Borgarting 18-163511ASD-BORG: Bindende avtale og erstatning ved urettmessig heving i entreprise

RETTELSE 3. APRIL 2020. Erstatter tidligere overført avgjørelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 10. mars 2020

Saksnr.: 18-163511ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Anne-Mette Dyrnes Kst. lagdommer Thomas Frøberg Ekstraordinær Bjørn Engstrøm lagdommer

Meddommere: Nils Petter Sandvik Thor Bergli

I Anke Ankende part Leithe & Christiansen AS Advokat Carl Urquieta Bore Rettslig medhjelper: Advokat Ådne Jareld

Ankemotpart Sv Betong AS Advokat Ronny Blankenberg Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Therese Danielsen

II Avledet anke Ankemotpart Sv Betong AS Advokat Ronny Blankenberg Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Therese Danielsen

Ankende part Leithe & Christiansen AS Advokat Carl Urquieta Bore Rettslig medhjelper: Advokat Ådne Jareld

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning for urettmessig heving av avtale.

SV Betong AS (heretter «SVB») er en totalentreprenør med ca. 160 ansatte. I november 2016 mottok selskapet en tilbudsinnbydelse utarbeidet på vegne av Login Vinterbro AS (heretter «Login»). Innbydelsen gjaldt en totalentreprise for oppføring av en ny distribunal for Rema 1000 på Vinterbro.

For å kunne utføre totalentreprisen hadde SVB behov for å knytte til seg totalunderentreprenører, herunder en som kunne utføre de elektriske arbeidene. Flere selskaper ble bedt om å gi tilbud. Den 18. januar 2017 tok daglig leder i SVB, Jarle Aakre, kontakt med Rune Christiansen, som er daglig leder i Leithe & Christiansen AS (heretter «LC»), og spurte om selskapet ønsket å gi tilbud om utføring av elektroentreprisen. LC er en elektroentreprenør med ca. 50 ansatte. Den 19. januar 2017 tilbød LC seg å utføre entreprisen for 46 268 878 kroner. Det fremgikk av LCs tilbudsbrev at tilbudet var gyldig i 60 dager fra tilbudsinngivelsen.

Den 20. januar 2017 innga SVB tilbud til Login om utføring av totalentreprisen. Tilbudet forutsatte at de elektriske arbeidene skulle utføres av GK Norge AS. SVB hadde på dette tidspunktet ennå ikke rukket å gjennomgå tilbudet fra LC. Under et avklaringsmøte med Login 26. januar 2017 fikk SVB tilbakemelding om at de tekniske leveransene var for høyt priset. SVB nedjusterte prisene for de elektriske arbeidene i sine reviderte tilbud til Login den 10. og 21. februar 2017.

Parallelt med dette hadde SVB og LC kontakt om hva LC skulle levere og prisen på eventuelle tilleggsarbeider. SVB engasjerte Sweco Norge AS (heretter «Sweco») for å gjennomgå LCs tilbud og notere forbehold og andre avvik fra Logins tekniske beskrivelse av det som skulle leveres («Bok 1»). Den 1. februar 2017 ble det avholdt et telefonmøte mellom ansatte i SVB, LC og Sweco. Den 3. februar 2017 sendte Tom Arild Losoa, som var prosjektleder for Vinterbroprosjektet i SVB, en epost til Martinsen i LC. Innledningsvis i eposten het det:

Under er et notat/oppsummering av gjennomgangen vi hadde på deres tilbud. Gi beskjed om det er noe vi har tolket feil.

En rekke tekniske spesifikasjoner ble deretter listet opp, samt presiseringer av hvordan SVB forsto tilbudet. Enkelte steder var det angitt det som SVB oppfattet som avvik fra beskrivelsen i Bok 1, samt spørsmål om hva som var tatt med i tilbudet. Senere på dagen sendte Losoa en ny epost til Ove Martinsen, som var prosjektleder i LC. I eposten henviste Losoa til en telefonsamtale samme dag, og oppsummerte enkelte tekniske avklaringer som der hadde fremkommet.

-2- 18-163511ASD-BORG/01 Den 6. februar 2017 sendte Anders Gundersen, som var leder for marked- og kalkulasjonsavdelingen i SVB, en epost til Martinsen:

Vi blir av byggherre bedt om å oppgi noen opsjonspriser iht vedlagt svardokument.

Har du anledning til å gi oss dine priser for relevante punkter:

Deretter fulgte en opplisting av tilleggsarbeider som skulle prises. Videre ble det bedt om «bekreftelse på at informasjon under er hensyntatt», med spesifikasjon av seks detaljer knyttet til det som skulle leveres i henhold til Bok 1. Martinsen besvarte henvendelsen den påfølgende dag. Dette ble etterfulgt av en epostutveksling vedrørende blant annet prisen på en opsjon for biometrisk adgangskontroll. I perioden fra 8. til 15. februar ble det utvekslet ytterligere eposter vedrørende opsjoner og spørsmål rundt hva som allerede lå inne i LCs tilbud. Den 22. februar ba SVB om, og fikk, en fradragsopsjonspris for endring av utendørsbelysningen.

Den 8. mars 2017 ble det avholdt et avklaringsmøte mellom SVB og LC i Sandnes. Partene er uenige om hva som nærmere skjedde under dette møtet. LC har gjort gjeldende at SVB avviste det opprinnelige tilbudet og ba om å få et nytt, mens SVB har anført at de ba om at tilbudet, avklaringer og opsjoner ble samlet i ett dokument. SVB utarbeidet et referat fra møtet som samme dag ble sendt til LC. I referatet punkt 02.22 het det:

Vi mottar revidert komplett tilbud med opsjons-liste slik at vi har 1 dokument og forholde oss til.

Det fremgår at det var LC som skulle følge opp dette punktet, med frist 14. mars 2017.

Den 14. mars 2017 oversendte LC et nytt tilbud om utførelsen av elektroarbeidene, der prisen var oppgitt å være 66 732 538 kroner. Samme dag sendte Aakre en epost til Martinsen der det blant annet het:

Dere har allerede bekreftet at tidligere tilbud er i tråd med bok1 og andre grunnlagsdokument i underlaget. Det er kun det som ikke er med i bok1 som skal avdekkes. Disse tilleggene kan umulig utgjøre den store økningen som dere kommer med. Vi vil da kun akseptere det opprinnelige tilbud og ta elementene som ikke ligger i underlaget som tillegg.

Den påfølgende dagen ble det avholdt et telefonmøte mellom partene. Samme dag oversendte Aakre en epost til LC. Vedlagt eposten lå et dokument som var oppgitt å være «referat fra møte og inklusiv SVB sine kommentarer på LC sine punkter gitt i møtet». Punkt 01.01 i dokumentet lød:

Det opprinnelige tilbudsforslag med akseptfrist 20. mars 2017 bekreftes/aksepteres med de avklaringer som er bekreftet. Refereres også til email fra Jarle Aakre til Ove

-3- 18-163511ASD-BORG/01 Martinsen 14.03.2017. Det har aldri vært aktuelt fra vår side og gjøre en vesentlig endring til tilbudet, men vurdere å inkludere mindre tillegg i det eksisterende tilbud og få en komplett kontrakt. De poster som diskuteres nå, utover det som inngår i tilbudet, blir i prinsippet håndtert som tillegg/endringer ihht kontrakt hvor avklaring finner sted nå før oppstart av arbeidene. Det er derfor behov for en oppstilling av hva som faktisk kommer i tillegg til tilbudte ihht Bok1 underlag med tilhørende støtte dokumenter.

I den videre epostkorrespondansen mellom partene den 16. og 17. mars 2017 fremholdt LC at selskapet anså det opprinnelige tilbudet for å ha blitt avslått, og at LC ikke ønsket å gå videre med prosjektet. SVB mente på sin side å ha akseptert det opprinnelige tilbudet av 19. januar 2017, med senere avklaringer. Det var noe dialog mellom partene via deres advokater uten at man kom frem til en løsning.

SVB innhentet deretter andre tilbud på elektroentreprisen, herunder fra Xpert Installasjon AS (heretter «Xpert»). Den 22. mai 2017 ble det inngått avtale mellom Login som byggherre og SVB som totalentreprenør om oppføring av distribunalen på Vinterbro. Den 6. juni 2017 inngikk SVB avtale med Xpert som totalunderleverandør for de elektrotekniske arbeidene.

SVB tok ut stevning den 22. desember 2017, og gjorde gjeldende at LC var erstatningsansvarlig for merkostnadene som SVB hadde blitt påført fordi selskapet hadde måttet kontrahere med Xpert. LC påsto seg frifunnet for kravet.

Oslo tingrett avsa 29. juni 2018 dom med slik domsslutning:

1. Leithe & Christiansen AS dømmes til å betale SV Betong AS 2 190 000 – tomillioneretthundreognittitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom.

2. I sakskostnader betaler Leithe & Christiansen AS til SV Betong AS 584 608,95 – femhundreogåttifiretusensekshundreogåtte 95/100 – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises det til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

LC anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. SVB innga avledet motanke over erstatningsutmålingen. Ankeforhandling er holdt 27. – 31. januar 2020 i Borgarting lagmannsretts hus. Bevisførselen fremgår av rettsboken.

-4- 18-163511ASD-BORG/01 Den ankende part, Leithe & Christiansen AS, har i hovedtrekk anført:

Det er ikke inngått noen bindende avtale mellom partene, og det foreligger derfor ikke noe grunnlag for å tilkjenne SVB erstatning for den positive kontraktsinteressen.

LC innga et tilbud 19. januar 2017. Fremfor å akseptere dette, innlot SVB seg på forhandlinger om en rekke forhold. Disse forhandlingene innebar utvidelser av det arbeidet som LC skulle levere, hvilket også måtte medføre en oppjustering av vederlaget. Man forlot dermed avtalelovens modell, der avtale kommer i stand gjennom tilbud og aksept, og gikk over til kommersielle forhandlinger, der det følger av ulovfestet rett at en bindende avtale først foreligger når partene har oppnådd enighet om vesentlige punkter. LC og SVB oppnådde ikke slik enighet, ettersom det forelå store uklarheter med hensyn til leveransens omfang og innhold.

SVB kan ikke høres med at Bok 0 – og de anbudsreglene i NS 8410 som det der er vist til – utgjør en del av tilbudsgrunnlaget. SVB oppfordret LC til å inngi tilbud, men presiserte aldri at Bok 0 inngikk i tilbudsgrunnlaget. Mange av kravene i Bok 0 ble heller ikke fulgt. Det foreligger ingen henvisninger til Bok 0 eller NS 8410 i LCs tilbud av 19. januar 2017.

Dersom man skal vurdere saken på bakgrunn av avtaleloven, må SVB anses for å ha avslått det opprinnelige tilbudet, se avtaleloven § 5. Epostene som ble sendt mellom partene den 3. februar 2017 viser at det var store avvik og uklarheter med hensyn til hva SVB mente at LC skulle levere. Samlet sett må dette bedømmes som et avslag. Et avslag ble i hvert fall gitt under avklaringsmøtet 8. mars 2017. Det fremgår av møtereferatet at SVB ba LC om å komme tilbake med et nytt tilbud.

For det tilfelle at tilbudet av 19. januar ikke ble avslått, foreligger det ikke noen aksept fra SVBs side. Eposten 14. mars 2017 er formulert som en oppfordring om videre dialog, ikke som en aksept. Det ble ikke fremsatt noen aksept under telefonmøtet den påfølgende dagen, slik SVB hevder. Det angivelige møtereferatet gir ikke et dekkende bilde av hva som ble sagt. I den senere korrespondansen mellom partene viste SVB bare til eposten av 14. mars, som ikke kan tolkes som en aksept.

Dersom det ble fremsatt en aksept, så sammenfalt ikke denne med det opprinnelige tilbudet. I møtereferatet av 15. mars 2017 har SVB angitt at det opprinnelige tilbudet aksepteres «med de avklaringer som er bekreftet». Det hefter betydelig usikkerhet ved hva dette sikter til, sett hen til de mange uavklarte spørsmålene som hadde blitt avdekket i den forutgående dialogen. Ved en slik uoverensstemmelse mellom tilbud og aksept står man etter avtaleloven § 6 overfor et avslag kombinert med et nytt tilbud.

-5- 18-163511ASD-BORG/01 Dersom det foreligger et sammenfall mellom tilbud og aksept, har LC i en epost 16. mars 2017 tilbakekalt løftet etter regelen om re integra. Alternativt er det grunnlag for ugyldighet eller avtalerevisjon etter avtaleloven §§ 33 og 36. LCs avvisning av å utføre elektroentreprisen må under enhver omstendighet kunne opprettholdes som en heving.

Subsidiært – for det tilfelle at det er inngått en avtale – må det gjøres en rekke fradrag i en eventuell erstatning. SVB har krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse tilsvarende differansen mellom Xperts kontraktssum og LCs tilbud. Det må imidlertid foretas en rekke justeringer som følge av forbehold i både tilbudene fra LC og Xpert. Sett hen til det betydelige antallet justeringer som må foretas, er det fullt mulig at et eventuelt kontraktsbrudd ikke har medført noe tap som kan kreves erstattet.

Det er heller ikke grunnlag for å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse, ettersom det forutsetter at avtalen var ugyldig. I denne saken er det ikke inngått noen avtale. Alternativt har LC trådt tilbake fra avtalen eller hevet den.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Leithe & Christiansen AS, ved styrelederen, frifinnes.

2. SV Betong AS, ved styrelederen, erstatter Leithe & Christiansen AS’ sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Sv Betong AS, har i hovedtrekk anført:

Det er inngått en bindende avtale mellom partene som LC uberettiget har hevet. Dette gir SVB rett til å kreve erstattet merkostnaden ved å få kontraktarbeidet utført av Xpert.

LC innga et tilbud til SVB den 19. januar 2017 med en akseptfrist på 60 dager. I perioden frem til 8. mars 2017 ble det foretatt avklaringer av innholdet i tilbudet og prisen på opsjoner, før SVB i avklaringsmøtet 8. mars 2017 ba LC om å samle tilbudet, presiseringer og opsjoner i ett dokument. I stedet oversendte LC et nytt tilbud den 14. mars 2017 der prisen var økt fra 46 268 878 kroner til 66 732 538 kroner. SVB valgte da å i stedet akseptere tilbudet av 19. januar 2017 ved eposten 14. mars 2017, hvilket ble gjentatt under telefonmøtet den påfølgende dagen. Aksepten ble fremsatt innenfor akseptfristen.

Da SVB ba LC om å gi et tilbud på elektroentreprisen, inngikk Bok 0 i tilbudsgrunnlaget. Dette innebar at tilbudet skulle inngis i henhold til NS 8410. Tilbudet var i all hovedsak dekkende for funksjonskravene for elektroentreprisen som fremgikk av Bok 1. Partenes videre dialog handlet om avklaringer, opsjoner og supplering av avtalen. Tilbudet ble ikke avslått av SVB på noe tidspunkt, ei heller under møtet 8. mars 2017. Gjennom forhandlingene hadde partene kommet frem til enighet om de vesentlige punktene i

-6- 18-163511ASD-BORG/01 avtalen. Aksepten som ble fremsatt i eposten 14. mars 2017 innebar derfor at det var kommet i stand bindende avtale.

LC har ikke rett til å tilbakekalle tilbudet etter regelen om re integra, ettersom SVB allerede hadde innrettet seg etter det i forhandlingene med Login. Tilbudet ble ikke gitt på villedende forutsetninger etter avtaleloven § 33, og det er ikke grunnlag for å påberope avtaleloven § 36.

LC hevdet at det ikke var inngått noen avtale, og avviste SVBs forsøk på å få til en videre dialog om gjennomføringen av prosjektet. Dette innebar en uberettiget heving av avtalen, som er et selvstendig ansvarsgrunnlag. SVB innhentet et nytt tilbud om utføring av elektroentreprisen fra Xpert. Utgangspunktet for erstatningsutmålingen er differansen mellom LCs og Xperts tilbud. Det må imidlertid foretas en justering som følge av spesifikke forbehold i de to tilbudene.

Subsidiært, for det tilfelle at det ikke er inngått avtale, krever SVB erstatning for den negative kontraktsinteressen som følge av at LC opptrådte illojalt under kontraktsforhandlingene. Erstatningen skal dekke kostnadene til intern tidsbruk i SVB knyttet til tilbudsprosessen.

Det er lagt ned slik påstand:

I anken:

1. Anken forkastes.

2. Leithe & Christiansen AS dømmes til å erstatte SV Betong AS sakskostnader for tingretten med NOK 646 118 innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

3. Leithe & Christiansen AS dømmes til å erstatte SV Betong AS sakskostnader for lagmannsretten innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

I avledet anke:

1. Leithe & Christiansen AS dømmes til å betale SV Betong AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer, innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

2. Leithe & Christiansen AS dømmes til å erstatte SV Betong AS sakskostnader innen 14 dager fra dommens forkynnelse.

-7- 18-163511ASD-BORG/01 Lagmannsretten ser slik på saken:

1. Ble det inngått en bindende avtale? 1.1 Innledning

Grunnlaget for SVBs erstatningskrav er at LC urettmessig hevet avtalen om elektroentreprisen. Lagmannsretten må derfor først vurdere om det ble inngått en bindende avtale. I dette spørsmålet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet – fagdommerne – har kommet til at det er inngått en bindende avtale, se punkt 1.2. Mindretallet – de fagkyndige meddommerne – har kommet til at det ikke er inngått avtale, se punkt 1.3.

1.2 Flertallets syn 1.2.1 Rettslige utgangspunkter

I utgangspunktet vil spørsmålet om avtalebinding måtte vurderes ut fra alminnelig avtalerett, herunder reglene i avtaleloven. Partene står imidlertid fritt til å inngå særskilte avtaler om når og under hvilke forutsetninger en avtale kan komme i stand. I entrepriseforhold kan dette blant annet gjøres ved at partene blir enige om å forhandle innenfor rammen av den formaliserte prosedyren som følger av NS 8410, som regulerer hvordan kontrahering foregår der det gjennomføres forhandlinger basert på konkurranse. NS 8410 punkt 4.1.5 bestemmer følgende:

Vedståelsesfristen er den tiden tilbudene er bindende. Selv om oppdragsgiveren innleder forhandlinger med leverandøren, er leverandøren bundet av sitt opprinnelige tilbud, slik at oppdragsgiveren når som helst før vedståelsesfristens utløp kan akseptere dette.

Lagmannsretten vurderer først om NS 8410, og dermed den ovennevnte reguleringen av vedståelsesfristen, var gjeldende mellom SVB og LC.

Tilbudsgrunnlaget som byggherren Login hadde utarbeidet for totalentreprisen på Vinterbro, besto av tre hoveddokumenter. Tilbudsinnbydelsen (Bok 0) inneholdt retningslinjer for tilbudsprosessen, og spesifiserte blant annet at tilbud skulle gis i henhold til NS 8410. Funksjonsbeskrivelsen (Bok 1) inneholdt den tekniske beskrivelsen av det totalentreprenøren skulle levere. Svardokumentet (Bok 2) besto blant annet av et skjema der totalentreprenøren skulle angi prisen på de enkelte arbeidene, leveransene og ytelsene som var spesifisert i Bok 1. Videre ble totalentreprenøren bedt om å oppgi eventuelle forbehold og prisen på opsjoner.

SVB utarbeidet ikke et eget tilbudsgrunnlag for elektroentreprisen da selskapet ba om tilbud fra potensielle totalunderentreprenører. Det ble heller ikke oversendt noen dokumenter til LC i forbindelse med at SVB den 18. januar 2017 inviterte selskapet til å gi

-8- 18-163511ASD-BORG/01 tilbud på elektroentreprisen. Ut fra bevisførselen er det imidlertid klart at LC allerede hadde tilgang til tilbudsgrunnlaget fra Login, herunder Bok 0. Foranledningen til at SVB ba LC om å gi tilbud på elektroarbeidene, var at LC tidligere hadde gitt slike tilbud til andre selskaper som konkurrerte om totalentreprisen på Vinterbro, herunder Hent. Martinsen, som var prosjektleder i LC, forklarte for lagmannsretten at Bok 0 var en del av underlagsmaterialet som de hadde tilgjengelig etter å ha vært i kontakt med Hent.

Aakre forklarte at han i telefonsamtalen med Martinsen den 18. januar spurte om LC hadde det nødvendige underlaget tilgjengelig, hvilket Martinsen bekreftet. Selv om det ikke ble stilt uttrykkelig spørsmål om LC hadde tilgang til Bok 0, er det på det rene at dette inngikk i det tilbudsgrunnlaget som Aakre etterspurte.

Etter lagmannsrettens syn er det klart at Bok 0 var en del av grunnlaget for LCs tilbud 19. januar 2017. At dokumentene var utarbeidet til bruk i Logins forhandlinger med totalentreprenørene, kan i en slik situasjon ikke være avgjørende. LC var klar over at SVB forutsatte at Logins tilbudsgrunnlag også skulle ligge til grunn for LCs tilbud på elektroentreprisen. Deler av Bok 0 regulerte riktignok sider ved totalentreprisen som ikke var relevante for elektroentreprenøren, men det samme var tilfellet for så vidt gjaldt Bok 1, som LC ikke har bestridt at utgjør en del av tilbudsgrunnlaget. Lagmannsretten legger derfor til grunn at Bok 0 utgjorde en del av grunnlaget for LCs tilbud, i den utstrekning dette dokumentet regulerte forhold av betydning for elektroentreprisen.

At Bok 0 utgjorde en del av tilbudsgrunnlaget til SVB, tilsier i utgangspunktet at de særskilte bestemmelsene om den videre kontraheringsprosessen som det der var vist til – NS 8410 – også skulle få anvendelse. Lagmannsretten er imidlertid enig med LC i at det er en rekke avvik mellom de anvisningene som denne standarden gir, og hvordan forhandlingene mellom LC og SVB forløp.

Allerede oppfordringen om å gi tilbud den 18. januar 2017 skjedde på en annen måte enn hva som følger av NS 8410 punkt 4.1.2. Bestemmelsen stiller krav om at konkurransegrunnlaget skal inneholde en konkurranseinnbydelse som er datert og undertegnet av oppdragsgiveren eller dennes representant. I dette tilfellet nøyde SVB seg med å rette en muntlig henvendelse til LC, der det ble henvist til dokumenter som en annen oppdragsgiver – Login – hadde utarbeidet til bruk i en annen konkurranse, nemlig for totalentreprisen.

Lagmannsretten viser også til at Aakre under sin forklaring ga uttrykk for at det ikke var avgjørende for ham at tilbudet fra LC ble avgitt innen 20. januar 2017, som var tilbudsfristen som Login i Bok 0 hadde fastsatt for totalentreprisen. Under ankeforhandlingen har det imidlertid ikke blitt opplyst om SVB satte en annen tilbudsfrist for konkurransen om å utføre elektroentreprisen. Dette ville ha vært nærliggende dersom SVB mente at prosedyren i NS 8410 skulle følges, ettersom det følger av punkt 4.1.3

-9- 18-163511ASD-BORG/01 bokstav e at en slik frist skal fremgå av konkurransegrunnlaget, samt at tilbud som kommer inn etter fristens utløp skal avvises i henhold til punkt 6.3.1.

Det følger også av NS 8410 punkt 4.1.8 at det i konkurransegrunnlaget skal opplyses om hvilke kontraktsbestemmelser som gjelder for oppdraget. Bok 0 spesifiserte at man skulle anvende NS 8407, som gjelder for totalentrepriser. Da LC returnerte Bok 2 i utfylt stand sammen med sitt tilbudsbrev, var imidlertid dokumentet oppgitt å være «Tilbud NS 8417», som er standarden som gjelder for totalunderentreprise. Disse standardene er ikke fullt ut identiske, se Henning Nordtvedt m.fl., NS 8407. Kommentarutgave (Oslo 2013) side 39. Det er ikke opplyst at SVB på noe tidspunkt tilkjennega overfor LC at man i stedet for NS 8407 skulle benytte NS 8417.

Samlet sett har ikke SVB lagt opp konkurransen om elektroentreprisen ut fra at NS 8410 måtte følges, slik Bok 0 tilsynelatende ga anvisning på. I så fall måtte tilbudsgrunnlaget ha vært utarbeidet på en måte som oppfylte standardens krav, hvilket en muntlig henvisning til Logins konkurransegrunnlag for totalentreprisen ikke gjorde. Når SVB ikke fulgte de formelle krav som NS 8410 stiller, kunne selskapet heller ikke ha noen berettiget forventning om at de pliktene som standarden pålegger en leverandør skulle gjelde for LC, herunder den særskilte reguleringen av vedståelsesfristens betydning. En forventning om at NS 8410 skulle følges, var heller ikke synbar for LC.

Lagmannsretten har på bakgrunn av det ovenstående kommet til at NS 8410 ikke kommer til anvendelse. Saken må derfor løses på bakgrunn av alminnelige avtalerettslige regler.

Avtaleloven § 2 slår fast at bindende avtale kommer i stand gjennom utveksling av tilbud og aksept. Det er ubestridt at SVB, innenfor vedståelsesfristen på 60 dager, kunne ha akseptert LCs tilbud av 19. januar 2017. LC har således ikke anført at tilbudet, og det grunnlaget dette baserte seg på, inneholdt så store uavklarte punkter at det allerede av denne grunn ikke var bindende for LC (se om slike situasjoner blant annet Johan Giertsen, Avtaler (3. utgave, 2014) side 52–53). Dette er flertallet enig i. Spørsmålet er om tilbudet ble avslått av SVB, eller om SVBs aksept ikke samsvarte med tilbudets innhold. Flertallet vil vurdere disse problemstillingene i punkt 1.2.2 og 1.2.3.

1.2.2 Ble tilbudet avslått forut for en eventuell aksept?

Dersom tilbudet ble avslått før en eventuell aksept ble fremsatt, vil tilbudet ha opphørt å være bindende for LC selv om akseptfristen ikke var ute, se avtaleloven § 5. Hvorvidt det har funnet sted et avslag, må vurderes på bakgrunn av dialogen mellom partene frem til den påståtte aksepten ble sendt i midten av mars 2017.

Etter flertallets syn må partenes dialog i februar og første halvdel av mars 2017 ses i lys av omstendighetene rundt tilbudsinngivelsen. SVB hadde ikke laget et eget tilbudsgrunnlag

- 10 - 18-163511ASD-BORG/01 for totalunderentreprisen. Selskapet hadde i stedet basert seg på Bok 1, som var utarbeidet av Login med tanke på konkurransen om totalentreprisen. Tilbudsgrunnlaget ga derfor bare anvisning på det sluttproduktet som byggherren ønsket, ikke de spesifikke tekniske løsningene som skulle benyttes for å frembringe dette. For det tilfelle at de tekniske leveransene skulle utføres av forskjellige underentreprenører – slik situasjonen ville være dersom SVB valgte LC som elektroentreprenør – avklarte tilbudsgrunnlaget heller ikke grensesnittet mellom underentreprenørenes leveranser.

I denne situasjonen var det synbart for LC at SVB – forut for en eventuell aksept – ville ønske å bringe klarhet i hva tilbudet omfattet og hva slags tekniske løsninger det forutsatte. Vedståelsesfristen på 60 dager ga SVB tid til å undersøke dette nærmere. Etter flertallets syn har dette betydning for hvor terskelen for å konstatere et avslag i henhold til avtaleloven § 5 må anses å ligge, se til sammenligning Geir Woxholth, Avtalerett (7. utgave, 2009) side 127. At SVB ønsket mer informasjon og nærmere avklaringer, kunne ikke LC med rimelighet oppfatte som et avslag på det opprinnelige tilbudet. Det samme er tilfellet for så vidt gjelder SVBs ønske om å få forhåndsavklart hva eventuelle tilleggsarbeider ville koste. Slike tillegg ville SVB uansett – i tråd med alminnelige entrepriserettslige prinsipper – kunne pålegge LC å utføre etter at avtalen var inngått, mot å betale et tilleggsvederlag, se Herman Bruserud, Entrepriserett (Oslo 2014) side 281. En forhåndsavklaring av opsjonspriser ville ikke medføre en modifikasjon av det opprinnelige tilbudet eller hva dette dekket, og kunne således ikke oppfattes som et avslag på dette. Derimot ville det være rimelig å oppfatte SVBs opptreden som et avslag dersom selskapet tilkjennega at det ønsket å forhandle om hva LC skulle levere innenfor rammen av det opprinnelige tilbudet, eventuelt mot et tillegg i prisen.

Flertallet går på denne bakgrunn over til å vurdere de enkelte ledd i dialogen mellom partene.

Perioden frem til det første avklaringsmøtet den 8. mars 2017, handlet etter flertallets syn om avklaringer rundt hva tilbudet omfattet og hvor mye eventuelle tilleggsarbeider ville koste. SVB ga i denne perioden aldri uttrykk for at tilbudet var avslått. Flertallet kan heller ikke se at det ble avdekket så store avvik mellom tilbudet og Bok 1 at LC med rimelighet kunne legge til grunn at tilbudet av denne grunn hadde falt bort. Det vises til forklaringen fra Valskår i Sweco, som ga uttrykk for at hans inntrykk, etter å ha sammenlignet LCs tilbud med den elektrotekniske beskrivelsen i tilbudsgrunnlaget, var at tilbudet inneholdt få avvik/forbehold og at det i stor grad henviste til Bok 1.

LC har vist til at tilbudet var oppgitt å bygge på «vår tolking/forståelse av funksjonsbeskrivelsen/kravspesifikasjon og mottatte tegninger/skjemaer». Det var da tatt et forbehold som kunne medføre at det var store avvik mellom tilbudet og SVBs ønsker.

- 11 - 18-163511ASD-BORG/01 Etter flertallets oppfatning kan ikke en så generell uttalelse utgjøre et rettslig relevant forbehold. Bok 2 punkt 4 presiserte at «[f]orbehold skal være presise og entydige, og skal være beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene/forbeholdene uten kontakt med leverandør». I den utfylte versjonen av Bok 2 som ble returnert sammen med tilbudsbrevet, er det ved siden av denne posten påført med penn: «Se tilbudsbrev». Dette viser at LC har vært oppmerksom på de krav som tilbudsgrunnlaget stilte for at det skulle foreligge et gyldig forbehold. Det er klart at den aktuelle setningen i tilbudsbrevet ikke oppfyller disse kravene. Under disse omstendighetene kan uttalelsen vanskelig sies å ha vært egnet til å påvirke SVBs forventninger om hvordan tilbudet forholdt seg til tilbudsgrunnlaget.

Ut fra bevisførselen kan ikke flertallet se at SVB tok noe initiativ til å reprise elementer i det opprinnelige tilbudet, slik at LC kunne legge til grunn at tilbudet var bortfalt og at man nå var over i en friere forhandling. I motsetning til tingretten mener således flertallet at diskusjonene knyttet til Witron technical details og UPS handlet om prising av eventuelle tilleggsarbeider, se nærmere nedenfor.

Flertallet bemerker også at avklaringsmøtet 8. mars 2017 tok utgangspunkt i LCs opprinnelige tilbud. Punkt 00.00 i referatet lyder således: «Møtet er gjennomført med bakgrunn i mail tilbud på Rema 1000 distribunal Vinterbro.» Flertallet er enig med SVB i at det ville være lite mening i å avholde et avklaringsmøte om et tilbud som allerede var avslått. At det ble innkalt til et slikt møte ga dermed klart uttrykk for at SVB oppfattet at tilbudet sto ved lag. Dersom LC allerede på dette tidspunktet anså seg ubundet, hadde selskapet da en klar foranledning til å tilkjennegi det på en tydelig måte. Det ble imidlertid ikke gjort.

LC kan etter dette ikke høres med at tilbudet ble avslått forut for avklaringsmøtet.

Spørsmålet blir om tilbudet ble avslått under møtet den 8. mars 2017. Representantene fra SVB og LC har under ankeforhandlingen gitt uttrykk for forskjellige syn på dette. LC mener at konklusjonen ble at det skulle sendes et nytt tilbud, mens SVB derimot mener man ble enige om å samle tilbudet, avklaringene og opsjonsprisene i ett dokument.

Punkt 02.22 i møtereferatet lyder: «Vi mottar revidert komplett tilbud med opsjons-liste slik at vi har 1 dokument og forholde oss til.» Isolert sett er ordlyden forenelig med begge partenes forståelse av det som skjedde under møtet. Når møtereferatet leses i sammenheng, gir det imidlertid støtte for SVBs syn om at tilbudet ikke ble avslått. Punktet er tatt inn under overskriften «[t]ilbud/opsjoner og priser», som ellers knytter an til det opprinnelige tilbudet og kravspesifikasjonene i Bok 1. Dersom møtet hadde munnet ut i en konklusjon om at det opprinnelige tilbudet var bortfalt, ville det ha vært nærliggende å la dette komme frem på en tydeligere måte – enten ved at SVB førte det inn i referatet, eller ved at LC understreket dette etter at de fikk referatet oversendt. Det er imidlertid på det rene at LC ikke fremsatte noen innsigelser mot referatet.

- 12 - 18-163511ASD-BORG/01 Det aktuelle punktet i møtereferatet innledes også med et underpunkt om prøvedrift og overtakelse, der det heter: «SVB kommer tilbake til hva som kan formuleres mot når vi signerer kontrakt.» Etter flertallets syn ga dette et tydelig signal om at SVB ønsket å velge LC som elektroentreprenør. Det er vanskelig å se hvorfor SVB skulle tilkjennegi dette så klart dersom det under møtet hadde blitt avdekket at partene sto så langt fra hverandre at LC skulle forkaste det opprinnelige tilbudet og fremsette et nytt.

Flertallet kan heller ikke se at det følger av den øvrige bevisførselen at det ble fremsatt et avslag, ei heller indirekte ved at SVB gikk inn for en reforhandling av prisen eller innholdet i det opprinnelige tilbudet. Det har formodningen mot seg at SVB ville ha gått med på slike endringer. Bok 2 spesifiserte klart at eventuelle forbehold eller forutsetninger måtte komme klart til uttrykk. Der slike forbehold ikke var tatt, hadde ikke SVB noe incentiv til å tillate LC å oppjustere prisen for arbeider som selskapet allerede hadde forpliktet seg til å utføre. Å innlate seg på slike forhandlinger ville dessuten ha eksponert SVB for en betydelig økonomisk risiko. På bakgrunn av forklaringen fra Losoa legger flertallet til grunn at SVB på tidspunktet for avklaringsmøtet allerede hadde forpliktet seg overfor Login basert på LCs tilbud av 19. januar 2017.

Flertallet kan heller ikke se at gjennomgangen under møtet avdekket så store avvik mellom tilbudet og det som skulle leveres at det ikke lenger forelå noen enighet om de vesentlige punktene i avtaleforholdet. Det var allerede avklart hvilket sluttprodukt LC skulle levere innenfor rammen av Bok 1, hvilket vederlag selskapet skulle motta for dette, og de viktigste tidsfristene for utførelsen. Flertallet bemerker i denne sammenheng at selv om partene aldri utarbeidet en detaljert fremdriftsplan, var LC – gjennom delfristene som fremgikk av Bok 0 – kjent med hva de sentrale leveransetidspunktene for elektroentreprisen ville være. At LC hadde innrettet seg etter disse datoene fremgår også uttrykkelig av LCs reviderte tilbud av 14. mars 2017.

Derimot må det legges til grunn at LC, etter å ha blitt kjent med blant annet SVBs valg av leverandører – herunder at Johnson Controls skulle være leverandør på kjøl/frys – ble oppmerksom på at elektroentreprisen ville bli mer omfattende enn tidligere antatt. Etter flertallets syn var imidlertid dette en risiko som LC hadde tatt allerede ved inngivelsen av det opprinnelige tilbudet, i den utstrekning dette ikke inneholdt klare forbehold.

Flertallet har etter dette kommet til at det ikke ble fremsatt noe avslag forut for at SVB i midten av mars 2017 ga uttrykk for at det ønsket å akseptere tilbudet. Flertallet går nå over til å vurdere om det på dette grunnlag kom i stand bindende avtale.

- 13 - 18-163511ASD-BORG/01 1.2.3 Samsvarte aksepten med tilbudet?

Vedståelsesfristen i LCs tilbud av 19. januar 2017 utløp den 20. mars. Flertallet har ovenfor konkludert med at tilbudet stadig sto ved lag etter avklaringsmøtet den 8. mars. Spørsmålet blir om SVB, forut for utløpet av fristen, fremsatte en gyldig aksept.

LC sendte et nytt tilbud den 14. mars, der prisen var blitt oppjustert med om lag 20 millioner kroner. Etter å ha blitt informert om LCs nye tilbud, sendte Aakre, som nevnt foran, følgende epost til Martinsen den 14. mars:

Dere har allerede bekreftet at tidligere tilbud er i tråd med bok1 og andre grunnlagsdokument i underlaget. Det er kun det som ikke er med i bok1 som skal avdekkes. Disse tilleggene kan umulig utgjøre den store økningen som dere kommer med. Vi vil da kun akseptere det opprinnelige tilbud og ta elementene som ikke ligger i underlaget som tillegg.

Flertallet er enig med tingretten i at denne eposten fremstår som en oppfordring til videre dialog, og ikke i seg selv oppfyller kravene til en aksept.

Partene er uenige om representantene fra SVB muntlig aksepterte tilbudet av 19. januar under møtet den 15. mars. Etter flertallets syn er det på grunn av de motstridende vitneforklaringene og mangelen på øvrige bevis, ikke sannsynliggjort at det ble fremsatt en slik aksept.

Selve møtereferatet gir derimot klart uttrykk for en aksept. Dokumentet ble sendt til LC den 15. mars, og det fremgår av en epost fra Christiansen den 16. mars at LC har sett referatet. Innholdet er referert foran, men gjentas her for fullstendighetens skyld:

Det opprinnelige tilbudsforslag med akseptfrist 20. mars 2017 bekreftes/aksepteres med de avklaringer som er bekreftet. Refereres også til email fra Jarle Aakre til Ove Martinsen 14.03.2017. Det har aldri vært aktuelt fra vår side og gjøre en vesentlig endring til tilbudet, men vurdere å inkludere mindre tillegg i det eksisterende tilbud og få en komplett kontrakt. De poster som diskuteres nå, utover det som inngår i tilbudet, blir i prinsippet håndtert som tillegg/endringer ihht kontrakt hvor avklaring finner sted nå før oppstart av arbeidene. Det er derfor behov for en oppstilling av hva som faktisk kommer i tillegg til tilbudte ihht Bok1 underlag med tilhørende støtte dokumenter.

Det er ikke avgjørende om referatet var dekkende for hva som ble sagt under møtet. Eposten kom frem før utløpet av vedståelsesfristen, og kan i seg selv betraktes som en aksept dersom den oppfyller de krav som avtaleloven stiller i så måte. Det sentrale spørsmålet er om aksepten stemmer med tilbudet. Hvis dette ikke er tilfellet, står man etter avtaleloven § 6 overfor et avslag kombinert med et nytt tilbud.

- 14 - 18-163511ASD-BORG/01 LC har vist til at aksepten ikke utelukkende henviser til det opprinnelige tilbudet, men også til senere bekreftede avklaringer. Slik flertallet leser møtereferatet er det imidlertid det opprinnelige tilbudet som aksepteres. Henvisningen til «de avklaringer som er bekreftet» må forstås som en henvisning til de nærmere sonderinger som var gjort med hensyn til grensesnitt etc. i den forutgående dialogen. Disse avklaringene tok sikte på en nærmere klargjøring av hva tilbudet omfattet, og innebar ikke en reforhandling av innholdet. At SVB viste til denne delen av dialogen i sin aksept, innebar derfor ikke at man aksepterte noe annet eller mer enn hva LC allerede hadde forpliktet seg til å levere gjennom tilbudet av 19. januar. I tråd med drøftelsen ovenfor i punkt 1.2.2, handlet heller ikke diskusjonen om opsjonspriser om modifikasjoner av tilbudet, og henvisningen til disse diskusjonene medførte dermed heller ikke en uoverensstemmelse mellom tilbud og aksept. Henvisningen til behovet for en «Oppstilling av hva som faktisk kommer i tillegg til tilbudte ihht Bok1» må forstås som en henvisning til diskusjonen rundt ulike opsjonspriser og SVBs ønske om å få en samlet oversikt over disse.

Flertallet har etter dette kommet til at SVB ved oversendelsen av møtereferatet 15. mars aksepterte LCs tilbud 19. januar 2017 innenfor vedståelsesfristen på 60 dager. Bindende avtale kom med dette i stand.

1.3 Mindretallets vurdering

Mindretallet har kommet til at det ikke er inngått bindende avtale.

Etter mindretallets syn ba SVB om et nytt tilbud under møtet den 8. mars 2017, hvilket LC fulgte opp ved å oversende et revidert tilbud. SVBs forespørsel innebar samtidig at SVB avslo det opprinnelige tilbudet, og det var derfor ikke lenger mulig å akseptere dette.

Anmodningen om justering av prisene – som samtidig innebar et avkall på det opprinnelige tilbudet – er i tråd med gjeldende praksis ved anskaffelse av totalunderentrepriser. Det forelå en rekke uavklarte punkter i avtaleforholdet som følge av blant annet forbehold og manglende grensesnitt mot andre leverandører, og disse forholdene kunne få store priskonsekvenser for begge parter. Det var i begges interesse at det ble foretatt avklaringer og – som følge av dette – justeringer av tilbudsprisen. Vanlig praksis ville da tilsi at partene gjennom ytterligere avklaringsmøter kom frem til et omforent avtaledokument der alle relevante avklaringer ble priset samt en avtalt dokumentrekkefølge mv. En slik fremgangsmåte ville sikret en grunnleggende balanse i avtaleforholdet og ville ha vært en nødvendig forutsetning for at bindende avtale skulle komme i stand.

Det forelå ingen felles forståelse om at en avtale skulle kunne komme i stand gjennom aksept av et avslått tilbud. En slik fremgangsmåte er – som allerede nevnt – heller ikke i tråd med vanlig praksis. At SVB kom i en vanskelig situasjon overfor Login, skyldtes en

- 15 - 18-163511ASD-BORG/01 risiko som selskapet selv hadde tatt ved å forplikte seg overfor byggherren før man hadde avtalen med LC på plass.

Ettersom det ikke er inngått bindende avtale, er det ikke grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. Mindretallet anser heller ikke at det foreligger grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse på grunn av brudd på det ulovfestede lojalitetsprinsippet som gjelder ved kontraktsforhandlinger. Om noen er det SVB som har opptrådt illojalt ved ikke å forholde seg til verken sitt eget avslag på LCs tilbud eller gjeldende praksis ved inngåelse av entrepriseavtaler.

Etter mindretallets syn er det på denne bakgrunn ikke grunnlag for å tilkjenne SVB erstatning fra LC. Mindretallet legger i tråd med dette til grunn at SVB heller ikke har krav på få tilkjent sakskostnader etter tvisteloven § 20-2.

2. Tilbakekall, ugyldighet og avtalerevisjon

LC har gjort gjeldende at dersom det ble inngått en avtale mellom partene, så har selskapet trådt tilbake fra denne i kraft av regelen om re integra, som følger av en analogi fra avtaleloven § 39. Det gjelder to vilkår for at en slik tilbakekallsrett skal kunne gjøres gjeldende: Løftemottakeren kan ikke ha innrettet seg, og særlige grunner må tilsi at tilbakekall tillates.

For så vidt gjelder det første vilkåret, heter det i Rt-2012-1904 avsnitt 52 og 53:

Det er for det første klart at ikke enhver innrettelse er til hinder for tilbakekall. Dette følger direkte av forarbeidenes anvisning på at løftemottakeren ikke kan anses å ha innrettet seg dersom tilbakekall kan skje uten skade eller ulempe.

Det er på det rene at det at adressaten rent psykologisk har innrettet seg, ikke er tilstrekkelig. Skuffelse over at det ikke blir noe av en attraktiv avtale er ikke nok.

Etter flertallets syn er det klart at SVB hadde innrettet seg på en måte som var til hinder for tilbakekall.

SVB nedjusterte prisen på sitt tilbud overfor Login den 10. februar 2017, blant annet ved at prisen for de elektrotekniske arbeidene ble redusert fra ca. 87 millioner kroner til ca. 60 millioner kroner. Aakre og Gundersen forklarte i lagmannsretten at endringen hadde sammenheng med at SVB ikke lenger baserte prisen på GK Norge AS sitt tilbud, og i stedet bygget på tilbudet fra LC. Gundersen forklarte videre at differansen mellom SVBs tilbud til Login og LCs tilbud til SVB blant annet skyldtes et generelt påslag for usikkerhet som ble fordelt på samtlige poster, herunder de som hørte til elektroentreprisen.

- 16 - 18-163511ASD-BORG/01 Flertallet legger i tråd med disse forklaringene til grunn at SVB justerte sitt tilbud overfor Login ut fra prisene som LC hadde oppgitt, og med dette forpliktet seg til å levere elektroarbeidene til denne prisen (med tillegg av det nevnte risikopåslaget). Det ville da kunne få store økonomiske konsekvenser for SVB dersom prisen på elektroentreprisen avvek fra LCs tilbud. Etter flertallets syn innebærer dette en innrettelse fra SVBs side som var til hinder for at LC kunne tilbakekalle sitt tilbud etter regelen om re integra. Det er etter dette ikke nødvendig å drøfte vilkåret om særlige grunner.

LC har også gjort gjeldende at en eventuell avtale er ugyldig i henhold til avtaleloven §§ 33 eller 36, og at det er grunnlag for kontraktsrevisjon med hjemmel i den sistnevnte bestemmelsen. Anførslene har i liten grad blitt utdypet for lagmannsretten, og de kan etter flertallets syn klart ikke føre frem.

3. Erstatningsspørsmålet 3.1 Ansvarsgrunnlag

Flertallet har ovenfor kommet til at det ble inngått en gyldig avtale mellom SVB og LC.

Det fremgår av LCs eposter den 16. og 17. mars 2017 at selskapet mente det ikke hadde blitt inngått noen bindende avtale. Videre oppga LC at man, slik situasjonen hadde blitt, ikke ønsket å gå videre med Vinterbroprosjektet. Dette ble gjentatt i en epost fra LCs advokat den 29. mars 2017.

Benektelsen av å være forpliktet etter avtalen, innebar i realiteten en heving fra LCs side, se Rt-2001-1288 på side 1301–1302. Det forelå etter flertallets syn ikke noe mislighold fra SVBs side som ga LC rett til å heve avtalen, og LC har heller ikke vunnet frem med sine anførsler knyttet til manglende avtaleinngåelse, tilbakekall, ugyldighet eller kontraktsrevisjon. LC har dermed misligholdt avtalen overfor SVB som følge av en rettsvillfarelse med hensyn til om selskapet var forpliktet etter kontrakten. En slik villfarelse om forpliktelsen medfører et objektivt erstatningsansvar, se Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett (2. utgave 2011) side 527–528 og den ovennevnte avgjørelsen i Rt-2001- 1288 på side 1302.

3.2 Årsakssammenheng og økonomisk tap 3.2.1 Innledning

SVB har krav på erstatning for merkostnadene som selskapet ble påført da det måtte kontrahere med Xpert i stedet for LC. Ettersom det kun er merkostnadene som kan kreves erstattet, kan SVB bare kreve dekning for de arbeidene som LC gjennom avtalen var forpliktet til å utføre.

- 17 - 18-163511ASD-BORG/01 Utgangspunktet for erstatningsutmålingen må tas i differansen mellom LCs tilbud og Xperts tilbud. I LCs tilbud 19. januar 2017 tilbød selskapet seg å utføre elektroentreprisen for 46 268 878 kroner. Partene er enige om at beløpet må oppjusteres med 377 015 kroner som følge av en oppdatering av Witron technical details som SVB måtte ha pålagt LC å utføre som tilleggsarbeid. Partene er videre enige om at 158 818 kroner skal gå til fradrag i LCs tilbudssum, som følge av at det ble valgt mindre kostbare løsninger vedrørende utelys, i tråd med en negativ opsjon som LC ga SVB den 22. februar 2017.

LCs tilbudspris utgjør etter dette 46 487 075 kroner. Xpert tilbød seg å utføre arbeidene for 54 940 000 kroner.

Prisdifferansen mellom tilbudene er dermed i utgangspunktet 8 452 925 kroner. Selskapenes tilbud/avtaler inneholder imidlertid særskilte klausuler, herunder forbehold. Det er nødvendig å klarlegge forskjeller i avtalevilkårene og hvilken økonomisk verdi disse hadde for at avtalene skal kunne sammenlignes med tanke på erstatningsutmålingen. I en del tilfeller er det ikke mulig å legge til grunn en eksakt verdi, slik at fastsettelsen vil måtte skje skjønnsmessig.

Det er SVB som må sannsynliggjøre størrelsen på et eventuelt tap. Derimot vil LC ha bevisbyrden for hypotetiske årsaksforløp som selskapet anfører at ville ha medført en reduksjon av erstatningens størrelse, se for eksempel Morten Kjelland, Erstatningsrett (2. utgave, 2019) side 263 med videre henvisninger til rettspraksis.

3.2.2 Justering av Xperts tilbudssum

a) Inergenanlegg

Xpert har tatt forbehold om at selskapet ikke leverer Inergenanlegg. LC har ikke tatt noe tilsvarende forbehold. Teknisk prosjektleder i SVB, Jan-Erik Andersen, forklarte i lagmannsretten at SVB, på grunn av Xperts forbehold, trakk Inergenanlegget ut av elektroleveransen og fikk det levert av et annet selskap. Dette kostet 357 000 kroner.

Etter SVBs oppfatning ville LC ha vært forpliktet til å levere Inergenanlegget i henhold til sitt tilbud. At SVB måtte bestille Inergenanlegget fra noen andre enn Xpert, utgjør da en merkostnad som må legges til Xperts tilbudspris. LC har på sin side gjort gjeldende at Inergenanlegget ligger utenfor elektroentreprisen, slik at Xperts forbehold er uten betydning.

Flertallet må etter dette ta stilling til om det følger av Bok 1 at Inergenanlegget hører med til elektroentreprisen. SVB har anført at dette anlegget er en del av post F54.1, som LC har priset i sitt tilbud. Denne posten lyder:

- 18 - 18-163511ASD-BORG/01 F54.1 Brannvarslingsanlegg

Det skal installeres automatisk brannvarslingsanlegg som dekker hele bygningen. […] Serverrom og UPS rom skal ha et Inergen anlegg, med varsling.

LC har derimot vist til post F33, som ligger utenfor elektroentreprisen:

F33 Brannslukning

Sprinkleranlegg – orientering Lagerbygg og adm. bygget skal full sprinkles. […] Datarom, serverrom, UPS rom og arkiv skal ikke sprinkles, men forsynes med annen forskriftsmessig brannslukning type Inergen eller tilsvarende se under alternativt slukkeanlegg.

[…]

Alternativt slukkeanlegg

Datarom, tele og arkiv skal beskyttes med alternativt slokkeanlegg etter EN 15004-1.

På bakgrunn av bevisførselen legger flertallet til grunn at et Inergenanlegg er et gassbasert brannslukningssystem. Slik flertallet leser Bok 1, hører det da med til posten som gjelder brannslukningsanlegget. Flertallet viser også til vitneforklaringen fra Petter Arnesen, som er rådgivende ingeniør i Rejlers. Han ga uttrykk for at hvem som helst kan levere et slikt anlegg, men at det ofte er tale om en utstyrsleveranse som ligger utenfor elektroentreprisen.

LC var ikke forpliktet til å levere Inergenanlegget som en del av elektroentreprisen, og det var unødvendig å ta et tilsvarende forbehold som det Xpert gjorde. Forbeholdet får derfor ikke betydning for erstatningsutmålingen.

b) Kabling til SD-anlegg

Det fremgår av LCs tilbud at det omfatter kabling og kobling for det sentrale driftskontrollanlegget (SD-anlegget), mens det forutsettes at utstyr skal leveres av andre entreprenører. I Xperts tilbud er følgende forbehold inntatt:

Forbehold om SD anlegg da omfang er ukjent. (Medtatt rund sum kr 200.000)

- 19 - 18-163511ASD-BORG/01 I et referat fra et avklaringsmøte mellom Xpert og SVB – oversendt fra SVB til Xpert ved Losoas epost 10. mai 2017 – heter det: «TUE [Totalunderentreprenøren] har tatt med rundsum for kabling mot SD anlegget.»

SVB har på denne bakgrunn gjort gjeldende at Xperts forbehold også omfatter kabling mot SD-anlegget dersom prisen for dette arbeidet overstiger 200 000 kroner. Kabling ut over denne summen er et tilleggsarbeid som SVB må bestille og betale for, hvilket ikke ville ha vært tilfellet dersom SVB kunne ha benyttet LCs tilbud. Jan-Erik Andersen i SVB opplyste under ankeforhandlingen at kablingen totalt kostet 1 900 000 kroner. Merkostnaden for SVB blir da – når summen på 200 000 kroner trekkes fra – 1 700 000 kroner. LC har derimot vist til at Xpert har priset den aktuelle posten (F56) til ca. 2 407 000 kroner i Bok 2, og anført at denne summen må omfatte kabling. LC har også vist til at endringsmeldingen ikke er fremlagt.

Etter flertallets oppfatning har SVB sannsynliggjort at selskapet måtte bestille tilleggsarbeider av Xpert for kabling som oversteg 200 000 kroner. Det vises til det ovennevnte referatet fra avklaringsmøtet med SVB, samt Andersens forklaring.

For så vidt gjelder anførselen om at kablingen likevel var inkludert i prisen for post F56, bemerker flertallet at de tekniske spesifikasjonene for denne posten går over 12 sider i Bok 1, hvorav en rekke av punktene hører med til elektroleveransen. Man kan derfor ikke slutte seg fra Xperts prising av denne posten til at også kabling må være tatt med – i strid med forbeholdet som Xpert hadde tatt. Flertallet viser også til forklaringen fra Petter Arnesen i Rejlers, der det fremgikk at totalkostnaden på 1,9 millioner kroner for kablingen bygget på en akseptabel enhetspris, gitt det store antallet punkter som skulle kables.

Flertallet legger etter dette til grunn at 1,7 millioner kroner må legges til kostnadene ved å la elektroentreprisen bli utført av Xpert i stedet for LC.

c) Stikkontakter

Ifølge SVB har Xpert tatt forbehold om at de kun leverer seks stikkontakter, mens det er 75 stikkontakter som hører med til elektroentreprisen. LC har ikke tatt et tilsvarende forbehold. Ifølge SVB må merkostnaden ved å få montert de resterende 69 stikkontaktene da legges til Xperts pris. LC mener på sin side at elektroentreprisen kun omfattet seks stikkontakter, slik at det var unødvendig å ta noe forbehold.

Partene er enige om at både LC og Xpert har påtatt seg å levere seks 32 ampere stikkontakter i medhold av post F74 i Bok 1. Spørsmålet er om elektroentreprisen omfatter ytterligere stikkontakter. Xperts forbehold gjelder utvendige stikkontakter i henhold til side 113 i Bok 1, som henviser til post F46.2. Her heter det: «Det legges opp stikkontakter 32A utvendig ved samtlige lasteramper for lading og kjøring av kjøle/frys aggregat.»

- 20 - 18-163511ASD-BORG/01 Flertallet er enig med vitnet Tveter i at det er naturlig å lese henvisningen i F46.2 til «samtlige lasteramper» for lading og kjøl/frys som en henvisning til den nærmere spesifikasjonen i F74 av at det skal monteres seks stikkontakter ved lasteportene. F74 har overskriften «utendørs elkraft» og fremstår dermed som en uttømmende regulering av hva som skal leveres i så måte.

Det er etter dette ikke grunnlag for noe tillegg i Xperts tilbudspris som følge av forbeholdet med hensyn til antall stikkontakter som skal leveres.

d) Rør i grunn

Xperts tilbud inneholder følgende forbehold: «Ikke medtatt legging av rør i grunn, dette forutsettes utført av graver etter våre tegninger.» LCs tilbud har ikke noe tilsvarende forbehold. SVB har gjort gjeldende at det på grunn av Xperts forbehold var nødvendig å bestille legging av rør som tilleggsarbeid, og at dette utgjør en merkostnad sammenlignet med hva som ville ha vært situasjonen med LCs tilbud. LC har innvendt at legging av rør i grunnen ligger utenfor elektroentreprisen, slik at Xperts forbehold er uten betydning. Selskapet har vist til F74 i Bok 1, der det heter: «Trekkrør og fundamenter for master etc leveres av entreprenør for tomteopparbeidelse.»

F74 gjør det klart at legging av rør utendørs ligger utenfor elektroentreprisen. Basert på forklaringene fra Tveter og Arnesen legger imidlertid flertallet til grunn at elektroentreprenøren var forpliktet til å levere rør i grunnen innendørs i medhold av post F46.2. Xperts forbehold medførte at legging av rør i grunnen innendørs måtte bestilles som tilleggsarbeid. I tråd med rapporten til Arnesen legger flertallet til grunn at dette medførte en merkostnad på 549 595 kroner som må legges til Xperts tilbud.

e) Oppsummering

Basert på drøftelsen ovenfor, har flertallet kommet til at 2 249 595 kroner må legges til Xperts pris som følge av forbeholdene om kabling til SD-anlegget og legging av rør i grunnen. Den samlede tilbudssummen utgjør da 57 189 595.

3.2.3 Justering av LCs tilbudssum

a) Varmekabler og luftporter

Det er bare LC som har tatt forbehold om levering av varmekabler i dusj- og garderobeanlegg. Det er enighet om at det derfor må gjøres et tillegg på 20 000 kroner i prisen på LCs tilbud.

- 21 - 18-163511ASD-BORG/01 I motsetning til Xpert har LC også tatt forbehold om levering av luftporter. Partene er enige om at det av denne grunn skal gjøres et tillegg i LCs tilbudssum, men er uenige om hvor mange porter som skulle leveres og dermed om hvor stort tillegget skal være. SVB har gjort gjeldende at det bare er åtte porter som ville ha vært omfattet av forbeholdet. LC har vist til en faktura fra Xpert der det fremgår at det er montert «punkt til luftporter medtatt i kontrakt» for til sammen 34 luftporter.

Etter flertallets syn kan det ut fra bevisførselen ikke legges til grunn at fakturaen knytter seg til en annen del av prosjektet enn den som var omfattet av LCs tilbud. SVB måtte følgelig ha betalt LC et tillegg for levering av 34 luftporter. I tråd med fakturaen legger flertallet til grunn at dette ville ha medført en tilleggskostnad på 750 000 kroner.

På grunn av forbeholdene vedrørende varmekabler og luftporter må 770 000 kroner legges til LCs tilbudspris.

b) Elbilladere

Partene er enige om at det skal gjøres et tillegg i LCs tilbudssum som følge av at selskapet har tatt forbehold om bare å levere 12 elbilladere. SVB mener tillegget skal være på 114 508 kroner, mens LC mener riktig pris er 120 000 kroner. Flertallet har kommet til at tillegget skjønnsmessig skal settes til 116 000 kroner.

c) Stillas og lift

LC har krevd at det skal gjøres et skjønnsmessig tillegg for utgifter til stillas og lift, siden entreprisearbeidene ville ha blitt mer omfattende enn det tilbudet av 19. januar 2017 forutsatte. Tillegget har i svært begrenset utstrekning vært gjenstand for bevisførsel, og flertallet finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for kravet. LC har uansett ikke tatt noe forbehold om tillegg i prisen på grunn av slike omstendigheter.

d) Ferie og helgejobbing

Det fremgår av LCs tilbud at prisen er «regnet ut fra en rasjonell og kontinuerlig fremdrift på dagtid» og at «arbeid utenom vanlig arbeidstid belastes med tillegg iht. tariffen». Punkt 6.2 i avtalen mellom SVB og Xpert presiserer derimot at prosjektet baserer seg på at arbeidet også utføres i ferier og på helligdager.

Etter flertallets syn har LC tatt et klart forbehold om at arbeid utenom normal arbeidstid ville utløse rett til tillegg i prisen, herunder ved arbeid i helger og ferier. LC har anslått at dette ville ha medført et tillegg i prisen på om lag 2,2 millioner kroner, beregnet ut fra kostnadene ved innleie i forbindelse med ferier. Etter flertallets syn er det ikke ført bevis for at beløpet ville ha blitt så høyt. Det vises i den forbindelse til den fremlagte oversikten

- 22 - 18-163511ASD-BORG/01 over Xperts arbeid i fellesferien. Hvilket tillegg som for øvrig ville ha tilkommet som følge av arbeid ut over vanlig arbeidstid og i helger mv. er imidlertid i liten grad belyst. Flertallet har ut fra en konkret vurdering kommet til at det er sannsynliggjort at de økte utgiftene ville ha beløpt seg til 500 000 kroner, slik også tingretten har lagt til grunn.

e) Back to back-klausul og andre særskilte forhold i Xperts kontrakt

Avtalen mellom SVB og Xpert inneholder i punkt 4.3 en «back to back»-klausul hva gjelder endringer:

Et forhold anses kun som en endring i kontraktsforholdet mellom TUE og TE foreligger kun når byggherren har akseptert at samme forhold utgjør en endring i kontraktsforholdet mellom TE og byggherren.

Dersom byggherren avslår at et forhold gir grunnlag for et rettmessig endringskrav for TE i kontraktsforholdet mellom TE og byggherren, gir samme forhold som lå til grunn for TE sitt endringskrav mot byggherren TUE krav på vederlagsjustering eller fristforlengelse i avtaleforholdet mellom TE og TUE. For slike tilfeller anses forholdet for ikke å utgjøre en endring i avtaleforholdet mellom TE og TUE.

Etter flertallets syn innebærer en slik klausul en betydelig risiko for totalunderentreprenøren, og det anses godtgjort at LC ville ha betinget seg et høyere vederlag dersom SVB hadde krevd at et slikt vilkår skulle med i kontrakten. Foranlediget av SVBs anførsler finner flertallet grunn til å presisere at det avgjørende ikke er hvilken faktisk betydning den ovennevnte klausulen har fått for Xpert, men snarere hvilket risikotillegg LC ville ha betinget seg for å akseptere et slikt kontraktsvilkår. Størrelsen på tillegget lar seg ikke fastslå eksakt, men flertallet har kommet til at det ville ha gitt grunnlag for et påslag på 1 500 000 kroner.

Xperts kontrakt inneholder også enkelte andre vilkår som etter flertallets syn ville ha medført et risikotillegg dersom tilsvarende klausuler hadde vært tatt inn i en avtale mellom LC og SVB. Dette gjelder samarbeidsplikten med de øvrige tekniske fag, det fulle ansvaret for arbeider/leveranser og materiell inntil bygget er overlevert til byggherren, samt kostnader knyttet til krav om branntetting. Tingretten tilkjente et tillegg på 140 000 kroner for denne posten, hvilket SVB ikke har hatt innsigelser til. Etter flertallets syn er det ikke ført bevis for at summen burde ha vært høyere.

På bakgrunn av det ovennevnte må 1 640 000 kroner legges til LCs tilbudssum.

- 23 - 18-163511ASD-BORG/01 f) Jordfeilautomater

Det har tidligere vært uenighet om LC hadde krav på et tillegg i sin tilbudspris som følge av et forbehold vedrørende jordfeilautomater. For lagmannsretten har partene vært enige om at det ikke er grunnlag for et slikt tillegg.

g) Reisetid/kost

I LCs tilbudsbrev 19. januar 2017 heter det under «leveringsbetingelser»: «Alle priser forstås eks. m.v.a. og fritt levert Oslo.» Ettersom arbeidene skulle utføres på Vinterbro i Akershus, har LC gjort gjeldende at den ovennevnte setningen må forstås som et forbehold om at det vil bli krevd tillegg for reisetid og reisekost. SVB mener på sin side at det ikke er tale om et rettslig relevant forbehold.

Ut over at det oppgitte leveringsstedet er et annet enn der bygget skal oppføres, inneholder tilbudet ingen uttrykkelig presisering av at det er tale om et forbehold, og det gis ingen nærmere opplysninger om hvordan SVB skal beregne tilleggskostnadene. Det er ikke opplyst at betydningen av denne setningen ble omtalt i dialogen mellom partene, til tross for at et eventuelt forbehold med hensyn reisetid og reisekost ville kunne medføre betydelige tilleggskostnader – LC har anført at forbeholdet medfører at tilbudsprisen må økes med om lag 2,2 millioner kroner.

Det fremgår av Bok 2 at forbehold skal være presise, entydige og beskrevet på en slik måte at SVB kunne vurdere dem uten å ta kontakt med leverandøren. Etter flertallets syn oppfyller ikke den aktuelle passusen kravene til et gyldig forbehold i henhold til tilbudsgrunnlaget, og det er derfor ikke grunnlag for å gjøre noe tillegg i LCs tilbudspris. SVB ville ikke kunne vurdere kostnadene ved et eventuelt forbehold uten å ta kontakt med LC. Flertallet tilføyer at det heller ikke etter alminnelig avtalerett fremstår som opplagt at et vilkår som er uformet på en slik måte kan anses vedtatt av motparten når det ikke har vært gjenstand for nærmere omtale under forhandlingene, se til sammenligning Rt-2004- 675 avsnitt 73. Det er imidlertid ikke nødvendig å drøfte dette nærmere når forbeholdet uansett ikke tilfredsstiller de krav som følger av Bok 2.

h) UPS til Witron

LC har gjort gjeldende at selskapet har krav på et tillegg på 233 461 kroner som følge av levering av en UPS («Uninterrupted Power Supply») til Witronsystemet. Punkt F61.2 i Bok 1 lyder:

- 24 - 18-163511ASD-BORG/01 Det skal etableres nødvendig kraftreserve for trygg nedstengning av logikksystemet. skal leveres (ref. spesifikasjon fra Witron i eget dokument). Dvs. at alle strømbehov som vist i vedlegg fra Witron skal dekkes i minimum 16 minutter. Dette skal sikre sikker nedkjøring av kraner, frikjøring av banesystemet ved strømbrudd. Her inngår også UPS kraft for frikjøring av transportband (Witron) og strøm til porter i brannvegger. Opsjon

Etter flertallets syn fremgår det av ordlyden i dette punktet at levering av UPS er en opsjon. Flertallet viser også til vitneforklaringene fra Andersen og Losoa, samt epostkorrespondansen mellom SVB og LC i februar 2017. Det er etter dette ikke grunnlag for justering av tilbudsprisen.

i) Internkabling til Witron

LC har tatt forbehold om at all internkabling i Witronanlegget forutsettes utført av andre. Xpert har ikke tatt et tilsvarende forbehold. Ifølge Andersen er det imidlertid Witron selv som står for kablingen. Flertallet legger forklaringen til grunn. Forbeholdet har etter dette ikke betydning for tilbudsprisen.

j) Hovedtavler

Det fremgår av LCs tilbud at selskapet har lagt til grunn at det skal være to hovedtavler. LC har gjort gjeldende at det må gjøres et tillegg på 2,9 millioner kroner som følge av at det i stedet skal være fire hovedtavler.

Det følger av Bok 1 post F43.2 at det skal være to hovedtavler. Dersom SVB skulle pålegge elektroentreprenøren å levere flere tavler enn dette, vil det da være et tilleggsarbeid som utløser rett til tilleggsvederlag – uavhengig av om entreprenøren har tatt et uttrykkelig forbehold. LC og Xpert stiller i så måte likt, slik at det ikke er grunnlag for å justere LCs tilbudspris.

k) Temperaturfølere i kjølegulv

Post F45 i Bok 1 spesifiserer: «Under alle fryserom skal monteres temperaturfølere, en for hver 100 m2, som måler temperaturen.» I merknadene til denne posten i LCs tilbudsbrev heter det:

Er medberegnet varmekabler i hht bok 1. LC har ikke medtatt noen varmekabler i dusj/garderobeanlegg. Her forutsettes det brukt vannbåren varme. For luftporter har LC kun med kabling og kobling. Selve luftporten forutsettes å være med vannbåren varme, og forutsettes levert og montert av VVS-entreprenør.

LC har gjort gjeldende at siden det her kun er sagt noe om varmekabler i gulvet, må dette forstås som et forbehold om at man ikke har tatt med temperaturfølere.

- 25 - 18-163511ASD-BORG/01 Flertallet er ikke enig i at dette utgjør et relevant forbehold. LC har inngitt et tilbud basert på de krav som følger av Bok 1, og det følger av Bok 2 at forbehold skal angis presist og entydig. Dersom det ikke er tatt et uttrykkelig forbehold mot en bestemt del av leveransen, må dette etter flertallets syn leses som at LC har tilbudt seg å utføre entreprisen i tråd med spesifikasjonene i tilbudsgrunnlaget. Det er dermed ikke tatt noe gyldig forbehold for så vidt gjelder temperaturfølere.

l) Laststyring for lading

Post F46.2 i Bok 1 lyder: «Det etableres mulighet for laststyring/effektstyring av lading via SD-anlegg for å kunne redusere effekttopper.» LC har gjort gjeldende at punktet må forstås dit hen at laststyringen ikke er en del av leveransebestillingen, slik at man eventuelt måtte ha bestilt dette som et tillegg. LC mener videre at partene var enige om at dette eventuelt måtte medføre en økning av vederlaget, idet det i møtereferatet 8. mars 2017 punkt 02.26 fremgår følgende: «Det skal prises montert laststyring på anlegget for lading ihht BOK 1 […]».

Flertallet bemerker at LC ikke har tatt noe uttrykkelig forbehold mot å levere laststyring. I den grad SVB har bestilt dette som et tilleggsarbeid, har årsaken i så fall vært at forholdet lå utenfor det som skulle leveres i henhold til Bok 1. I så fall ville SVB heller ikke kunne kreve at Xpert skulle levere laststyringen innenfor rammen av selskapets opprinnelige tilbud. Dersom Bok 1 derimot må forstås som at laststyringen var en del av elektroentreprisen, vil dette være noe som både LC og Xpert ville vært pliktige til å levere fordi ingen av dem hadde tatt forbehold.

Flertallet kan etter dette ikke se at det er noen relevant forskjell på tilbudene fra LC og Xpert hva gjelder laststyring for lading. Uansett hvordan Bok 1 skal forstås på dette punktet, er det ikke tale om en omstendighet av betydning for erstatningsutmålingen.

m) Økte prosjekteringskostnader

Det er enighet mellom partene om at det må gjøres et tillegg i LCs pris på 10 % som følge av økte prosjekteringskostnader som følge av at leveransen ville ha blitt utvidet i forhold til LCs opprinnelige tilbud. Derimot er partene uenige hva tillegget skal beregnes av. SVB mener et tillegg på 10 % av LCs gyldige forbehold vil være tilstrekkelig, mens LC mener man i stedet skal beregne 10 % av den totale kontraktssummen.

Flertallet er enig med SVB i at tillegget bør knyttes til hva tilleggsarbeidene vil koste, fremfor LCs samlede vederlag. Flertallet tar derfor utgangspunkt i de samlede tilleggskostnadene som er gjennomgått ovenfor, og som utgjør 3 026 000 kroner.

- 26 - 18-163511ASD-BORG/01 Prosjekteringskostnadene på 10 % av dette beløpet – 302 600 kroner – skal da legges til LCs tilbudssum.

n) Lønns- og prisstigning

I LCs alminnelige oppdragsvilkår om utførelse av elektriske installasjoner – som lå vedlagt tilbudet av 19. januar 2017 – heter det i punkt 8.1:

L&C skal ha rett til tillegg i kontraktens priser som følge av økning i materialpriser, lønninger og andre sosiale utgifter oppstått etter anbudets dato, samt valutaendringer.

Det følger av Xperts kontrakt at det er avtalt fastpris uten indeksregulering.

SVB har gjort gjeldende at LCs forbehold ikke er gyldig, siden det fremgår av et vedlegg og ikke av selve tilbudsbrevet, slik NS 8410 punkt 5.1.3 krever. Ettersom lagmannsretten ovenfor har kommet til at anbudsprosessen ikke har foregått i henhold til NS 8410, kommer imidlertid ikke denne bestemmelsen til anvendelse.

Derimot har LC spesifisert at de har inngitt et tilbud i henhold til NS 8417, og etter flertallets syn ville denne standarden mest sannsynlig ha blitt lagt til grunn i den endelige avtalen mellom partene. Det vises til at avtalen mellom SVB og Xpert bygget på denne standarden. NS 8417 punkt 2.2 krever bare at forbeholdene er uttrykkelige, og utelukker ikke at forbehold følger av vedlegg til tilbudsbrevet. Flertallet viser til Henning Nordtvedt mfl., NS 8407

(2013) side 78 for så vidt gjelder den tilsvarende bestemmelsen i NS 8407. De to standardene har på dette punktet samme innhold, se ibid. side 76.

Etter flertallets syn må LC etter dette anses for å ha tatt et gyldig forbehold, og det kan da ikke være avgjørende at Bok 0 forutsetter at det skal være fastpris. Flertallet legger til grunn at prisstigningen skal beregnes med utgangspunkt i Statistisk sentralbyrås indeks for «boligblokk i alt», slik NS 8417 punkt 26.2 gir anvisning på i tilfellene der partene ikke har avtalt hvilken indeks som skal benyttes.

Det er enighet om at utgangspunktet for beregningen er januar 2017, da LCs tilbud ble fremsatt. Partene er imidlertid uenige om hva som er den relevante sluttdatoen. LC mener det er overleveringsdatoen 1. februar 2020 som er riktig sluttpunkt. SVB har derimot tatt til orde for at korrekt dato skal være 1. februar 2019, som er det tidspunktet da kontraktarbeidet skulle ha vært ferdigstilt og det ikke lenger foretas innkjøp.

LCs forbehold spesifiserer at justeringsretten gjelder «kontraktens priser». Etter flertallets syn følger det av ordlyden at det er tilbudssummen på 46 268 878 kroner som er gjenstand for regulering. Justeringer av vederlaget som følge av tilleggsarbeider som SVB senere hadde pålagt LC å utføre, skal da holdes utenfor. Flertallet har imidlertid i punkt 3.2.3.e

- 27 - 18-163511ASD-BORG/01 lagt til grunn at LC ville ha betinget seg et høyere vederlag dersom SVB hadde ønsket å ha med tyngende vilkår i kontrakten tilsvarende de som er tatt inn i avtalen med Xpert. Det må dermed gjøres et tillegg på 1 640 000 kroner, slik at tilbudsprisen som skal indeksreguleres utgjør 47 908 878 kroner.

Flertallet finner det mest sannsynlig at partene ville ha blitt enige om at reguleringen skulle skje i henhold til NS 8417 punkt 26.2, som opererer med en avregningsperiode på én måned. Dette samsvarer med LCs alminnelige leveringsvilkår punkt 9.1, der det fremgår at det i utgangspunktet vil bli fakturert månedlig. Hver månedlige utbetaling ville således ha blitt justert ut fra stigningen i indeksen frem til utbetalingen. Det må etter dette tas stilling til når LCs leveranser av arbeider og materialer ville ha funnet sted.

Flertallet er enige med SVB i at de alt vesentlige av arbeidene – og dermed utbetalingen av vederlaget – ville ha funnet sted frem til 1. februar 2019, som var starttidspunktet for prøvedriftsperioden på ett år. Indeksen steg fra 103,8 i januar 2017 til 111,0 i februar 2019. En indeksregulering av hele beløpet med utgangspunkt i denne datoen gir et tillegg på 3 323 159 kroner (47 908 878 x 111,0 – 103,8 / 103,8).

Flertallet bemerker at beregningen da foretas som om hele beløpet hadde blitt utbetalt ved periodens slutt og justert ut fra den samlede indeksstigningen frem til dette tidspunktet. Partene har imidlertid ikke problematisert hvordan beregningen skulle ha vært foretatt dersom man i stedet forutsatte løpende månedlige utbetalinger etter hvert som LC leverte sine arbeider. Sett hen til at spørsmålet ikke har vært nærmere belyst under ankeforhandlingen, samt at SVBs innvendinger til LCs beregning har vært begrenset til hva som er riktig justeringsperiode, har flertallet ikke grunnlag for å foreta en skjønnsmessig reduksjon av beløpet. LCs tilbudssum må etter dette økes med 3 323 159 kroner.

o) Øvrige forhold

LC har også opprettholdt tidligere anførsler om andre forhold som etter selskapets oppfatning bør føre til en oppjustering av LCs vederlag. Det er tale om forhold som har vært gjenstand for lite eller ingen bevisføring, og som LC har bevisbyrden for. Flertallet kan ikke se at det er sannsynliggjort andre omstendigheter av betydning for LCs vederlag enn de som er gjennomgått ovenfor.

p) Oppsummering

Flertallet har kommet til at 6 651 759 kroner må legges til LCs tilbudspris som følge av justeringer pga. varmekabler og luftporter, elbilladere, ferie- og helgejobbing, særskilte klausuler i Xperts kontrakt, økte prosjekteringskostnader og lønns- og prisstigning. Den samlede tilbudssummen utgjør 53 138 834 kroner.

- 28 - 18-163511ASD-BORG/01 3.2.4 Samlet erstatningsutmåling

Flertallet har kommet til at LCs justerte tilbudspris skal være 53 138 834 kroner, mens Xperts justerte tilbudspris skal være 57 189 595 kroner. Differansen mellom de to tilbudene utgjør 4 050 761 kroner, som flertallet i sin helhet anser for å være merkostnader som skyldes LCs kontraktsbrudd. Beløpet utgjør et økonomisk tap som står i adekvat årsakssammenheng med LCs kontraktsbrudd, og som SVB har krav på å få erstattet. SVB har etter flertallets syn overholdt tapsbegrensningsplikten.

Ettersom SVBs prinsipale krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen har ført frem, er det ikke nødvendig å drøfte den subsidiære anførselen om erstatning for negativ kontraktsinteresse.

4. Sakskostnader

Etter tvisteloven § 20-2 første ledd har en part som har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten.

I ankesaken har SVB har lagt ned påstand om at LCs anke skal forkastes, mens det for den avledede anken er lagt ned påstand om at LC skal dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn. Lagmannsrettens flertall har ovenfor gitt SVB medhold i begge henseende. Mindretallet – som ikke har gitt SVB medhold – har derimot kommet til at SVB ikke bør gis medhold og dermed heller ikke tilkjennes sakskostnader, se punkt 1.3 ovenfor.

Lagmannsrettens flertall bemerker at selv om SVB har lagt ned påstand om å bli tilkjent erstatning «etter rettens skjønn», har erstatningskravet vært bygget opp av flere separate poster, og SVB har ikke fått medhold i samtlige. Saken kan dermed ikke anses vunnet «fullt ut», se Tore Schei m.fl., Tvisteloven. Bind I (2. utgave, 2013) side 699 med videre henvisninger. Tyngdepunktet i saken har imidlertid ligget på spørsmålet om det overhodet har vært inngått noen avtale, og for så vidt gjelder dette spørsmålet har SVB fått medhold fullt ut. Etter flertallets syn må saken dermed anses vunnet «i det vesentlige», selv om det tilkjente erstatningsbeløpet er omtrent halvparten av det SVB fremholdt som det riktige. Det vises til Jens Edvin Skoghøy, Tvisteløsning (3. utgave, 2017) side 1334. Det er ikke grunnlag for å helt eller delvis frita LC fra kravet etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

SVB har fremlagt en sakskostnadsoppgave på 1 136 965 kroner, hvorav 988 112 kroner er advokatsalær, 98 853 kroner er utgifter til vitner og 50 000 kroner er utgifter til sakkyndig. Motparten har innvendt at kravet er for høyt. Flertallet er enig i at salærkravet overstiger det som kan anses rimelig og nødvendig etter tvisteloven § 20-5 første ledd, særlig siden SVB har hatt samme prosessfullmektig under ankesaken som i tingretten. Sett hen til at saken har vært bredere lagt opp for lagmannsretten – herunder ved at det var avsatt to

- 29 - 18-163511ASD-BORG/01 ytterligere dager for ankebehandlingen sammenlignet med tingrettsbehandlingen – og at LCs anførsler må antas å ha foranlediget en del ekstraarbeid, kan salæret passende settes til 700 000 kroner. De øvrige kostnadene anses nødvendige. I tillegg er det krevd erstatning for rettsgebyr, som utgjør 27 120 kroner.

Etter dette tilkjennes 875 973 kroner i erstatning for sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal også avgjøre sakskostnadene for tingretten, og da med utgangspunkt i lagmannsrettens resultat, se tvisteloven § 20-9. Saken sto i vesentlig samme stilling for tingretten som for lagmannsretten, ut over at SVBs erstatningskrav var noe lavere. SVB har dermed, i tråd med drøftelsen ovenfor, vunnet saken i det vesentlige etter tvisteloven § 20-2, og har krav på full erstatning for nødvendige sakskostnader.

Sakskostnadsoppgaven for tingretten er på 646 118 kroner, hvorav 558 625 kroner er advokatsalær, 47 038 kroner er utgifter til vitner, 38 425 kroner er utgifter til sakkyndig, 900 kroner er reiseutlegg og 1130 kroner er rettsgebyr.

Tingretten la til grunn at salærkravet oversteg hva som kan sies å være rimelig og nødvendig, og at det passende kunne settes til 440 000 kroner. Lagmannsretten er enig i at dette er passende ut fra det omfanget saken hadde i underinstansen. Tingretten la videre til grunn at kravet om dekning av reiseutlegg ikke var dokumentert og derfor ikke kunne tas til følge. Kravet er heller ikke behandlet i lagmannsretten, og anses da ikke dokumentert. De øvrige kostnadene anses nødvendige.

Det tilkjennes etter dette 526 593 kroner i erstatning for sakskostnader for tingretten.

***

Dommen er avsagt med den dissensen som fremgår ovenfor.

Dommen er ikke avsagt innenfor lovens frist. Det skyldes sakens omfang og rettens arbeidsbelastning. Partene er underrettet om utsettelsen.

- 30 - 18-163511ASD-BORG/01 DOMSSLUTNING

1. I anken: Anken forkastes.

2. I den avledede anken: Leithe & Christiansen AS dømmes til å betale 4 050 761– firemillionerfemtitusensyvhundreogsekstien – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente til SV Betong AS innen to uker fra denne dommen er forkynt.

3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Leithe & Christiansen AS* kroner til SV Betong AS innen to uker fra denne dommen er forkynt.

4. I sakskostnader for tingretten betaler Leithe & Christiansen AS** kroner til SV Betong AS innen to uker fra denne dommen er forkynt.

*998 723 – nihundreognittiåttetusensjuhundreogtjuetre – **584 609 – femhundreogåttifiretusensekshundreogni – *) og **) Rettet av rettens leder alene, jf. tvisteloven § 19-8 annet ledd, jf. første ledd. 3. april 2020

Anne-Mette Dyrnes

Anne-Mette Dyrnes Thomas Frøberg Bjørn Engstrøm

Nils Petter Sandvik Thor Bergli

- 31 - 18-163511ASD-BORG/01 Dokument i samsvar med undertegnet original: Cathrine Eide (Signert elektronisk)

- 32 - 18-163511ASD-BORG/01