Hele dommen
BERGEN TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 20.08.2020 i Bergen tingrett,
Sak nr.: 20-045415TVI-BERG/1
Dommer: Tingrettsdommer Katrine Lillejord
Saken gjelder: Midlertidig forføyning - krav om ulovlig direkte anskaffelse
Whitelake Software Point Oy Advokat Marianne Høstmark Dragsten
mot
Helse Vest Ikt AS Advokat Åshild Langhelle Fløisand
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saksøker har begjært midlertidig forføyning mot Helse Vest IKT («HVI»), med påstand om at HVI forbys å inngå kontrakt om tilleggsytelser med leverandøren Alfasoft, inntil det er rettskraftig avgjort om HVI lovlig kan inngå kontrakten uten kunngjøring av konkurranse.
Spørsmålet i saken er hvorvidt HVI lovlig kan bestille tilleggsleveranser under en eksisterende kontrakt for levering av laboratorieinformasjonssystem («LIS»), eller om anskaffelsen må gjennomføres ved kunngjøring av konkurranse.
Sakens faktiske side:
Det regionale helseforetaket, Helse Vest RHF, har 4 lokale helseforetak; Helse Stavanger HF, Helse Fonna HF, Helse Bergen HF og Helse Førde HF. I tillegg har Helse Vest RHF to felleseide foretak som leverer tjenester til de 4 sykehusforetakene; Sjukehusapoteka Vest HF og Helse Vest IKT AS (HVI). HVI leverer alle IKT-tjenester til helseforetakene.
Helse Vest har siden etableringen i 2002 gjennomført en rekke store IKT-prosjekter i den hensikt å etablere felles regionale løsninger. Helse Vest har samordnet sine IKT-løsninger innenfor følgende områder; Pasientadministrasjon og elektronisk pasientjournaler (PAS/EPJ), elektronisk kurve og legemiddelhåndtering, digitalt mediearkiv for medisinsk informasjon i form av digitale bilder og video, regional løsning for radiologiske undersøkelser (RIS/PACS), alle løsninger innenfor HR-området (lønn, personal, rekruttering, bemanningsplanlegging, mm), administrativ sak/arkiv, løsninger innenfor økonomi og varelogistikk (lager, innkjøp, budsjett, regnskap, anskaffelse, mm).
Et laboratorieinformasjonssystem (LIS) er et IKT-system for laboratorievirksomheten i helseforetakene. Laboratorievirksomheten er en støttefunksjon i helseforetakenes behandlingsforløp. I laboratoriene analyseres prøver både fra pasienter ved sykehusene og fra primærhelsetjenestene. Prøvene analyseres ved bruk av en rekke ulike instrumenter, analysemaskiner, og manuelt ved ulike analyser. LIS benyttes for flere laboratoriefag; klinisk biokjemi, mikrobiologi, medisinsk genetikk, patologi, med flere.
Helse Vest har i dag flere installasjoner av ulike LIS, fordelt på fem forskjellige system fra fire forskjellige leverandører.
Fordelingen mellom ulike LIS i Helse Vest er per i dag slik:
Som det fremgår av illustrasjonen er Unilab det mest utbredte systemet i Helse Vest. Dette systemet er levert av Alfasoft.
Systemet LabVantage, som er implementert for ett fagområde ved to av helseforetakene; Helse Stavanger og Helse Fonna, er levert av saksøker Whitelake Software Point.
Systemenes/leverandørenes relative størrelse, beregnet ut fra totalbudsjett (kostnad) fordeler seg slik:
Helse Vest gjennomførte i 2018 en konseptutredning for vurdering av HVIs behov for videreutvikling av laboriatorieinformasjonssystemene. Mandatet for utredningen var følgende:
«De siste 20 årene har laboratoriene i Helse Vest opplevd stadig økende prøvevolum, økende teknologisk kompleksitet og utvidet analyserepertoar. Det er ingenting som tyder på at dette vil endres i de nærmeste 20 årene. Samtidig kan man
forvente at det blir stilt enda større krav til økt aktivitet uten tilsvarende tilførsel av mer personell. Det vises for øvrig til beskrivelse av eksterne og interne drivkrefter i regional laboratorieplan.
Dette betyr at Helse Vest må se på hvilke muligheter teknologien kan gi for å imøtekomme disse kravene.
Konseptutredningen skal gi et grunnlag for å vedta et konsept og veikart for IKT- støtte innen laboratorieområdet. Konseptet vil sette tydelige rammer og klar retning for den videre IKTutviklingen innen dette området.»
Konseptutredningen forelå 18. september 2018. Av konseptutredningen følger det at anbefalt konsept er anskaffelse av ett felles regionalt laboratorieinformasjonssystem (LIS) for laboratoriespesialitetene medisinsk biokjemi og farmakologi, medisinsk genetikk, mikrobiologi og patologi. Fra utredningens «Oppsummering og anbefaling» siteres følgende:
«Konseptutredningen har kommet frem til et anbefalt konsept som innebærer anskaffelse av ett felles regionalt laboratorieinformasjonssystem (LIS) for laboratoriespesialitetene medisinsk biokjemi og farmakologi, medisinsk genetikk,
Det anbefalte konseptet, navngitt 3b i denne rapporten, støtter opp om de strategiske målene i Regional laboratorieplan «Sikre effektiv arbeidsflyt og god ressursutnytting» (mål 6) og Helse Vest sitt strategiske mål for primær- og spesialisthelsetjenesten på overordnet nivå: «Ulike tjenestenivå skal ha en samordnet utvikling av IKT-løsninger og teknologi for å ivareta pasientene uavhengig av hvor de oppholder seg» (Helse 2035).
Konseptet svarer på forventninger fra rekvirenter ved å legge til rette for standardisering av elektronisk tjenestetilbud og -svarrapportering. Elektronisk bestilling og svar på tvers av foretaksgrenser vil også bidra til at Helse Vest står bedre rustet til å møte konkurranse fra eksterne laboratorier.
Det anbefalte konseptet vil muliggjøre effektiv informasjonsutveksling og samhandling på tvers av fagområder, avdelinger og foretak for å møte et stadig økende prøvevolum. Erfaringen fra Helse Bergen, viser at et felles LIS kan bidra til optimalisering i bruk av ressurser, instrumenter og automatiserte prosesser for å møte den store økningen i prøvevolum.»
Etter konseptutredningen besluttet HVI å etablere ett felles LIS i regionen. Dette kunne gjennomføres enten
(1) ved en anskaffelse av et nytt og komplett LIS for alle helseforetak og fagområder, eller
(2) utvidelse av ett av de eksisterende LIS-ene.
Behandlingen endte med en anbefaling om å gjennomføre en intensjonskunngjøring med den hensikt å utvide dagens løsning fra AlfaSoft (Unilab) til ett felles regionalt LIS for alle fire helseforetakene, og innenfor alle fagområdene.
Helse Vest publiserte en intensjonskunngjøring på Doffin 17. februar 2020. I kunngjøringen er det redegjort for at Helse Vest har til hensikt å inngå kontrakt om tilleggsytelser med Alfasoft GmbH i medhold av anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) c.
I kunngjøringen fremgikk følgende:
Anskaffelsen gjelder nødvendige tilleggsleveranser til eksisterende kontrakt. Helse Vest IKT har derfor vurdert at anskaffelsen oppfyller vilkårene for lovlig endring av eksisterende kontrakt, jf. lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) bokstav c.
Anskaffelsen gjelder nødvendige utvidelser av systemet til bruk i alle helseforetak underlagt Helse Vest. Helse Bergen har vurdert at skifte av leverandør ikke kan skje av tekniske og økonomiske grunner, at leverandørskifte ville ført til betydelige vanskeligheter og ekstrakostnader, samt at prisøkningen ved anskaffelse av tilleggsleveranse ikke overstiger 50 % av opprinnelig kontraktsverdi.
Saksøker, ved advokat Marianne Dragsten, begjærte ved epost 24. februar 2020 innsyn i de vurderinger som var gjort i relasjon til beslutningen om å inngå kontrakten om tilleggsytelser med Alfasoft.
Begjæringen ble besvart av advokat Åshild Fløisand på vegne av HVI, ved epost 10. mars
2020. I svaret ble medsendt avtalen mellom Alfasoft og HVI datert 9. april 2008, to notater (delvis sladdet) utarbeidet av Advokatfirmaet SANDS, verdiberegning knyttet til tilleggskjøp samt konseptutredningen fra 2018.
Saksøker vurderte den tilsendte informasjonen slik at det ikke var mulig å etterprøve om det var hjemmel for en direkte anskaffelse i saken. Som konsekvens av dette sendte advokat Dragsten klage på delvis avslag på innsyn.
Advokatfirmaet SANDS besvarte henvendelsen samme dag, 12. mars 2020, og ga noe mer informasjon knyttet til anvendelsen av den påberopte hjemmel for direkteanskaffelsen. Det var ytterligere epostkorrespondanse den 17. mars 2020, der grunnlaget for vurderingene til HVI ble ytterligere utdypet.
Bergen tingrett mottok den 20. mars 2020 begjæring om midlertidig forføyning i saken. Tilsvar ble mottatt 27. mars 2020, som var innen tilsvarsfristen.
Planleggingsmøte ble gjennomført 14. april 2020. Begge parter ønsket muntlig forhandling i saken, som av hensyn til korona-situasjonen ble berammet til august 2020.
Hovedforhandling ble avholdt 10. og 11. august 2020. Partene møtte med sine prosessfullmektiger samt hver sin rettslige medhjelper. Partene avga forklaringer og det ble ført 5 vitner. Det ble for øvrig gjort slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksøker gjør i hovedsak gjeldende:
Midlertidig forføyning kan besluttes når hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvisteloven 34-2. Software Point mener både hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort i dette tilfellet. Sikringsgrunn er ikke bestridt, slik at det kun er hovedkravet som retten må vurdere.
Hovedkravet går ut på at HVI ikke har hjemmel til å inngå kontrakt om tilleggsytelser med Alfasoft. Dette innebærer at Helse Vest kun kan anskaffe ett felles LIS ved kunngjøring av konkurranse.
HVI hjemler inngåelsen av kontrakten om tilleggsytelser med Alfasoft i anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) c om tilleggsleveranser til den opprinnelige kontrakten. Det skal mye til for å oppfylle denne unntaksbestemmelsen. Dette har sammenheng med at slike direkteanskaffelser i utgangspunktet strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, herunder særlig kravet om konkurranse, likebehandling og forholdsmessighet. Det påligger i alle tilfelle oppdragsgiver å godtgjøre overfor leverandørmarkedet at vilkårene for slike direktekjøp er oppfylt.
For at endringen skal kunne foretas med hjemmel i § 28-1
(1) c kreves det at skifte av leverandøren vil føre til betydelige/ekstraordinære vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiver, ut over det som er vanlig ved skifte av leverandør.
Overordnet sett er det effektivitetshensynet slik det følger av anskaffelsesloven § 1, som begrunner unntaksbestemmelsen. Leverandøren som har levert hovedytelsen vil i de tilfellene som omfattes av bestemmelsen være den som kan levere tilleggstjenestene eller tilleggsarbeidene på den økonomisk mest fordelaktige måten for oppdragsgiver. Når dette er tilfelle, kan det være bortkastede ressurser å gjennomføre en konkurranse.
Etter Software Points vurdering er ikke Helse Vest i en slik situasjon her. I denne saken ønsker oppdragsgiver at gjeldende regionale laboratorieinformasjonssystemer (LIS) som
leveres fra fire ulike leverandører skal leveres som ett felles regionalt laboratorieinformasjonssystem fra kun én av disse leverandørene (Alphasoft).
Software Point kan ikke se at det er presisert på hvilken måte eventuelle mangler er av en slik art at endringene er nødvendige i anskaffelsesregelverkets forstand. I og med utredningen er det riktignok foretatt en analyse av fordelene ved å velge et felles LIS, og det er konkludert med alternativ 3b, se utredningen pkt. 4.3.5. Det forhold at det er vist til et forbedringspotensiale, samt et ønske om et felles LIS, kan slik saksøker ser det ikke være tilstrekkelig til at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.
Samlet sett er det saksøkers vurdering at den påberopte unntaksbestemmelsen gjelder situasjoner der det er helt nødvendig å kjøpe tilleggsytelsene av opprinnelig leverandør. Når dette behovet ikke er helt tvingende, skal det mindre til før endringen må anses uforholdsmessig.
Software Point kan ikke, hverken basert på informasjonen gitt i intensjonskunngjøringen eller ytterligere informasjon gjennom innsynsbegjæringen, se at de strenge vilkårene i § 28-1
(1) c er oppfylt. Hovedkravet er da sannsynliggjort.
Saksøker anfører videre, på selvstendig grunnlag, at anskaffelsen av tilleggsytelsene overstiger den økonomiske grensen på 50 prosent av opprinnelig kontraktssum. Ved beregning av «opprinnelig kontraktsverdi» kan verdien av tilleggsavtalene/opsjonene fra 2010 og 2014 ikke tas med i beregningen. Det betyr at vedlikehold for patologidelen og for øvrige helseforetak enn Bergen ikke kan tas med.
Når verdien av opsjonene fra 2010 og 2014 holdes utenfor, vil verdien av tilleggsytelsene overstige 50% av opprinnelig kontraktsverdi. Samlet verdi på opprinnelig kontrakt utgjør: kjøpesum kroner 8,8 millioner og vedlikehold kroner 14 millioner dvs samlet kroner 23 millioner. Dersom vedlikehold regnes over 10 år (minste tiden leverandøren er forpliktet til å ha vedlikehold), blir verdien ca kroner 37 millioner. Tilleggsleveransens verdi er over 25,9 millioner kroner, hvilket overstiger 50% av opprinnelig kontraktsverdi.
Saksøker gjør videre gjeldende at heller ikke § 28-2 gir hjemmel for å inngå kontrakt om tilleggsytelsene uten kunngjort konkurranse. Det er tale om endring av kontrakten til å gjelde andre helseforetak og andre fagområder enn det kontrakten opprinnelig hjemler, hvilket må anses som grunnleggende elementer i avtalen. Endringene må således anses som «vesentlige endringer» som ikke tillates uten konkurranse.
Etter saksøkers vurdering står vi derfor overfor en omgåelse av kunngjøringsplikten i denne saken, dersom HVI tillates å inngå kontrakt med Alfasoft.
Det skal ved vurderingen av hvorvidt det skal besluttes midlertidig forføyning også gjøres en interesseavveining etter tvisteloven § 34-1 (2). Saksøker anfører her at den interesse Software Point har i å få prøvd Helse Vests beslutning om å inngå kontrakt om omfattende tilleggsytelser uten at Software Point har fått mulighet til å delta i en konkurranse om anskaffelsen, åpenbart ikke står i et misforhold til Helse Vests interesser. I denne forbindelse vises det særlig til at Helse Vest har systemer som fungerer i dag.
Saksøker la ned slik påstand:
- Helse Vest IKT forbys å inngå kontrakt om tilleggsytelser med Alfasoft GmbH, inntil det er rettskraftig avgjort om Helse Vest IKT kan foreta kontraktsendringene uten kunngjøring av konkurranse.
- Whitelake Software point Oy tilkjennes saksomkostninger.
Saksøkte gjør i hovedsak gjeldende:
Saksøkte er enig i at sikringsgrunn foreligger, dersom saksøker har sannsynliggjort et hovedkrav. Saksøkte bestrider at hovedkravet er sannsynliggjort, ettersom HVI i den foreliggende situasjon har rett til å inngå kontrakt om tilleggsleveranse fra Alfasoft uten å måtte kunngjøre ny konkurranse.
Bestilling av tilleggsleveransene har hjemmel i anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) c). Bestemmelsen sikrer offentlige oppdragsgivere adgang til å endre kontrakter i form av å kjøpe tilleggsleveranser i tilfeller der et leverandørskifte vil medføre kvalifiserte vanskeligheter.
Det foreligger rettslig uenighet knyttet til tolkning av ordlyden «nødvendige tilleggsleveranser». Saksøker anfører at dette betyr at anvendelsesområdet vil være begrenset til der hovedytelsen er ufullstendig, slik at tilleggsleveransene må være nødvendige for å fullføre opprinnelig kontrakt. Saksøkte bestrider at det skal innfortolkes et slikt vilkår, og gjør gjeldende at det vil være tilstrekkelig av oppdragsgiver kan dokumentere et saklig og legitimt behov for tilleggsleveransen.
Saksøkte anfører videre at saksøkers påberopte forståelse av bestemmelsen i § 28-1
(1) c) vil være i strid med anskaffelseslovens formål, jf loven § 1 som fastsetter at «Loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser». Dette gir en presumsjon for at også det offentlige skal opptre bedriftsøkonomisk rasjonelt. Bestemmelsen i § 28-1
(1) c) må i lys av formålsbestemmelsen tolkes slik at det offentlige ikke «tvinges» til å gjennomføre konkurranser som vil påføre store ulemper og/eller store kostnader.
Saksøkte mener å ha ført bevis for at HVI har et velbegrunnet og saklig behov for å få etablert kun ett LIS-system på tvers av fag og foretak, samt at det ikke er et reelt alternativ å kjøpe tilleggsleveransene fra en annen leverandør.
De tre hovedelementene som tilsier at tilleggsleveransene fra Alfasoft ikke utgjør ulovlige endringer av den eksisterende avtalen er følgende:
- Tilleggsavtalen er nødvendig for å realisere viktige formål og behov for HVI. Tilleggsleveransene vil gi HVI ett felles LIS. Dette vil føre til bedre pasientsikkerhet og gi mer effektiv drift.
- HVI anser behovet for ett felles LIS som så viktig at det ikke er et aktuelt alternativ å videreføre dagens situasjon. HVI har besluttet at ett felles LIS vil bli etablert. Etableringen kan skje på to måter enten gjennom tilleggsleveranser fra Alfasoft eller gjennom en kunngjort anskaffelsesprosess om kjøp av et komplett regionalt LIS. Løsningen fra Alfasoft Unilab har størst regional «dekningsgrad», har funksjonalitet for alle laboratoriedisipliner, og kan til lavest mulig kost gjøres tilgjengelig for alle laboratorier med unntak for transfusjonsmedisin. Ved det andre alternativet, konkurranse om et kjøp av et nytt komplett LIS, er det ingen grunn til å tro at andre leverandører enn Alfasoft vil kunne vinne. Prisen for tilleggsleveransene fra Alfasoft og dermed prisen for ett felles LIS er 25,9 millioner kroner. Sammenlignbare tall fra andre regionale helseforetak viser at kjøpesummen ved anskaffelse av ett felles regionalt LIS antakelig vil være i størrelsesorden 140 millioner kroner. Alfasofts lave pris skyldes at de allerede har levert og implementert systemet til store deler av helse Vest, og den resterende andelen er forholdsvis liten. Øvrige leverandører som i dag leverer LIS har kun begrensede andeler av systemet, og prisen for levering av resterende andeler vil bli deretter.
- Tilleggsavtalen gjelder supplering av de samme ytelser som hovedavtalen gjelder. Endringen er kvantitativ, ikke kvalitativ. Det er ikke gjort endringer i ytelsens art eller leveringsbetingelsene. Hovedavtalen og dens betingelser var konkurranseutsatt, og kontrakt ble inngått med Alfasoft som leverte det beste tilbudet. De aktuelle tilleggsleveransene er etter HVIs syn i kjerneområdet for hvilke endringer som er tillatt etter bestemmelsen i § 28-1
(1) c).
Saksøkte bestrider videre at tilleggsleveransen overstiger 50 prosent av opprinnelig kontraktssum. Ved beregning av «kontraktsverdien» i opprinnelig kontrakt, må det ses hen til flere forhold; det er en tidsubegrenset kontrakt med forutsatt vedlikeholdsvederlag og videre utvikling av systemet basert på timerater. Det var videre forutsatt utvidelse til andre laboratorier og andre foretak. Ved beregningen må også medtas opsjoner som ble avtalt på kontraktstidspunktet.
Retten må derfor ved beregning av opprinnelig kontraktssum vurdere avtalen slik den står, med alle påløpte utvidelser/vederlag fra avtaleinngåelsen i 2008 og frem til i dag. Når dette legges til grunn, vil verken tilleggsytelsens kjøps-/investeringskostnader eller tilleggsytelsens vedlikeholdskostnader overstige 50 % av hovedytelsen.
Når det spesifikt gjelder avtaleutvidelsen/opsjonen foretatt i 2014, gjøres gjeldende at saksøkers anførsel om ulovlig opsjonsutløsning er foreldet, ettersom slik anførsel må fremsettes innen 2 år, jf lov om offentlige anskaffelser § 15.
Det anføres videre at ordlyden «kontraktsverdien» ikke skiller mellom lovlig og ulovlig prisutvikling. Bestemmelsen må forstås slik at retten ikke skal foreta en vurdering av hvorvidt prisutviklingen i kontraktsperioden har vært lovlig eller ulovlig. Det vil være regelteknisk uhåndterlig med en slik forståelse i langvarige og komplekse kontrakter. Dette tilsier at retten må bygge på hva som rent faktisk har vært betalt/avtalt medtatt alle utvidelser og endringer, uten å foreta en lovlighetsvurdering av alle historiske opsjonsutløsninger og endringer.
Rent subsidiært anføres at utvidelsen i 2014 uansett var en lovlig opsjonsutløsning, som dermed skal medtas ved beregning av «kontraktsverdien» i opprinnelig kontrakt.
Under henvisning til saksøkers problematisering av verdibegrensningen i § 28-1
(1) c), har saksøkte anført flere grunnlag for lovlighet av anskaffelsen; eneleverandørunntaket FOA § 13-4 (b) samt FOA § 28-1 (f) som gjelder for alle endringer uavhengig av verdi som ikke er vesentlige, jf § 28-2.
Sammenfallende gjøres gjeldende at flere alternative hjemler gjør endringen/ tilleggsleveransen lovlig uten konkurranse. Det er ikke grunnlag for å se HVIs fremgangsmåte som en omgåelse av anskaffelsesregelverket. Vurderingen er tuftet på velbegrunnede behov og er kommersielt fornuftig.
Samlet anføres at saksøker ikke har sannsynliggjort hovedkravet i saken slik at begjæringen ikke skal tas til følge.
Saksøkte la ned slik påstand:
- Begjæringen tas ikke til følge.
- Helse Vest IKT tilkjennes sakens omkostninger.
Rettens vurdering
Det er begjært midlertidig forføyning, med krav om forbud mot at HVI inngår kontrakt om tilleggsytelser fra Alfasoft, inntil det er rettskraftig avgjort om kontrakt kan inngås direkte, uten kunngjøring av konkurranse.
Kravet om sikringsgrunn er ikke omstridt. Rettens vurdering er således begrenset til spørsmål om hovedkravet er sannsynliggjort.
Retten er kommet til at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, ettersom anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) c) gir hjemmel for kontraktsinngåelse uten å gjennomføre konkurranse i foreliggende tilfelle. Retten vil i det følgende gjøre nærmere rede for rettens vurdering.
Bestemmelsens anvendelsesområde:
Anskaffelsesforskriften § 28-1
(1) c) lyder slik:
endringer som gjelder nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. Dette gjelder bare når:
- skifte av leverandøren ikke kan skje av tekniske eller økonomiske grunner, for eksempel fordi tilleggsleveransene må kunne erstatte eller være kompatible med eksisterende utstyr, software, tjenester eller installasjoner som ble anskaffet ved den opprinnelige kontrakten;
- skifte av leverandøren vil føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiveren; og
- prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Dersom det foretas flere endringer etter hverandre, gjelder denne begrensningen for hver enkelt endring. Slike endringer må ikke foretas for å omgå forskriften;
Av kommentarene til bestemmelsen, inntatt i Rettsdata, fremgår blant annet følgende:
Det kreves at skifte av leverandøren vil føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiveren. I dette ligger det en proporsjonalitetsvurdering. Det at oppdragsgiveren vil pådra seg visse ekstrakostnader ved å benytte kunngjort konkurranse, er ikke nok til å benytte denne hjemmelen til å endre kontrakten uten konkurranse. Ekstrakostnadene må være vesentlige. Det følger ikke uttrykkelig hva som er målestokken for proporsjonalitetsvurderingen, men hvis endringsbehovet er beskjedent, skal det mindre ekstrakostnader til før det anses å være uproporsjonalt.
Det er ikke uttrykkelig nevnt i bokstav c at det er en begrensning at «anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret», slik det er i bokstav d. Noe lignende vil imidlertid følge allerede av kravet til at det må gjelde nødvendige tilleggsytelser, og at et av vilkårene gjelder at skifte av leverandøren ikke kan skje av tekniske eller økonomiske grunner.
Ved anvendelsen av bestemmelsen, har saksøker gjort gjeldende at den er en kodifisering av tidligere ulovfestet rett, slik at tidligere praksis fortsatt er relevant å se hen til. Saksøkte har hevdet det motsatte, at bestemmelsen er en utvidelse av tidligere rettstilstand. Retten finner det på denne bakgrunn nødvendig å gå noe inn på bakgrunnen for innføring av bestemmelsen.
Bestemmelsen ble innført i 2014 i EU, jf artikkel 72 nr. 1 b) i direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet). Bestemmelsen ble implementert i norsk rett fra 1. januar 2017.
Det fremgår av bestemmelsen sett i sammenheng med tidligere rettstilstand, at «endringer skal behandles noe mindre strengt» enn etter de tidligere ulovfestede reglene, jf. Gyldendals kommentarutgave 2018 note 493. Det samme er uttalt i forarbeidene og i teorien. Det vises blant annet til Prop.51 L (2015-2016) under kapittel 1 om Proposisjonens hovedinnhold der det uttales at formålet bak nytt regelverk har vært «å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører».
Videre vises til Goller m.fl, Anskaffelsesrett i et nøtteskall, der det uttales at bestemmelsen «representerer en relativt betydelig utvidelse av det som måtte antas å gjelde på bakgrunn av tidligere rettspraksis. Bestemmelsen gir oppdragsgiver et større handlingsrom, særlig i langvarige og komplekse kontrakter».
Retten legger etter dette til grunn at bestemmelsen sett i forhold til tidligere rettstilstand - gir en noe utvidet adgang til å avtale tilleggsytelser under løpende kontrakter.
Saksøker har videre gjort gjeldende at begrepet «nødvendige tilleggsleveranser» må tolkes slik at bestemmelsen kun får anvendelse i tilfeller der hovedytelsen er ufullstendig. Saksøkte avviser at det gjelder en slik begrensning, og gjør gjeldende at bestemmelsen vil komme til anvendelse i tilfeller der oppdragsgiver kan dokumentere et saklig og legitimt behov for å kjøpe tilleggsleveransen.
Retten kan ikke se at saksøkers påberopte forståelse av begrepet kan føre frem. Bestemmelsens ordlyd tilsier ikke en slik forståelse. Tvert imot tyder ordlyden ved bruk av begrepet « » - etter rettens syn at den omfatter noe mer enn kun utfylling/supplering der hovedytelsen er ufullstendig.
Slik retten ser det vil den påberopte forståelsen videre være i strid med det uttalte formålet bak direktivet fra 2014, der formålet nettopp er uttrykt å være å gi oppdragsgiver et større
handlingsrom for å foreta endringer og tillegg, særlig i langvarige og komplekse kontrakter. Retten kan heller ikke se at saksøker har påberopt andre relevante rettskilder som underbygger en forståelse som hevdet.
Retten legger etter dette til grunn at bestemmelsen er ment å omfatte endringer og tillegg til hovedytelsen som etter en konkret vurdering fremstår som «nødvendige» for å dekke oppdragsgivers saklige og legitime behov, og der skifte av leverandør vil føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiveren som etter en konkret vurdering fremstår uproporsjonalt.
Den konkrete vurdering:
I foreliggende sak er spørsmålet hvorvidt HVIs beslutning om å etablere ett felles LIS gjennom utvidelse av eksisterende kontrakt med Alfasoft er å anse som en «nødvendig tilleggsytelse» som omfattes av bestemmelsen i forskriften § 28-1 c).
Retten legger etter bevisførselen til grunn at det er dokumentert et klart og saklig behov for etablering av ett felles LIS for alle fire foretakene og innenfor alle fagområdene. Det vises herunder til konseptutredningen fra 2018 samt til vitneforklaringene, som etter rettens syn ikke etterlater tvil om at dette vil være en viktig og nødvendig forbedring, både for å bedre pasientsikkerheten og for en bedre arbeidsflyt i Helse Vest. Vilkåret om «nødvendige tilleggsleveranser» er således oppfylt.
Retten legger videre etter bevisførselen til grunn at det ikke vil være teknisk mulig med ulike leverandører for de ulike delene under ett felles LIS. Et slikt felles system vil forutsette én leverandør. Dette betyr at det ikke vil være mulig å utlyse en konkurranse for anskaffelse av kun tilleggsleveransen. Dersom det skal gjennomføres en konkurranse, vil det således måtte gjennomføres en konkurranse for både hoved- og tilleggsdel altså for etablering av et helt nytt, felles LIS for alle helseforetakene.
Bakgrunnen for at HVI i den foreliggende situasjon har valgt å inngå kontrakt om tilleggsleveranse under den eksisterende kontrakten med Alfasoft, er at Alfasoft allerede har levert og implementert systemet Unilab for en rekke av fagområdene innenfor flere av helseforetakene. Alle helseforetakene har allerede Alfasofts løsning for én eller flere fagdisipliner, og Alfasofts system har i dag en dekningsgrad på ca 72% innenfor de fire helseforetakene, beregnet ut fra totalbudsjett (kostnad). Til sammenligning har saksøkers system Labvantage en dekningsgrad på ca 5% - ved levering av LIS under mikrobiologi for Helse Fonna og Helse Stavanger.
Med det etablerte systemet som i dag allerede leveres fra Alfasoft vil en utvidelse av dette systemet til de resterende fagområdene med nødvendig implementering - kunne skje
forholdsvis enkelt og rimelig. Helt sentralt her er at helseforetakene på denne måten vil slippe å gå over til et nytt system med ny implementering og ny opplæring av brukerne.
Flere representanter fra Helse Vest forklarte seg som vitner for retten, og vitneforklaringene etterlot ikke tvil om at det er svært tid- og kostnadskrevende å implementere denne type systemer i helseforetakene. Implementeringen av Unilab medregnet tiden det tar å lære opp brukerne til å ta i bruk systemet - har tatt mange år.
Retten er således etter en samlet vurdering ikke i tvil om at skifte av leverandør til en annen enn Alfasoft, vil være svært tids- og kostnadskrevende. Dette er et kompleks IKT- system som i vesentlig grad forutsetter tilpasninger til helseforetakenes behov og det er tidkrevende både med implementering og opplæring av brukerne mv.
Retten er på grunnlag av ovennevnte kommet til at skifte av leverandør til en annen enn Alfasoft vil være teknisk mulig, men at et leverandørskifte « », jf § 28-1
(1) c) bokstav 1, samt at et leverandørskifte «vil føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader», jf § 28-1
(1) c) nr. 2.
Spørsmålet er så om prisbegrensningen i bestemmelsens nr. 3 er til hinder for at HVI kan inngå kontrakt om tilleggsleveransen fra Alfasoft. Bestemmelsen fastsetter at prisøkningen ikke må overstige «50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien».
HVI fremla for retten slik beregning av tilleggsleveransens verdi sett opp mot opprinnelig kontraktsverdi (faktisk utdrag side 420):
Det er oppgitt at vedlikehold er beregnet for 7 år fra og med 2020. Dersom lengden av perioden for vedlikehold utvides til 10 år, vil prosentandelen øke til 32,6%.
Saksøker bestrider at det ved beregningen av opprinnelig kontraktsverdi kan medtas investeringer gjort som følge av tilleggsavtaler/bruk av opsjoner i 2010 og 2014. Det anføres at verdien av den opprinnelige kjøpsavtalen er anskaffelseskostnad på 8,8 millioner
kroner, med tillegg av verdi av vedlikeholdsavtalen. Årlige vedlikeholdskostnader aksepteres på ca kroner 2,8 millioner. Beregnet for 5 år vil dette utgjøre kroner 14 millioner, og for 10 år kroner 28 millioner. Samlet vil opprinnelig kontraktsverdi da utgjøre kroner 23 millioner beregnet ut fra 5 års vedlikeholdsavtale, eller kroner 37 millioner beregnet ut fra 10 års vedlikehold. Tilleggsleveransens verdi er på kroner 25,9 millioner, og vil med disse beregningene klart overstige grensen på 50%.
Retten er kommet til at verdien av tilleggsleveransen ikke overstiger prisbegrensningen på maks 50 prosent av opprinnelig kontraktsverdi, ettersom det ved beregning av opprinnelig kontraktsverdi også må medtas verdien av senere benyttede opsjoner i 2010 og 2014.
Det klare utgangspunkt må være at det ved fastsetting av opprinnelig kontraktsverdi i denne type langvarige kontrakter, må medtas benyttede og gjennomførte opsjoner og endringer som har funnet sted i kontraktsperioden. Det vises herunder blant annet til Dragsten, Marianne Offentlige anskaffelser 1. utgang 2013, der det på side 306 fremgår følgende:
Tilleggstjenestene eller tilleggsarbeidene som leveres av den samme leverandøren kan ikke bli for omfattende. Det kan ikke inngås tilleggskontrakter som samlet overstiger 50% av verdien av den opprinnelige kontrakten om hovedleveransen. Her antas at det må være verdien av den opprinnelige kontrakten slik den har utviklet seg frem til tidspunktet for tilleggsleveransen som vil være avgjørende. Det skal derfor tas hensyn til blant annet benyttede opsjoner og endringsarbeider som leverandøren har utført eller vil utføre i henhold til den opprinnelige kontrakten.
(rettens utheving)
Saksøker anfører at det i foreliggende sak skjedde en ulovlig utvidelse til fagområdet patalogi i 2014, og at denne utvidelsen derfor ikke skal medtas ved beregning av opprinnelig kontraktsverdi.
Retten kan ikke se at denne anførselen kan føre frem. Retten kan ikke se at saksøker har vist til noen rettskilder som gir grunnlag for et skille mellom lovlige og ulovlige opsjoner ved beregning av «opprinnelig kontraktsverdi» for vurdering av om prisbegrensningen i § 28-1
(1) c) er overholdt. En slik forståelse av regelverket vil videre gi en regelteknisk uhåndterlig bestemmelse i langvarige og komplekse kontrakter. Retten vil med en slik forståelse måtte gjøre vurderinger av alle historiske opsjonsutløsninger og endringer for å regne ut hva som vil være den lovlig relevante kontraktsverdien.
Retten viser videre til at en anførsel om ulovlig opsjonsutløsning etter lovens alminnelige regel må fremsettes innen 2 år, jf lovens § 15. Saksøker har ikke tidligere fremsatt innsigelser mot opsjonsutløsningene som HVI foretok i 2010 og 2014. Fristen for å reagere på 2 år underbygger at det ved en senere endringskontrakt ikke skal tas stilling til
innsigelser mot tidligere opsjoner, når det skal beregnes hva som er opprinnelig kontraktsverdi.
Retten er på dette grunnlag kommet til at verdien av opsjonene som rent faktisk ble foretatt i 2010 og 2014 skal medregnes ved beregning av opprinnelig kontraktsverdi, uten at retten i dag skal ta nærmere stilling til hvorvidt opsjonene var lovlig eller ikke.
Retten oppfatter partene dithen at det er enighet om at prisbegrensningen på 50 prosent ikke gjør seg gjeldende, så lenge opsjonene fra 2010 og 2014 skal medregnes i beregningen av opprinnelig kontraktssum. Konklusjonen blir da at prisbegrensningen ikke er overskredet, slik at samtlige vilkår i forskriften § 28-1
(1) c) er oppfylt.
HVI kan følgelig lovlig inngå kontrakt om tilleggsleveranse med Alfasoft, uten at det gjennomføres ny konkurranse.
Med den konklusjonen retten er kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige påberopte rettsgrunnlag for hvorvidt HVI har adgang til å inngå direktekontrakt med Alfasoft.
Hovedkravet er ikke sannsynliggjort, og begjæringen fører derfor ikke frem.
Saksomkostninger:
Saksøkte har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 krav på full erstatning for sine saksomkostninger fra saksøker. Retten har vurdert, men kan ikke se at noen av unntaksbestemmelse kommer til anvendelse.
Saksøkte har fremsatt krav om dekning av samlet kroner 685 804,- eks mva, ettersom HVI ikke er merverdiavgiftspliktig. Saksøker hadde ikke innvendinger mot kravet, og retten legger til grunn at kostnadene har vært nødvendige for sakens opplysning.
SLUTNING
- Begjæringen tas ikke til følge.
- Whitelake Software Point Oy dømmes til å betale saksomkostninger til Helse Vest IKT med kroner 685 804,-. Beløpet forfaller til betaling 2 to uker etter forkynnelse av kjennelsen.
Retten hevet
Katrine Lillejord