikke grunn til å gå inn på statens subsidiære anførsler. Lagmannsretten bemerket dessuten kort at den var enig med Skatteklagenemnda i synet på forholdet mellom norsk intern rett og eventuelle folkerettslige forpliktelser på dette området.

Lagmannsretten kom til samme resultat som tingretten. Skatteklagenemndas vedtak om beskatning av Inmonitor AS’ gevinst ved aksjesalget i 2014 bygget ikke på feil rettsanvendelse. EFTA-konvensjonen artikkel 23 og artikkel 28 ga ikke grunnlag for å utvide fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 tredje ledd til å omfatte den aktuelle investeringen i Sveits. Anken fra Hestkamben AS og Petfor Invest AS førte derfor ikke frem, og staten v/Skatteetaten ble frifunnet.

Dommen gjelder ikke offentlige anskaffelser, men illustrerer generelle metodespørsmål ved traktattolkning og forholdet mellom norsk intern rett og folkerettslige forpliktelser. Særlig viser den at lik ordlyd i to internasjonale avtaler ikke uten videre innebærer likt rettslig innhold. Retten la stor vekt på konvensjonenes system, formål og forarbeider. Dommen er derfor praktisk viktig som eksempel på en restriktiv tilnærming til å bygge rettigheter direkte på EFTA-konvensjonen der avtaleteksten ikke uttrykkelig etablerer en EØS-lignende ordning.