Borgarting 19-145192ASD-BORG: Erstatning etter ulovlig retting av vesentlig avvik i anskaffelse

Sak: 19-145192ASD-BORG Domsdato: 2020-01-29 Domstol: Borgarting lagmannsrett Type: Sivil anke over dom Regelverk: {"anskaffelsesloven § 4","forskrift om offentlige anskaffelser §§ 9-6, 9-7, 10-1","tvisteloven §§ 19-7, 19-8, 20-2",forsinkelsesrenteloven}

Lagmannsretten kom til at Oslo kommune brøt anskaffelsesregelverket ved å la valgt leverandør rette et vesentlig avvik etter tildelingsbeslutningen. Avviket gjaldt overskridelse av maksimalt tillatt BYA. Bruddet på likebehandlingsprinsippet var tilstrekkelig kvalifisert, og kommunen ble dømt til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til den tilbyderen som ellers ville fått kontrakten.

Hovedspørsmål

Kunne oppdragsgiver tillate retting av et vesentlig avvik etter at tildelingsbeslutning var meddelt? Var fremgangsmåten i strid med likebehandlingsprinsippet? Var bruddet tilstrekkelig kvalifisert til å gi erstatning for positiv kontraktsinteresse?

Faktum

Oslo kommune kunngjorde konkurranse om totalentreprise for ny barnehage. Konkurransegrunnlaget satte maks BYA til 400 kvm. Valgt leverandør, Oslo Entreprenører AS, hadde tilbudt løsning med BYA 443 kvm. Feilen ble oppdaget etter tildeling, etter at Trygge Barnehager AS varslet kommunen. Kommunen gikk i dialog med valgt leverandør, som endret tilbudet til 400 kvm. Kontrakten ble opprettholdt hos valgt leverandør. Trygge Barnehager, rangert som nummer to, krevde erstatning.

Rettens vurdering

Lagmannsretten la til grunn at forskriften ikke generelt stenger for dialog etter tildelingsbeslutning, men at dette begrenses av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. I denne saken gjaldt avviket et sentralt krav som var styrende for hele løsningsforslaget. Når bare den valgte leverandøren fikk rette etter å ha fått vite at tilbudet var best, oppstod en usaklig fordel. Dette brøt likebehandlingsprinsippet. Tilbudet skulle derfor vært avvist etter FOA § 9-6 første ledd bokstav b. Bruddet var tilstrekkelig kvalifisert etter Fosen-Linjen-standarden. Siden Trygge Barnehager var nummer to og ellers ville fått kontrakten, hadde selskapet krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Konklusjon

Anken ble forkastet. Oslo kommune ble dømt til å betale 3 894 108 kroner i erstatning med forsinkelsesrenter, samt sakskostnader.

Praktisk betydning

Dommen viser at retting av vesentlige avvik etter tildeling kan være mulig i utgangspunktet, men ikke når det undergraver likebehandling. Jo mer sentralt avviket er for tilbudets løsning, desto mindre handlingsrom har oppdragsgiver. Oppdragsgivere bør sikre tydelige dokumentasjonskrav og kontrollere sentrale krav før tildeling.

Refererte rettskilder

anskaffelsesloven § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
FOA § 9-6 første ledd bokstav b — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik.
FOA § 9-7 andre ledd — Adgang til å utsette avgjørelsen om avvisning til etter dialog.
FOA § 10-1 tredje og fjerde ledd — Omgjøring av tildelingsbeslutning før kontraktsinngåelse.
HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) — Kravet om tilstrekkelig kvalifisert brudd som ansvarsgrunnlag.
KOFA 2019/342 — Konkurransefasen skal normalt være fullført før kontrakt tildeles.
KOFA 1. oktober 2019 — Adgang til dialog etter tildelingsbeslutning, begrenset av likebehandling.
KOFA 2017/157 — Rammer for dialog og avvisning ved avvik.
LB-2017-94201 — Sammenlignbar sak brukt ved vurdering av dekningsbidrag.
LE-2015-102226 — Sammenlignbar sak brukt ved vurdering av dekningsbidrag.
tvisteloven § 20-2 — Sakskostnader.
tvisteloven § 19-8 — Rettelse av feil i domsslutning.
tvisteloven § 19-7 første ledd tredje punktum — Forfallstidspunkt.
forsinkelsesrenteloven — Renter på erstatningsbeløpet.

Emner