Bergen tingrett: tilleggsleveranser til LIS lovlig uten konkurranse

Hovedspørsmålet var om Helse Vest IKT lovlig kunne inngå kontrakt om tilleggsleveranser under eksisterende LIS-kontrakt med Alfasoft uten kunngjøring. Sentralt var tolkningen og anvendelsen av FOA § 28-1 første ledd bokstav c, herunder nødvendighet, leverandørskifte og 50-prosentgrensen.

Helse Vest IKT leverer IKT-tjenester til helseforetakene i Helse Vest. Regionen hadde flere ulike laboratorieinformasjonssystemer (LIS) fordelt på fem systemer fra fire leverandører. Det mest utbredte systemet var Unilab fra Alfasoft, mens Whitelake Software Point leverte LabVantage for ett fagområde ved to helseforetak. I 2018 gjennomførte Helse Vest en konseptutredning om videre utvikling av LIS-området. Utredningen anbefalte ett felles regionalt LIS for flere laboratoriespesialiteter. Helse Vest besluttet deretter å etablere ett felles LIS, enten ved å anskaffe et helt nytt system eller ved å utvide ett av de eksisterende systemene. Valget falt på å intensjonskunngjøre en planlagt kontrakt om tilleggsytelser med Alfasoft, med henvisning til anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav c. Intensjonskunngjøring ble publisert i Doffin 17. februar 2020. Whitelake ba om innsyn i vurderingene bak beslutningen og mottok kontrakt, notater, verdiberegning og konseptutredning. Etter videre korrespondanse begjærte Whitelake midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Sikringsgrunn var ikke bestridt; tvisten gjaldt om hovedkravet var sannsynliggjort.

Retten avgrenset vurderingen til om hovedkravet var sannsynliggjort etter tvisteloven § 34-2, ettersom sikringsgrunn ikke var omstridt. Spørsmålet var om den planlagte kontrakten med Alfasoft kunne hjemles i anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav c om nødvendige tilleggsleveranser.

Retten tok først stilling til bestemmelsens rekkevidde. Den la til grunn at regelen, som bygger på direktiv 2014/24/EU artikkel 72 nr. 1 bokstav b og ble gjennomført i norsk rett fra 1. januar 2017, innebærer en noe utvidet adgang til kontraktsendringer sammenlignet med tidligere ulovfestet rett. Retten avviste saksøkers forståelse av uttrykket «nødvendige tilleggsleveranser» som begrenset til tilfeller der hovedytelsen er ufullstendig. Etter rettens syn omfatter bestemmelsen også tillegg som etter en konkret vurdering er nødvendige for å dekke oppdragsgivers saklige og legitime behov, forutsatt at leverandørskifte vil medføre betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader.

I den konkrete vurderingen fant retten at Helse Vest IKT hadde dokumentert et klart og saklig behov for ett felles LIS for alle foretak og fagområder. Retten viste til konseptutredningen og vitneforklaringene, som etterlot liten tvil om at et felles system ville gi viktig forbedring både for pasientsikkerhet og arbeidsflyt. Vilkåret om nødvendige tilleggsleveranser var derfor oppfylt.

Videre la retten til grunn at et felles LIS forutsatte én leverandør. Det var dermed ikke mulig å konkurranseutsette bare tilleggsleveransen isolert; alternativet var en konkurranse om et helt nytt regionalt LIS. Alfasoft hadde allerede levert og implementert løsning for store deler av regionen, med om lag 72 prosent dekningsgrad målt i kostnad, mens saksøkers løsning hadde om lag 5 prosent. Retten fant det bevist at implementering av slike systemer er svært tid- og kostnadskrevende. Leverandørskifte ville derfor være teknisk mulig, men likevel utløse betydelige vanskeligheter og vesentlige ekstrakostnader etter § 28-1 første ledd bokstav c nr. 1 og 2.

Når det gjaldt 50-prosentgrensen i nr. 3, avviste retten saksøkers syn om at senere benyttede opsjoner fra 2010 og 2014 ikke skulle medregnes ved beregningen av opprinnelig kontraktsverdi. Retten uttalte at det klare utgangspunktet i langvarige kontrakter er at benyttede og gjennomførte opsjoner og endringer skal inngå i beregningen. Den ville heller ikke skille mellom lovlige og eventuelt ulovlige tidligere opsjoner i denne sammenhengen, blant annet av regeltekniske grunner og fordi innsigelser mot tidligere opsjonsutløsninger må fremmes innen fristen i lov om offentlige anskaffelser § 15. Med opsjonene medregnet var partene enige om at prisøkningen ikke oversteg 50 prosent. Dermed var alle vilkårene i § 28-1 første ledd bokstav c oppfylt. Retten fant derfor ikke grunn til å vurdere de øvrige anførte hjemlene.

Bergen tingrett kom til at Whitelake Software Point ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet. Helse Vest IKT kunne etter rettens syn lovlig inngå kontrakt om tilleggsleveranser med Alfasoft uten ny konkurranse, med hjemmel i FOA § 28-1 første ledd bokstav c. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Whitelake Software Point ble også dømt til å betale Helse Vest IKTs saksomkostninger med 685 804 kroner.

Kjennelsen illustrerer at FOA § 28-1 første ledd bokstav c kan gi et reelt handlingsrom ved utvidelser av komplekse og langvarige IKT-kontrakter. Retten legger til grunn at «nødvendige tilleggsleveranser» ikke bare gjelder utfylling av en ufullstendig hovedleveranse, men også tillegg som dekker et dokumentert, saklig og legitimt behov. Samtidig viser avgjørelsen at oppdragsgiver må kunne underbygge både behovet, de tekniske og økonomiske konsekvensene av leverandørskifte og beregningen av 50-prosentgrensen. Kjennelsen er også interessant ved at retten ved beregningen av opprinnelig kontraktsverdi tok med tidligere benyttede opsjoner i kontraktsforløpet.