Oslo byfogdembete: ingen stans av minikonkurranse under rammeavtale

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise Kinlys tilbud i en minikonkurranse under rammeavtale på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Dersom slik avvisningsplikt forelå, var spørsmålet om Atea kunne få midlertidig forføyning som stanset kontraktsinngåelsen.

Høgskolen på Vestlandet gjennomførte i august 2018 en minikonkurranse under Uninetts parallelle rammeavtale for kjøp av AV-utstyr til et rehabilitert bygg i Sogndal. Rammeavtalen bygget på SSA-R 2015, og både Atea AS og Kinly AS var leverandører under avtalen. Bare disse to leverte tilbud i minikonkurransen, som hadde en økonomisk ramme på om lag 5 millioner kroner. Etter tilbudsfristen 17. august 2018 ble det gjennomført avklaringer og korrigeringer per e-post, og det ble levert reviderte tilbud. Kinly ble tildelt oppdraget 4. september 2018. Atea begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse, med anførsel om at Kinlys tilbud måtte avvises på grunn av vesentlige avvik knyttet særlig til lerret og lydanlegg. Byfogdembetet ga først midlertidig stans uten muntlige forhandlinger, men saken ble deretter behandlet muntlig over tre dager. Under prosessen avviste HVL også Ateas tilbud, med henvisning til avdekkede avvik knyttet til pris, påslagsprosent og enkelte produkter. Søksmålet mot Uninett AS ble senere trukket før muntlige forhandlinger.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2: saksøker måtte sannsynliggjøre både et krav og sikringsgrunn. Retten vurderte først om det forelå et hovedkrav, altså om HVL hadde brutt anskaffelsesreglene ved ikke å avvise Kinlys tilbud i minikonkurransen.

Når det gjaldt rettslig grunnlag for avvisning, drøftet retten forholdet mellom FOA kapittel 24 og reglene om avrop under rammeavtaler i FOA § 26-3. Retten uttalte at den ikke kunne se at vurderingstemaet for om det foreligger vesentlig avvik er forskjellig, enten vurderingen forankres direkte i forskriften eller i de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. FOA § 24-8 ga dermed veiledning, men retten tok ikke endelig stilling til at hele kapittel 24 direkte gjaldt på samme måte ved minikonkurranser.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la retten til grunn objektiv fortolkning, slik en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder ville forstå dokumentene. Retten så tilbudsinvitasjonen, Uninett-avtalen og UFS 116 og UFS 119 i sammenheng. Konkurransegrunnlaget åpnet for at produktene og løsningene skulle tilfredsstille krav i hovedavtalen "der dette er mulig", og det var forutsatt at oppdragsgiver kunne beskrive funksjonelle behov og presisere hvilke krav som eventuelt skulle være minimumskrav i den enkelte minikonkurranse.

For lerret fant retten det tvilsomt om det i det hele tatt forelå avvik. UFS 116 punkt 4.6.1 om minimumshøyde på visningsflate var ikke klart med hensyn til om kravet gjaldt fysisk underkant av lerret eller underkant av selve prosjektorbildet. Retten la vekt på formålet med angivelsen, nemlig studentenes sikt, og uttalte at projektorbildet kunne stilles inn slik at funksjonen ble oppfylt. Uansett var eventuelt avvik ikke vesentlig. Det gjaldt bare fire av sytten rom, konkurransen var ikke forrykket, og det reviderte tilbudet ga lavere pris.

For lydanlegget kom retten til at de spesifikke kravene i UFS 119 punkt 4.2.1 til 4.2.3 og 4.4 ikke utgjorde absolutte krav eller minstekrav i denne minikonkurransen. Retten la vekt på ordlyden i konkurransegrunnlaget, UFS-enes karakter som anbefalinger, og at leverandørene måtte tilpasse løsningene til rommenes utforming. Kinlys tilbud inneholdt en uklarhet om forsterkermodell, men retten fant objektive holdepunkter for at plus-utgaven var tilbudt. Uklarheten ga ikke avvisningsplikt. Overordnede kvalitetskrav var oppfylt, det var ikke tatt forbehold, og oppdragsgiver kunne kreve kontraktsmessig oppfyllelse. Også en eventuell oppgradering av komponenter ville dessuten utgjøre en svært liten del av prisforskjellen mellom tilbudene, slik at likebehandlingen ikke var krenket.

På denne bakgrunn fant retten at Atea ikke hadde sannsynliggjort at Kinlys tilbud skulle vært avvist. Dermed forelå ikke hovedkravet, og retten fant det unødvendig å ta stilling til sikringsgrunn eller lovligheten av den senere avvisningen av Ateas tilbud.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten kom til at Atea ikke hadde sannsynliggjort at Kinlys tilbud inneholdt vesentlige avvik som utløste avvisningsplikt i minikonkurransen. Verken forholdene knyttet til lerret eller lydanlegg ble ansett som vesentlige avvik etter en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. Fordi hovedkravet ikke var sannsynliggjort, vurderte retten ikke nærmere sikringsgrunn eller spørsmålet om HVLs senere avvisning av Ateas tilbud. Atea ble dømt til å betale sakskostnader til staten v/Kunnskapsdepartementet og til Uninett.

Kjennelsen illustrerer at vurderingen av avvik i minikonkurranser under rammeavtaler må ta utgangspunkt i den konkrete utformingen av konkurransegrunnlaget og i de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. Dommen viser særlig at henvisninger til tekniske standarder eller UFS-dokumenter ikke uten videre blir absolutte krav dersom oppdragsgiver ikke tydelig har gjort dem til minstekrav i den enkelte minikonkurransen. Den viser også at domstolen kan legge vekt på funksjon, formål, rom for tilpasninger og om et eventuelt avvik faktisk har forrykket konkurransen. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av klar kravspesifikasjon i avrop under rammeavtaler.