Hele dommen
BERGEN TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 22.02.2019
Sak nr.: 18-179945TVI-BERG/1
Dommer: dommerfullmektig Ole-Bjørn Aase
Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i entreprise Kvassnesvegen
Romarheim AS Advokat Frederik Nordby
mot
Lindås kommune Advokat Eirik Schütz
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i entreprise Kvassnesvegen
Sakens bakgrunn
Romarheim AS (Romarheim) har begjært midlertidig forføyning overfor Lindås kommune for å hindre kontraktsinngåelse i Lindås kommunes («kommunen») anbudskonkurranse om entreprise Kvassnesvegen. Entreprisen omfatter ombygging/senkning av eksisterende veg («Kvassnesvegen») langs E39, med tilpasninger til sideterreng/-veger, samt teknisk infrastruktur som vann-, avløps- og overvannsledninger og kabelgrøfter.
Romarheim er entreprenør med 30 ansatte og hadde nær 200 millioner omsetning i 2018. Lindås kommune er blant de større kommunene rundt Bergen med regionsenter i Knarvik, hvor entrepriseoppdraget skal foregå. Oppdraget har bakgrunn i områdeplan for Knarvik sentrum, og er en del av oppgradering av infrastruktur for fremtidig utvikling i Knarvik.
Faktum er i korthet at Lindås kommune kunngjorde 23.09.2018 overnevnte konkurranse, som består i en prekvalifiseringsrunde og en tilbudsrunde. For at leverandørene skal kunne inngi tilbud var det derfor nødvendig å oppfylle kvalifikasjonskravene.
Av konkurransegrunnlagets del I av 17.09.2018 pkt. 5.3 «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner» fremgår det at
«Leverandøren skal ha erfaring med tilfredsstillende utførelse av oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet»
Vedrørende krav til dokumentasjon fremgår det at det skal legges ved liste
de siste 5 årene. Listen skal inneholde informasjon om arbeidenes omfang og verdi og referanseperson med kontaktinformasjon (navn, telefon og e-post.) Det er leverandørens ansvar å dokumentere relevans gjennom beskrivelsen».
Det ble under samme punkt stilt krav til nøkkelpersonells kvalifikasjoner:
«Nøkkelpersonell hos leverandøren som er tilgjengelig for å kunne inngå i oppdragsorganisasjonen skal ha tilfredsstillende kompetanse for gjennomføring av oppdrag med tilsvarende størrelse og kompleksitet som dette»
Som dokumentasjon ble krevet opplysninger
eprenørens prosjektleder og eventuelle øvrig nøkkelpersonell (for eksempel CV). Relevante prosjekter utheves.
Romarheim inngav søknad om prekvalifisering 17.10.2018, men ble avvist ved brev fra kommunen av 26.10.2018. Begrunnelsen for avvisningen var i hovedsak at det ikke var dokumentert at Romarheim hadde «erfaring med tilfredsstillende utførelse av oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet» med henvisning til konkurransegrunnlagets pkt. 5.3, sitert ovenfor. Det var heller ikke dokumentert at nøkkelpersonell hadde «tilfredsstillende kompetanse for gjennomføring av oppdrag med tilsvarende størrelse og kompl Sentralt ved avvisningen var vist at fremlagt dokumentasjon i tilstrekkelig viste grad befatning med trafikkerte vegstrekninger i tettbebygd strøk som skulle holdes i drift under hele anleggsarbeidet, samt omfattende arbeid med vann- og avløpsnett. Det ble videre vist til at det var tilbyders ansvar å dokumentere relevans. Kommunen avviste 7 av 11 deltakere på samme grunnlag.
Den 29.10.2018 ba Romarheim om innsyn i hvordan Romarheims referanser og kvalifikasjoner var blitt vurdert, samt innsyn i øvrige tilbyderes referanser og kvalifikasjoner og hvordan disse var blitt vurdert. Innsynskravet ble avslått i brev av 02.11.2018, med bakgrunn i at det ikke var anledning til å gi innsyn i konkurrentenes tilbud mens konkurransen pågår, jfr. offentlighetsloven § 23 (3). Avvisningen ble fastholdt av ekstern rådgiver Arild R. Johansen med følgende begrunnelse vedrørende krav til leverandør:
«Det fastholdes derfor at Romarheim AS i listen over relevante oppdrag ikke dokumenterer tilstrekkelig erfaring med oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Leverandøren har ikke dokumentert arbeid med VA-anlegg i drift i anleggsfasen. Leverandøren har heller ikke dokumentert erfaring med håndtering av myke trafikanter tett på anleggsområdet, og heller ikke med anleggsarbeider i bynære strøk.»
Og videre vedrørende krav til nøkkelpersonell:
«Det fastholdes også at kompetansen hos prosjektleder og øvrig nøkkelpersonell ikke er å anse som tilstrekkelig for gjennomføring av dette oppdraget. Det er ikke dokumentert erfaring med arbeid hvor VA er i drift i anleggsfasen, eller hvor arbeidet er tett på myke trafikanter.»
Innsynsbegjæringen ble opprettholdt i Romarheims meddelelse med tilhørende vedlegg til kommunen samme dag, hvor det ble gitt utfyllende opplysninger om prosjektene i Romarheims referanseliste. Avvisningen ble videre påklaget den 07.11.2018. Klagen ble ikke tatt til følge i brev fra kommunen til Romarheim den 14.11.2018.
Begjæring om midlertidig forføyning ble sendt til Bergen tingrett den 29.11.2018. Det var nødvendig med muntlige forhandlinger i saken, men det lot seg ikke beramme et rettsmøte før 12.02.2019. Dette fordi retten først måtte ved kjennelse ta stilling til spørsmål om bevistilgang etter tvistelovens regler. Retten avsa slik kjennelse 28.01.2019, med en ukes ankefrist, hvor det ble gitt delvis medhold i begjæringen om bevistilgang. Dokumenter ble tilgjengeliggjort for Romarheim da kjennelsen var rettskraftig. Det ble deretter avholdt rettsmøte for muntlig behandling av begjæringen i Bergen tinghus den 12.02.2019, og det vises for øvrig til rettsboken.
Romarheim har i det vesentlige anført:
Hovedkravet går ut på at Romarheim urettmessig er avvist fra konkurransen, og at kommunen må unnlate å gjennomføre kontrakt før rettskraftig avgjørelse. Det gjøres gjeldende at hovedkravet er sannsynliggjort, jfr. tvl. § 34-2.
Det er enighet om at dette vil bero på en tolkning av kvalifikasjonskravene, og en vurdering av hvorvidt Romarheim oppfyller kravene. Det er videre enighet om at tolkningen må ta utgangspunkt i en objektivt vurdering av hvordan en normalt forstandig tilbyder ville forstått kravene. Det bestrides ikke at kravene isolert sett er forskriftsmessige. Kommunen har imidlertid foretatt en tolkningsfeil når kvalifikasjonskravene knyttet til størrelse og kompleksitet er brutt ned i fire ulike faktorer, da en slik tolkning er i strid med anskaffelsesregelverket. Kvalifikasjonskrav er minimumskrav, og de er enten oppfylte eller ikke oppfylte. Det er her ikke anledning å innfortolke slike krav. Dersom en skal stille særskilte krav må dette fremgå klart, jfr. klarhetskravet, noe som ikke er tilfelle her. Det er ikke sannsynliggjort at øvrige leverandører har delt kommunens forståelse av kravene.
Når det gjelder vurderingen av hvorvidt Romarheim oppfyller kravene, kan retten ikke prøve den skjønnsmessige vurderingen av hvorvidt Romarheim oppfyller kravene. Retten kan imidlertid prøve tolkningen av kravene, om det er anvendt feil faktum og om grunnleggende prinsipper er overholdt, herunder likebehandlingshensynet. Det anføres at Romarheim uansett oppfyller kvalifikasjonskravene uavhengig av hvordan disse tolkes. Romarheim har, ved den dokumentasjon som er innsendt, i tilstrekkelig grad dokumentert at både bedriften og nøkkelpersonell har erfaring med å utføre oppdrag med tilstrekkelig kompleksitet. Dette synliggjøres særlig ved den dokumentasjon tilbyderne som har blitt kvalifisert har sendt inn. Kommunen er forpliktet til å anvende det samme nivå ved vurderingen av de ulike tilbyderne. Det anføres at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet, jfr. lov om offentlige anskaffelser § 4. I et slikt tilfelle hadde kommunen også plikt til å be om ytterligere info, som ville vist at Romarheim klart er kvalifisert. Slik plikt kan foreligge også etter avvisningsvedtaket.
Det er enighet om at sikringsgrunn er sannsynliggjort, men det er derimot uenighet om hvorvidt den ulempe kommunen påføres står i åpenbart misforhold til den interesse
Romarheims har i at forføyning besluttes, jfr. § 34-1 (2). Det foreligger høy terskel for å unnlate å beslutte midlertidig forføyning etter denne bestemmelse, og det er ikke tilstrekkelig at kommunen påføres betydelige ulemper eller økonomisk tap. Det anføres at det nye Helsehuset ikke blir skadelidende på grunn av en midlertidig forføyning, fordi en kan gjøre bruk av midlertidige løsninger. Et erstatningskrav vil ikke være tilstrekkelig for Romarheims vedkommende. Kommunen er ansvarlig for at prosessen med midlertidig forføyning har dratt ut i tid.
Påstand:
- Lindås kommune v/ ordføreren forbys å gjennomføre konkurranse og inngå kontrakt inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i hovedsaken.
- Romarheim AS v/ styrets leder tilkjennes sakskostnader.
Kommunen har i det vesentlige anført:
Hovedkravet går ut på at Romarheim oppfyller kvalifikasjonskravene og ikke skulle vært avvist. Hovedkravet må sannsynliggjøres. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt, og dersom det er et åpent spørsmål om kravet vil vinne frem kan ikke begjæringen tas til følge. Det er ikke tilstrekkelig med saksøkers pretensjoner. Bevistemaet i saken er derfor om det med utgangspunktet i kvalifikasjonskravene, slik de er forstå, fremstår som mer sannsynlighet at Romarheim oppfyller kravene fyller enn at de ikke gjør det. Det er enighet om at retten har begrenset prøvingsrett og ikke kan prøve den skjønnsmessige vurdering av hvorvidt Romarheim oppfylte kravene. Retten må derfor først ta stilling til hvordan kravene er å forstå, og dernest vurdere hvorvidt disse er anvendt på en lovlig og saklig måte, herunder hvordan likebehandlingshensynet er håndtert.
Det gjøres gjeldende at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, ettersom avvisningen ikke er urettmessig. Det vises til at kommunen ikke har lagt til grunn en feil forståelse av kvalfikasjonskravene, og det bestrides at Romarheim er kvalifisert selv om Romarheims fortolkning legges til grunn.
Når det gjelder tolkning av kvalifikasjonskravene anføres det at disse krav må tolkes i lys av konkurransegrunnlaget. Det fremgår av grunnlaget at det er tale om et sentrumsområde hvor det åpenbart befinner seg myke trafikanter, og at vegene og VA skal holdes i drift i hele anleggsfasen. Dette er oppdragets iboende elementer av utfordringer som utgjør kompleksiteten i oppdraget. Kommunens vurdering av hva som utgjør kompleksiteten i entreprisen hører til det frie skjønn. De aktuelle elementer får betydning for tolkningen av kravet til erfaring fra oppdrag med tilsvarende kompleksitet, og må også kunne vektlegges ved den nærmere vurdering av tilbyderne. Kravet må i tillegg tolkes i lys av formålet med
kvalifikasjonskravet; at en sikrer at søkerne er kvalifisert til å utføre oppdraget på en god måte. Det kan ikke være rett at referanseoppdragenes art ikke er relevant ut fra formuleringen i kvalfikasjonskravene, slik Romarheim synes å ha anført. Kommunen har samlet sett vært tilstrekkelig klar med hensyn til hva som vektlegges i konkurransen. Det er for øvrig enighet om at retten må foreta tolkningen ut fra perspektivet til potensielle tilbydere. I denne forbindelse vises det også til at øvrige tilbydere har tolket kravene på samme måte som kommunen. Det kan i alle tilfeller ikke utledes en motsatt konklusjon på dette punkt.
Når det gjelder spørsmål om hvorvidt Romarheim oppfylte kravene, har kommunen vektlagt at Romarheim i det vesentlige har vært underentreprenør på prosjekter utenfor allfarveg. Erfaringen Romarheim viser til er ikke oppdrag med kompleksitet som svarer til aktuell entreprise. Romarheim har ikke rettidig dokumentert erfaring med trafikkavvikling og myke trafikkanter, og kontinuerlig drift av veg, vann og avløp under anleggsperioden, og har heller ikke dokumentert dette ved senere dokumentasjon. Det var Romarheims ansvar å skildre referanseprosjektene i tilstrekkelig grad. Romarheim skiller seg følgelig fra tilbydere som er ansett for å være kvalifisert. Det er lagt til grunn rett faktum, og skjønnsutøvelsen er hverken vilkårlig eller sterkt urimelig.
Det bestrides at kommunen hadde plikt til å innhente tilleggsdokumentasjon. Kommunen hadde kun en rett til å innhente mer dokumentasjon. Det var ingen indikasjon ut fra tilbudsdokumentene at det var behov for å innhente noe ytterligere. Romarheim hadde derimot anledning til å ta kontakt med kommunen dersom Romarheim hadde spørsmål. Det forelå i hvert fall ingen plikt til å innhente dokumentasjon etter avvisningsvedtaket forelå. Det vises til at det er avvisningsvedtaket som står for prøving, og det er følgelig tidspunktet for avvisningen rettens vurdering må knyttes til.
Det er enighet om at sikringsgrunn er sannsynliggjort. Det gjøres imidlertid subsidiært gjeldende at forføyning ikke kan besluttes med bakgrunn i den interesseavveiing retten må foreta etter tvl. § 34-1 (2). En utsettelse får betydning for brukstillatelse for Helsehuset, som skal tjene hele regionen Nordhordland. Det er tale om akutte sengeplasser, som er mangelvare. Det står også om presserende fremdrift knyttet til skysstasjon i Knarvik. Det må også hensyntas grunneiere langs vegen, herunder leietakere, som er opptatt av fremdrift og informasjon. En sak som den foreliggende kan fort versere i rettsapparatet i halvannet år. Det foreligger derfor samfunnsmessige interesser på kommunens hånd, som må tillegges stor vekt. Det bes derfor om at retten i stedet pålegger sikkerhetsstillelse, jfr. § 34- 3 (2).
Det ble nedlagt slik påstand:
- Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes
- Lindås kommune tilkjennes sakens omkostninger
Rettens vurdering
1. Innledning
Romarheim har begjært anbudskonkurranse stanset inntil det er rettskraftig avgjort om det var riktig av kommunen å avvise Romarheim AS fra konkurransen. Etter lov om offentlige anskaffelser § 9
(1) 2. pkt. må slik begjæring om midlertidig forføyning må inngis før kontrakt er inngått, dersom en forbigått leverandør skal ha mulighet til å fortsatt kunne delta i konkurranse og ikke måtte nøye seg med erstatning eller andre sanksjoner. Begjæringen er her inngitt før kontraktsinngåelse, og således rettidig, jfr. § 9
(1) 2.pkt.
Etter lov om offentlige anskaffelser § 9
(1) 1.pkt, fremgår at tvistelovens regler gjelder for behandling av begjæring om midlertidig forføyning. For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.
Slik retten ser det går hovedkravet ut på at kommunens avvisning av Romarheim må anses urettmessig, ved at beslutningen strider mot lov eller forskrift i medhold av lov, jfr. loa. § 8 (2). Videre vurderer retten det slik at sikringsgrunnen som gjøres gjeldende går ut på at en midlertidig forføyning er nødvendig for at Romarheim fortsatt skal få anledning til å delta i konkurransen ved å inngi tilbud, og at den interesse Romarheim har i å delta ikke får tilstrekkelig uttelling ved erstatning.
Partene er enige om at det er sannsynliggjort sikringsgrunn, jfr. tvisteloven § 34-1 (1). Spørsmålet for retten er om det er sannsynlighetsovervekt for at kommunens avvisning av Romarheim er i strid med loven eller forskrift i medhold av loven, jfr. loa. § 8 (2).
2. Det rettslige utgangspunkt
Av forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2
(1) litra a følger at oppdragsgiveren skal avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Hvorvidt det er sannsynlighetsovervekt for at Romarheim oppfylte kvalifikasjonskravene, vil for det første måtte bero på en nærmere tolkning av kvalifikasjonskravene. For det andre vil spørsmålet være om kommunen har holdt seg innenfor rammen av sitt innkjøpsfaglige skjønn ved praktiseringen av kvalifikasjonskravet, rett fortolket. Det vises til LB-2017-156250, hvor en tilbyder oppnådde midlertidig forføyning på grunn av brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Forholdet var i korthet at den øvrige tilbyder som ble tildelt kontrakt skulle vært avvist fra konkurransen som ikke kvalifisert. Borgating lagmannsrett sluttet seg til Oslo byfogdens utlegging av det rettslige utgangspunktet for vurderingen, og fra kjennelsen hitsettes følgende om det samme:
«Oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5[red.merkn.: tilsvarende den nye § 4], herunder være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser regelverk, praksis og løsninger, 2013, s. 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet slik disse er utlagt i Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg AS) avsnitt 33 og 34 gjelder også her. Ønsker oppdragsgiver å vektlegge en helt spesifikk erfaring, må det fremgå tilstrekkelig klart av kvalifikasjonskravet at dette blir gjort, jf. KOFA-2003-130. Det er ikke omtvistet i denne saken at de kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver har fastsatt i denne konkurransen oppfyller disse generelle kravene.
Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen av kvalifikasjonskravene synes partene langt på vei å være enig om disse. Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA-2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107.
Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. ... Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 22. Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. Hålogaland lagmannsretts kjennelse 12. november 2015 i sak LH-2015-119650, der det fremgår: «Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.» Det samme er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser fra lagmannsrettene og
KOFA.
Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Måten kvalifikasjonskravet er utformet på
innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA-2016- 146 avsnitt 20. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom dette fremstår usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 [red.merkn.: tilsvarende den nye § 4], jf. KOFA-2010-114 og LB-2016-104212. Heller ikke dette er omtvistet mellom partene.»
Retten slutter seg til dette rettslige utgangspunkt.
3. Den nærmere tolkning
3.1. Kvalifikasjonskravene
3.1.1. Ordlydstolkning
Det første retten må ta stilling til er hvordan kvalifikasjonskravet om at leverandøren skal ha erfaring med tilfredsstillende utførelse av «oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet» er å forstå.
En naturlig forståelse av ordlyden «størrelse» kan omfatte prosjekter med høy kostnadsramme, men kan også relatere seg til omfanget av arbeidet som utføres. Under kommunes partsforklaring ble det opplyst at vilkåret er inntatt for å sikre at entreprenøren har tilstrekkelig kapasitet, og at en søkte å luke ut små aktører. Det synes uansett å være enighet om at Romarheims referanseoppdrag oppfylte kravet til «tilsvarende størrelse».
En naturlig forståelse av ordlyden «erfaring med tilfredsstillende utførelse av oppdrag av
like krevende å utføre. Med andre ord må referanseoppdraget ha samme vanskelighetsgrad, som følge av en eller flere vanskelig oppgaver som må gjennomføres på samme tid.
3.1.2. Minimumskrav
Et av sakens sentrale tvistepunkter er hvorvidt kommunen har operert med minimumskrav som ikke fremstod som forutberegnlige for leverandøren da søknad med tilhørende dokumentasjon ble inngitt.
Kommunens interne vurdering av leverandørenes søknader ble fremlagt i saken. Det fremgår av denne at kommunen rent faktisk har operert med 4 konkrete vurderingstema i forbindelse med kvalifikasjonsvurderingen under konkurransegrunnlagets 5.3. Det ble krysset av i aktuelle rubrikker dersom leverandøren spesifikk erfaring med
- vegutvidelse- eller omlegging av vegstrekning,
- erfaring med vann- og avløp for anlegg i drift,
- erfaring med arbeid i tettbygd strøk med høy tetthet av bil-, sykkel- og fotgjengertrafikk, samt
- erfaring med å koordinere bil- eller gangvegtrasser i drift under anleggsarbeid.
Dette ble også bekreftet i vitne Arild Rikhard Johansens forklaring. Johansen er innleid rådgiver og har stått for den praktiske kommunens håndtering av søknadene. Han forklarte for retten at kommunen praktiserte det slik at det måtte dokumenteres erfaring med samtlige av de fire kriterier, men at det ikke var nødvendig at hvert av referanseoppdragene måtte inneholde samtlige elementer.
For Romarheims vedkommende ble det krysset av for erfaring med utvidelse eller vegomlegging, jfr. punkt 1 ovenfor, men ikke i de øvrige rubrikkene:
Det er rettens oppfatning at det det ikke av ordlyden isolert sett kan utledes et krav om at referanseoppdragene må inneholde de samme iboende elementer som entreprisen i Kvassnesvegen. Heller ikke dersom en sammenholder ordlyden med det tilhørende dokumentasjonskravet, sitert ovenfor, om at det skal vedlegges liste over de
«mest relevante oppdrag som er utført i løpet av de siste 5 årene»,
og at listen
«skal inneholde informasjon om arbeidenes omfang og verdi»,
kan en utlede slike spesifikke krav.
Tolkningen av kvalifikasjonskravene vil imidlertid være en bredere vurdering, hvor det også vil være relevant å hente tolkningsbidrag fra blant annet kontraktsgrunnlaget.
3.1.3. Øvrige tolkningsbidrag
Av Del II Kontraktsgrunnlaget av 14.09.2018 fremgår under C.1.1 i relasjon til det «Ytre miljø» at:
«Tidsbegrensninger i forbindelse med sprengningsarbeid og pigging må påregnes. Anleggs- og riggområdene ligger i et trafikkert forretnings-/næringsområde med boliger i nærheten, og det stilles derfor strenge krav til støynivået i anlegg».
Videre fremgår under C.1.2 fremgår i relasjon til «Forholdet til naboer og berørte parter» at: «Entreprenøren vil i gjennomføringen av arbeidene være oppdragsgivers representant og ansikt utad mot publikum, naboer og andre berørte parter. Oppdragsgiver legger stor vekt på at dette ansvaret blir ivaretatt på bestem måte. Oppdraget skal gjennomføres på en planlagt og smidig måte slik at konflikter unngås»
Under samme punkt i relasjon til «Rigg og drift» fremgår det at
Entreprenæren må avklare adkomst, trafikkforhold og parkering med eiere av naboeiendmmer».
Under samme punkt i relasjon til «Anleggsområde» fremgår det at
«Entreprenøren skal sørge for at arbeidsstedet til enhver tid er sikret mot uvedkommende i og utenfor ordinær arbeidsstid. Også ved fraværsperioder (helg og ferier) plikter entreprenøren å ha en person i nærheten som daglig kontrollerer at sikkerhetstiltakene er i orden».
Under samme punkt i relasjon til «Trafikkavvikling» fremgår det at
«Anleggsarbeidet vil foregå både i og nær privat- og offentlig vei, med trafikk til/fra boligområder, forretnings-/næringsområder, legekontor/helsestasjon, bussterminal m.m.
Entreprenøren er ansvarlig for all midlertidig trafikkomlegging av gangveier og kjørefelt i hele anleggsperioden. Alle gang- og kjøreareal som blir berørt av entreprenørens virksomhet i anleggsperioden (gjelder både private og offentlige arealer), skal sikres mot anleggsvirksomheten. Atkomst til eksisterende bygninger/tomter i området skal holdes åpen i hele anleggsperioden.
Arbeidene skal gjøres i forståelse med relevante myndigheter og enhetsprisene skal inkludere alle kostnader med f.eks. varslinger, skilting, omlegging av vei/fortau/gangvei, trafikkdirigering, etablering av snuplass, vedlikehold av midlertidige tiltak inntil permanent reetablering er utført, etc. Mot E39 må det påregnes tung sikring.
Entreprenøren skal prise og planlegge utførelsen av sine anleggsarbeider på en slik måte at beboere/trafikanter i minst mulig grad blir berørt av anleggsvirksomheten».
I relasjon til «Vannforsyning/Avløp» fremgår det under samme punkt:
«Kommunale og private VA-anlegg som berøres av tiltaket skal være i drift i
Retten er ikke tvil om at de siterte utsnitt av kontraktsgrunnlaget gav Romarheim tilstrekkelig informasjon om hva oppdraget ville bestå i, og at oppdraget ville ha de iboende elementer som kommunen i ettertid har basert sin avvisningsvurderingen på, jfr. overnevnte punkter 1-4. Retten er videre av den oppfatning at momentene i punkt 1-4 ligger innenfor hva som er relevant og saklig å vektlegge under vurderingen av et oppdrags kompleksitet, slik retten tolker kvalifikasjonskravene.
Retten er samtidig av den oppfatning at punktene 1-4 ikke er uttømmende liste over relevante momenter ved vurderingen av hvorvidt referanseoppdragenes vanskelighetsgrad var sammenliknbar med aktuell entreprise. Det må etter rettens syn blant annet være anledning til å vektlegge leverandørens rolle under utførelse oppdrag. Hvorvidt leverandøren har vært hovedentreprenør eller underentreprenør på oppdragene vil være et lovlig hensyn knyttet til vurderingen av referanseoppdragenes vanskelighetsgrad, selv om det isolert sett ville utgjort en for snever vurdering, jfr. også KOFA-2010-151. Det ble under vitneforklaringene at Romarheim har vært underentreprenør på flere av vegprosjektene, og at dette talte mot Romarheim. Kommunen har ikke i begrunnelsen for avvisningen vist til at dette forhold har vært en del av kommunens vurdering, og det fremstår derfor som uklart om dette var et hensyn som faktisk ble vektlagt ved avvisningen. Retten legger til grunn at kommunen uansett ikke har foretatt en feil dersom dette hensyn også er vektlagt.
Det er imidlertid rettens syn at kommunen i utilstrekkelig grad har sørget for nødvendig klarhet rundt at punkt 1-4 var absolutte krav, som følgelig stilte særskilte innholdskrav til dokumentasjonen. Det vises til det overnevnte klarhetskravet, som bygger på det underliggende hensynet til forutberegnlighet for leverandøren i anbudsprosessen, jfr. også overnevnte KOFA-2003-130. Slik retten ser det måtte det for den en normalt fornuftig leverandør ha fremstått som en overraskelse at kvalifikasjonskravet ble brutt ned i 4 minimumskrav, på den måte som kommunens skjematiske internvurdering viser. Slik kravene er utformet må det for den normalt fornuftige leverandør ha fremstått på den måte at kommunen ville foreta en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt leverandøren hadde utført prosjekter med minst samme vanskelighetsgrad enten som følge av tekniske utfordringer, koordinering av en rekke oppgaver på samme tid eller på annen måte, i tillegg til at referanseoppdragene måtte ha nødvendig omfang. Det vises på dette punkt også til KOFA-2010-151, som gjaldt en liknende ordlyd.
Retten nevner i denne forbindelse at retten ikke kan se at det er ført tilstrekkelig bevis for at de øvrige leverandører har hatt en bestemt oppfatning av hvordan kvalifikasjonskravene er å forstå, og retten tar derfor heller ikke stilling til om et slikt forhold skal tillegges ved den objektive vurdering retten skal foreta.
Retten kan videre ikke se at formålet med kvalifikasjonskravene, som er å sørge for at leverandørene er tilstrekkelig kompetente til å utføre oppdraget, er avgjørende for rettens fortolkning av kvalifikasjonskravet, når retten samtidig må vektlegge hensyn til nødvendig forutberegnelighet. Det er oppdragsgivers ansvar å utforme kvalifikasjonskravene på tilstrekkelig måte. Det kan ikke på noe måte utledes av kvalifikasjonskravene at det stilles krav til at leverandøren skal dokumentere erfaring med tilsvarende arbeid eller oppdrag, dvs. oppdragets art, og dette er et forhold kommunen må hefte for.
Det legges av den grunn ikke ubetydelig vekt på at kommunen kunne med enkle grep snevret inn kvalifikasjonskravene dersom det kun var ønskelig å benytte leverandører som kunne dokumentere erfaring fra vegprosjekter i sentrumsområder, såkalt «teskjearbeid» som kommunens representant, Eikefet, kalte oppdraget i sin partsforklaring. Videre kunne punkt 1-4 vært angitt eksplisitt i kvalifikasjonskravet eller på annen måte klart angitt som spesifikke vurderingskriterier i det øvrige grunnlaget, som ville gitt tilbyderne en klar forståelse av hvilke dokumentasjon som absolutt var nødvendig for å kvalifisere til tilbudsrunden. Retten kan ikke se at en ved det ville ha forringet konkurransesituasjonen utover tiltenkt innsnevring.
Retten er av den oppfatning at hensynet til forutberegnelighet må tillegges avgjørende vekt ved tolkningen av kvalifikasjonskravet.
Konkurransegrunnlaget tolkes etter dette dithen at det ikke var absolutt nødvendig for leverandørene å dokumentere spesifikk erfaring med 1) vegutvidelse- eller omlegging av vegstrekning, 2) erfaring med vann- og avløp for anlegg i drift, 3) erfaring med arbeid i
tettbygd strøk med høy tetthet av bil-, sykkel- og fotgjengertrafikk, eller 4) erfaring med å koordinere bil- eller gangvegtraseer i drift under anleggsarbeid. Det er, som nevnt, enighet om at Romarheim har dokumentert erfaring i tilknytning til punkt 1.
4. Anvendelsen av kvalifikasjonskravet
Kommunen har derfor gjort en tolkningsfeil. Dersom tolkningsfeilen ikke vil få betydning, fordi at Romarheim uansett ikke oppfylte kvalifikasjonskravene rett for tolket, kan retten ikke se at hovedkravet om at Romarheim er urettmessig avvist fra konkurransen er sannsynliggjort. Se i denne retning Hålogaland lagmannsretts kjennelse LH-2008-134402, hvor det ble lagt til grunn at hovedkravet først vil være sannsynliggjort når det både er sannsynliggjort at oppdragsgiveren har truffet en beslutning som er i strid med regelverket, og at det er sannsynlig at en domstol vil velge å sette beslutningen til side i «hovedsaken».
Retten kan i utgangspunktet ikke foreta en vurdering av hvorvidt Romarheim oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring fra oppdrag med vanskelighetsgrad svarende til aktuell entreprise, da dette vil være en innkjøpsfaglig, skjønnsmessig vurdering. Det vises til KOFA-2016-146. Retten kan imidlertid prøve hvorvidt kommunen ved sin vurdering har lagt til grunn rett faktum, om det utviste skjønnet har vært uforsvarlig, usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, herunder hensynet til likebehandling og forutberegnlighet, jfr. ovenfor og LG-2013-92972.
Ut fra bevisførselen og det som ovenfor er nevnt synes kommunen å ha hatt en for skjematisk tilnærming, hvor det opereres med spesifikke minstekrav, uten å foreta en bredere skjønnsmessigvurdering av hvorvidt Romarheim oppfylte kravet til erfaring fra oppdrag med tilsvarende vanskelighetsgrad. Det kan allerede av denne grunn sies å være mangler ved skjønnsutøvelsen.
Videre har Romarheim ved søknad av 17.10.2018 oppgitt referanser til oppdrag som består i ombygging og utvidelse av veg, og kan vise til oppdrag som åpenbart fremstår som prosjekter med høy vanskelighetsgrad både med hensyn til tekniske utfordringer og ledelse. Det vises til at Romarheim allerede ved søknaden dokumenterte erfaring med etablering av trafostasjoner for Kv 420-linjer for BKK, hvor Romarheim har vært hovedentreprenør med en rekke underentreprenører på ulike fagområder. Referanseoppdragene er relevante ut fra rettens tolkning av kvalifikasjonskravet. Det er derfor ikke tale om noe markert avvik mellom erfaringsgrunnlaget og det kontrakten gjelder, jfr. vurderingstemaet i den nevnte KOFA-2010-151, hvor KOFA i realiteten foretok en overprøving av forsvarligheten av vurderingen. Retten gikk også langt i å prøve forsvarligheten av vurderingen i LB-2017-156250. Begge saker gjaldt et tilfelle hvor en leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av at dokumentert erfaring ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.
Selv om situasjonen her er motsatt, viser praksis at retten kan foreta nokså inngående forsvarlighetsvurderinger på dette punkt.
Samlet sett taler dette med styrke for at skjønnet har vært uforsvarlig og uforutsigbart. I lys av det overnevnte fremstår det også for retten som overveiende sannsynlig at Romarheim har dokumentert at kvalifikasjonskravene rett for tolket - er oppfylte. Det samme gjelder for bedriftens nøkkelpersonell.
Rettens konklusjon med hensyn til det overnevnte er foretatt ut fra dokumentbevisene som ble sendt inn ved søknaden, og retten har derfor ikke hatt behov for å ta stilling til betydningen av, og muligheten for å vektlegge, ettersendte dokumenter eller Romarheims forklaring om bedriftens kvalifikasjoner under rettsmøtet. Retten vil for ordens skyld påpeke at det synes å herske ulike syn vedrørende rettens adgang til å vektlegge bevisførsel som ikke forelå på avvisningsvedtaket, jfr. LB-2009-57018 og LG-2013-92972. Videre beror oppdragsgivers egen plikt til å innhente ytterligere dokumentasjon beror på om det er mangler eller uklarheter i konkurransegrunnlaget noe som kunne synes å være situasjonen i vår sak, jfr. Veilederen til anskaffelsesregelverket s. 271. Dette har uansett ikke kommet på spissen i foreliggende sak.
Retten finner ikke grunn til å gå inn på vurderingen av om det foreligger brudd på likhetshensynet.
Det er etter dette sannsynliggjort at Romarheim urettmessig ble avvist fra konkurransen (hovedkrav), jfr. loa. § 8 (2), jfr. tvl.§ 34-2 (1), og at beslutning om avvisning vil bli satt side i hovedsaken. Det er, som nevnt, enighet om at sikringsgrunn er sannsynliggjort, jfr. § 34-2 (1).
5. Hvorvidt midlertidig forføyning skal besluttes
Spørsmålet er likevel om den ulempe kommunen blir påført står i «åpenbart misforhold» til den interesse Romarheim har i at forføyning blir besluttet, jfr. § 34-1 (2). Ordlyden tilsier at det foreligger en høy terskel for at retten skal avstå fra å beslutte midlertidig forføyning, når vilkårene for øvrig er tilstede.
Ved vurderingen av konsekvensene forføyningen har for kommunen, har retten vektlagt Arne Eikefets partsforklaring i vesentlig utstrekning. Dette fordi Eikefet er prosjektleder i entreprisen og leder kommunens avdeling for samfunn og infrastruktur, og må antas å best kjennskap til de samfunnsmessige konsekvenser av stans i anbudskonkurransen. Med bakgrunn i Eikefets forklaring legger retten til grunn at selv en kortvarig utsettelse vil få betydning for når Helsehuset, som er under oppføring, kan tas i bruk. Dette fordi Helsehuset er avhengig av vegomleggingen for å få brukstillatelse. En midlertidig tilførselsveg, som et alternativ frem til saken er endelig avgjort, vil være avhengig av offentligrettslig tillatelse. Det er ikke ut fra den begrensede bevisførsel fra Romarheims side på dette punkt sannsynliggjort at det vil kunne gis en slik tillatelse eller at det med kan
byttes om på faser i utviklingen av området. Dette selv om Romarheim også må anses for å ha god kjennskap til stedet gjennom oppdrag i tilknytning til Helsehuset, og har gitt anvisninger på mulige løsninger som etter Romarheims syn i hvert fall er praktisk gjennomførbare. Det forhold at kommunen må besørge midlertidige lokaler til 300 ansatte vil medføre at ikke ubetydelige samfunnsmidler må antas å stå på spill. Videre vil en utsettelse medføre komplikasjoner for omlegging av nødvendig infrastruktur, herunder etablering av ny skysstasjon for bussforbindelse. Av størst betydning er likevel det presserende behov for sengeplasser, sammenholdt med behovet for samlokalisering av tjenestetilbud til hele regionen Nordhordland. Ut fra bevisførselen legger finner retten å legge til grunn at en midlertidig forføyning derfor vil medføre store samfunnsmessige ulemper for utviklingen av Knarvik som regionsenter, og at manglende fremdrift vil ramme regionens innbyggere direkte. Eikefet forklarte for øvrig at kontraktsutsettelse også ville få betydning for fremdriften knyttet til grunnerverv knyttet til prosjektet.
Dersom grunneiere blir berørte av en utsettelse av kontraktsinngåelse i anbudssaken, for eksempel ved at grunneiere ikke kan nytte midlertidige båndlagte areal eller ved ulempene for leietakere av næringsareal ved at anleggsperioder deles opp og skytes ut i tid, antas dette i større grad å ha karakter av private interesser.
På Romarheims hånd er det i det til sammenlikning i det vesentlige tale om økonomiske interesser, både ved selve fortjenesten knyttet til kontrakten, men i like stor grad markedsføringseffekt og erfaring til bruk ved senere anbudsprosesser. De to sistnevnte elementer vil ikke kunne erstattes fullt ut gjennom erstatning.
Ved den nærmere avveiing av partenes interesser, legger retten imidlertid betydelig vekt på de samfunnsmessig hensyn. Det vises til at dersom forføyning vil medføre stor ulempe for innbyggerne, blir dette tillagt stor vekt i rettspraksis. Det vises til RG-2004-974, som gjaldt oppføring av svømmehall, hvor hensynet til innbyggerne, som hadde behov for ny svømmehall, ble tillagt avgjørende vekt. Det vises også til LG-2013-92972, hvor det var krevet midlertidig forføyning i forbindelse med kontraktsinngåelse om drift av hurtigbåter. Retten la til grunn at utsettelse av kontraktsinngåelse ville medføre store samfunnsmessige skadevirkninger, i form av midlertidige ruteløsninger med redusert kvalitet og økte kostnader. Retten kan ikke se at LB-2016-36768, som Romarheim har vist til, er fullt ut sammenliknbar. Saken gjaldt inngåelse av vedlikeholdsavtale på offentlig veg. I nevnte sak var det ikke knyttet noen trafikksikkerhetsrisiko til at en måtte ta i bruk midlertidige løsninger frem til tvisten var endelig avklart. Det var ikke tale om vektige samfunnsmessige interesser, selv om det var tale om økte ulemper og kostnader.
Romarheim har anført at kommunen selv må bære mye av skylden for at forhandlingene rundt midlertidig forføyning ble utsatt fra desember 2018 til februar 2019. Dette fordi kommunen nektet å tilby innsyn i sakens dokumenter, noe det etter rettens kjennelse ikke var rettslig grunnlag for. Det er anført at dette må få betydning ved interesseavveiingen. Det er rettens syn at dersom det hadde vært klare tegn til bevisst trenering av saken, kunne
tidsmomentet nok talt imot kommunen ved vurderingen av hvilken betydning kontraktsutsettelse har for kommunen. Retten kan imidlertid ikke se at det er situasjonen.
I vår sak foreligger det som nevnt vektige samfunnsinteresser på kommunens hånd, og mer private og økonomiske interesser på Romarheims hånd. Ulempene knyttet til utsettelse kan som nevnt heller ikke avdempes ved midlertidige løsninger. Ulempene for Romarheims del knyttet til at forføyning ikke besluttes kan i vesentlig grad avdempes ved eventuell erstatning. Retten legger avgjørende vekt på hensynet til regionens innbyggere, og finner derfor at de negative konsekvensene av en utsettelse vil stå «åpenbart misforhold» til den interesse Romarheim har i å få midlertidig forføyning, jfr. § 34-1 (2). Retten kan ikke se at det her er nødvendig å pålegge kommunen å stille sikkerhet for et eventuelt erstatningskrav fra saksøker, jfr. § 34-3
(2) 6. pkt., og dette er heller ikke krevet.
6. Saksomkostninger
Etter resultatet skal saksøkte tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven §§ 32-2 og 32-10. All den tid kommunen har fått medhold i at det ikke skal besluttes midlertidig forføyning, finner retten at kommunen har vunnet saken og at det skal idømmes saksomkostninger etter § 20-2. Ettersom tyngdepunktet i saken har lagt rundt spørsmål om hovedkravet er sannsynliggjort, hvor kommunen ikke har fått medhold, har ved denne vurdering til grunn at kommunen har fått medhold «i det vesentlige», jfr. § 20-2 (2). Kommunen har likevel krav på full erstatning, jfr. første ledd. Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita for erstatningsansvar, fordi saken ikke var tvilsom med hensyn til interesseavveiingen etter § 34-1
(2) slik saken bevismessig står, jfr. § 20-2 (3). Det er heller ikke anført at retten skal anvende slik unntaksregel.
Ved den nærmere utmåling tar retten utgangspunkt i at Romarheim skal dekke alle kommunens nødvendige kostnader med saken, jfr. § 20-5 (1). Kommunen har fremlagt en saksomkostningsoppgave på kr 95 200. Det er ikke opplyst om kommuneadvokatens tjenester regnes som mva. pliktig eller ikke. Retten legger da til grunn at saksomkostningene ikke overstiger kr 95 200. Romarheim har til sammenlikning fremlagt en saksomkostningsoppgave på kr 324 317 eksklusiv mva, med tillegg av utgifter, som fremstår som uforholdsmessig i relasjon til sakens omfang. Retten legger til grunn at kommunens krav utgjør de nødvendige kostnadene med saken.
Romarheim skal imidlertid ha dekket sine omkostninger i tilknytning til rettens kjennelse om bevistilgang, og det skal treffes en samlet avgjørelse ved den kjennelse som nå avslutter saken, jfr. § 20-8. Saksomkostningene fastsettes etter § 20-2
(1) da Romarheim i det vesentlige vant frem med begjæringen, og retten finner at kr 30 000 eksklusiv. mva. er de nødvendige kostnader knyttet til Romarheims begjæring og prosesskriv i den forbindelse, jfr. § 20-5. Romarheim har fradragsrett for merverdiavgift.
SLUTNING
- Begjæringen tas ikke til følge.
- I saksomkostninger betaler Romarheim AS kr 95 200 kronernittifemtusentohundre innen to 2 uker fra forkynning av denne kjennelse.
- Lindås kommune betaler Romarheim AS kr 30 000 kronertrettitusen - eksklusiv mva. innen to 2 uker fra forkynning av denne kjennelse.
Ole-Bjørn Aase