Oslo byfogdembete: ingen stans av minikonkurranse under rammeavtale

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 14.11.2018 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 18-142478TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Eivor Grindstuen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Atea AS Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

mot

Uninett AS Advokat Åshild Langhelle Fløisand Staten v/ Kunnskapsdepartementet Advokat Åshild Langhelle Fløisand

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning med krav om å stanse inngåelse av kontrakt etter avholdt offentlig anbud under rammeavtale, gjennom såkalt minikonkurranse.

Sakens bakgrunn

Høgskolen på Vestlandet (HVL) avholdt i august 2018 såkalt minikonkurranse for kjøp av AV-utstyr til rehabilitert bygg i Sogndal. Montering av utstyret var tenkt utført uke 39-40, og undervisningen i det nye bygget er tenkt å starte opp fra januar 2019.

Uninett AS har inngått parallelle rammeavtaler (SSA-R 2015) om kjøp av varer og tjenester innenfor IKT og konsulenttjenester på vegne av ulike oppdragsgivere, herunder HVL.

Atea AS (Atea) og Kinly AS (Kinly) er begge leverandører under Uninett-avtalen etter tidligere avholdt anbudskonkurranse for rammeavtale. De er begge erfarne aktører innenfor leveransen saken gjelder. Det var kun disse to aktørene som innga tilbud i minikonkurransen som har en økonomisk ramme på omlag kr 5 millioner.

Tilbudsfristen var 17.08.2018. Etter dette ble det gjort avklaringer og korrigeringer pr. epost med oppdragsgiver, og det ble inngitt reviderte tilbud.

Kinly ble ved brev av 04.09.2018 tildelt oppdraget under minikonkurransen. Kontrakt er ikke inngått idet advokat Fjellheim på vegne av Atea den 16.09.2018 fremsatte begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at HVL forbys å inngå kontrakt med Kinly om levering av AV-utstyr til gymnasbygg i Sogndal, under henvisning til at tilbudet fra Kinly inneholder vesentlige avvik som gir HVL en plikt til å avvise tilbudet. Oslo byfogdembetet tok begjæringen til følge den 17.09.2018 uten muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 (2). HVL begjærte etterfølgende muntlig forhandling som ble avholdt over tre dager, hhv. 25., 26. og 30.10.2018.

HVL avholdt også i juni 2018 minikonkurranse for den leveransen nærværende sak gjelder, men denne konkurransen ble avlyst. Minikonkurransen som da var utlyst omfattet i tillegg løpende vare-/utstyrsleveranse som ikke var del av konkurransen i nærværende sak. Også i denne minikonkurransen var tilbyderne Atea og Kinly. Atea ble valgt som leverandør forut for avlysningen.

I etterkant av rettens beslutning om midlertidig forføyning av 17.09.2018 har HVL avvist tilbudet fra Atea. HVL mener det under arbeidet med den midlertidige forføyningen er

avdekket vesentlige avvik knyttet til Ateas tilbud knyttet til priser, påslagsprosent og også til de konkrete produktene som er tilbudt.

Saksøker, Atea AS, har i det vesentlige anført:

Tilbudet fra Kinly

Tilbudet fra Kinly i minikonkurransen skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik i tilbudet. Det er ikke adgang til å forhandle med leverandør som har inngitt tilbud med vesentlig avvik.

Grunnlaget for vurderingen finnes i konkurransegrunnlaget som er definert i Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 4-2 a. Konkurransegrunnlaget må oppfylle kravene til likebehandling og forutberegnelighet jf. Lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4. Videre skal grunnlaget være tilstrekkelig klart og utvetydig utformet.

Konkurransegrunnlaget skal undergis en objektiv tolkning. Konkurransegrunnlaget består av tilbudsinvitasjonen, beskrivelse av Gymnasbygget, Uninett-avtalen med bilag og vedlegg, herunder fagspesifikasjonene UFS 116 og UFS 119.

UFS’ene er anbefalinger til oppdragsgiver. Formålet med UFS’ene er å gi nødvendige krav for å sikre kvalitet og enhetlige løsninger. Oppdragsgiver må velge krav som stilles ved utformingen av anskaffelsen. Når oppdragsgiver viser til UFS’ene i konkurransegrunnlaget aksepteres disse, og de blir krav til leverandøren.

Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. At Kinly ikke har tatt forbehold i sin leveranse, kan ikke ha betydning for vurderingen. Oppdragsgiver har som utgangspunkt ingen plikt til kontrollere opplysninger i tilbudet, men hvor det er forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll, oppstår slik plikt til kontroll.

Avvisningsreglene i FOA kapittel 24 kommer til anvendelse. Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik jf. § 24-8(1) litra b. Hvor det foreligger ikke ubetydelige avvik eller uklarheter har oppdragsgiver en rett til å avvise tilbud. Vesentlighetsvurderingen knytter seg til oppdragsgivers formulering. Eksempelvis vil angivelsen «absolutte krav» og «minstekrav» alltid innebære at avvik er vesentlige. Det kan også foreligge vesentlige avvik selv om det ikke foreligger absolutte krav. Vurderingstemaer er størrelsen på avviket, viktigheten av forholdet det avvikes fra, og hvorvidt konkurransen forrykkes.

En oppdragsgiver kan ikke forhandle med en leverandør som har inngitt tilbud med vesentlig avvik jf. FOA § 24-10. Dette gjelder også ved minikonkurranser. En rammeavtale er en kontraktstype, ikke en egen anskaffelsesprosedyre. Alminnelige

prosedyreregler gjelder i utgangspunktet både ved tildeling av rammeavtalen, og ved tildeling av kontrakter under denne. Avvisningsreglene og øvrige prosedyreregler i forskriften gjelder også i minikonkurranser, herunder forhandlingsforbudet ved tilbud med vesentlige avvik.

Lerret

Kinlys tilbud på lerret i fire rom i underetasjen oppfyller ikke absolutte krav, og dette innebærer vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Det opprinnelige tilbudte lerret er for langt, slik at underkanten av lerretet, når det er trukket helt ned, er mindre enn 1,2 meter fra gulvet.

UFS 116 pkt. 4.6.1 er et absolutt krav jf. «absolutt minimumshøyde». Kravet påvirker kjernefunksjonaliteten i produktet, og må ut fra en objektiv tolkning antas å ha stor betydning for HVL. Kravet i UFS 116 4.2.1 er en anbefaling og kan ikke vurderes som et krav med tilsvarende vesentlig betydning.

Dersom UFS 116 pkt. 4.6.1 ikke anses som absolutte krav anføres subsidiært at tilbudet likevel må anses å ha vesentlig avvik.

Revidert tilbud fra Kinly oppfyller kravene, men HVL hadde ikke adgang til å gå i forhandlinger med Kinly som følge av opprinnelig avvik.

Lydanlegg

Kinlys tilbud på lydanlegg oppfyller ikke absolutte krav, og dette innebærer også vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.

Kravene i UFS 119 kapittel 4 er nettopp krav, og ikke anbefalinger, og det må anses som krav av vesentlig betydning for anskaffelsen. Kinlys tilbud oppfyller ikke kravene i UFS 119 pkt. 4.2.1 om taleforsterkning, og 4.2.2 om programlyd. Det vises til innhentede EASE-beregninger fra Norconsult. Heller ikke med leveranse av forsterker av typen XPA 1002 Plus vil kravene være oppfylt. Konsekvensen av dette er at det opprinnelige tilbudet ikke oppfyller kravene, og HVL hadde da ikke anledning til å gå i forhandlinger med Kinly.

Revidert tilbud oppfyller heller ikke kravene i UFS’en. Kinlys egen henvisning til Extron nettkalkulator viser at lydkravene ikke er oppfylt, og fremlagt EASE-beregning er utilstrekkelig.

HVL kunne ikke gå i forhandlinger med Kinly som følge av disse avvikene.

Avvisning av Ateas tilbud

Tilbudet fra Atea er urettmessig avvist. Prinsipalt anføres at det ikke foreligger vesentlige avvik. Subsidiært anføres at når kontrakten er tildelt, har HVL som oppdragsgiver mistet adgangen til å avvise tilbud.

Atea har holdt seg innenfor 7% påslag iht. rammeavtalen. Antatt innkjøpspris er dokumentert, dog med unntak av feilprising av to produkter. Påslagsprosent er prismodellen som er valgt i rammeavtalen sammen med kravet til best mulig pris. Kontrakten regulerer ikke valg av distributør. Dette avhjelpes ved at høye priser i en minikonkurranse ikke innebærer en konkurransefordel for Atea. Anskaffelsesreglene og konkurransedokumentene tilsier ikke at leverandør er forpliktet til å innhente bindende pristilbud.

Det er ikke grunnlag for å avvise tilbudet idet det ikke kan anses som avvik som kan føre til avvisning. Vederlaget skal settes ned dersom det rent faktisk oppnås bedre innkjøpspriser.

To av varene i Ateas opprinnelige tilbud var feilpriset. Dette skyldes skrivefeil. Prisen er blitt korrigert og kan ikke anses som avvik. Feilen utgjør en liten del av kontraktssummen, og har ikke gitt Atea noen konkurransefordel. Rammeavtalens regel om 7% påslag kommer uansett til anvendelse.

I tilknytning til øvrige tilbudte produkter anføres følgende:

Tilbudt whiteboard oppfyller ikke kravene i UFS 116 pkt. 4.1, men dette kan ikke anses som vesentlig avvik.

Tilbudte interaktive tavler med tilhørende stativ oppfyller kravene i UFS 116 pkt. 4.6.2 og UFS 119 pkt. 5.9.

Tilbudt lydanlegg oppfyller kravene i UFS 119 pkt. 4.2.1 og 4.2.2. Det avvises at høyttalerne er overdimensjonert og ikke tilpasset rommenes utforming, og at det således er grunnlag for å si at det foreligger avvik.

Tilbudt Philips skjerm og Logitech Meetup i møterom oppfyller krav til høyttalere i mindre rom jf. UFS 4.2.3.

Sikringsgrunn

Atea har påvist at det foreligger et hovedkrav ved at tilbudet fra Kinly skulle vært avvist av HVL, og at tildelingen av kontrakten til Kinly dermed er ulovlig.

Det foreligger sikringsgrunn ved at beslutning om tildeling av kontrakt etter at kontrakt er inngått ikke kan angripes på annen måte enn ved erstatningssøksmål, og det er dermed nødvendig med en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe jf. tvisteloven § 34-1 b).

Inngrepet er ikke uforholdsmessig jf. tvisteloven § 34-1, 2. ledd. Atea står klar til å forestå leveransen med en gang. HVL har på sin side ikke vurdert alternativer, herunder å leie utstyr i påvente av en endelig avklaring av tvisten.

Saksøker la ned følgende påstand:

1. Høgskolen på Vestlandet forbys å inngå kontrakt med Kinly AS.
2. Høgskolen på Vestlandet stanser anskaffelsesprosessen inntil avvisningen av Atea AS har blitt omgjort.
3. Atea AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte 1, Høyskolen på Vestlandet, har i det vesentligste anført:

Det foreligger ikke vesentlig avvik ved tilbudet fra Kinly. Tilbudet skal ikke avvises, og foreligger følgelig ikke noe hovedkrav.

Avvik er tillat. For å avvise kreves vesentlig avvik. Prinsippet om likebehandling er sentralt. Oppdragsgiver skal velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Det anføres at de generelle prosedyreregler i FOA ikke uten videre gjelder ved kontraktstildeling under en rammeavtale. Tidligere forskrift § 15-1(1) er endret. Gjeldende forskrift er § 26-1(1). Det er ingenting i forarbeidene som tilsier at prosedyrereglene gjelder generelt. Endringen representerer gjennomføring av direktiv 2014/24/EU, art. 33. Formålet med endringen er større fleksibilitet under rammeavtaler. Minikonkurranser vurderes ut fra LOA § 4 og tilbudsinvitasjonen. Avvisningsspørsmålet må vurderes med utgangspunkt i likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 hvor det forankres en plikt til å avvise tilbud med vesentlig avvik. FOA § 24-8 gir veiledning. Det er ikke er avgjørende hvilket grunnlag som brukes. Minikonkurranse er utøvelse av rammeavtalen. Ved motstrid går rammeavtalen foran forsikriftens avvisningsregler.

Det er et stort spenn mellom «vesentlige avvik» som skal medføre avvisning og «avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke anses ubetydelige», jf. FOA § 24-8.

Ved vurderingen av avvik vurderes krav i konkurransegrunnlaget, om det foreligger avvik, og om avviket er vesentlig.

Avvik er i både teori og praksis definert til å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas. Rettspraksis har lagt til grunn at det skal foretas en objektiv fortolkning – hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget. I tillegg skal ordlyden leses i lys av formålet den skal ivareta, og andre reelle hensyn jf. Rt- 2012-1729 (Mika).

Lerret

Det anføres at det ikke foreligger avvik fra anført krav til avstand mellom gulv underkant visningsflate i UFS 116 pkt. 4.6.1. Tilbudt lerret kan ved utrullingen stanses når det er 1,20 meter over gulvet. Tilbudt prosjektor kan tilpasses slik at prosjektorbildet vises 1,20 meter over gulvet. Det var følgelig ingen plikt til å avvise tilbudet fra Kinly AS på grunn av avvik.

Under enhver omstendighet er avviket ikke vesentlig. Det vises bl.a. til at kravet ikke er et minimumskrav. Funksjonen, dvs. elevenes siktforhold, er ikke vesentlig forringet. Kinly har tilbudt hjelpeskjermer bak i klasserommet, og løsning hvorved elevene kan se prosjektorbildet på eget utstyr. Avviket gjelder for tilfellet kun 4 av 17 rom, og lerretets lengde nedenfor prosjektorbildet er kun 15 cm. Avviket medfører for tilfellet ingen konkurransefordel for Kinly. Etter revidering av tilbudet til redusert lerretstørrelse ble prisen redusert.

Revidert tilbud inneholdt under enhver omstendighet intet avvik, og det er det endelige tilbudet som skal vurderes opp mot avvisningsreglene. FOA § 24-10(2) er ikke anvendelig i nærværende tilfelle – den gjelder ikke ved avrop under rammeavtaler. Minikonkurransen er ikke gjennomført slik bestemmelsen foreskriver, og er ikke underlagt kravene i bestemmelsen jf. FOA § 26-3(4).

Lydanlegg

Det anføres at det ikke foreligger avvik i hverken opprinnelig tilbud, eller revidert tilbud, som gir grunnlag for å avvise tilbudet fra Kinly.

Kinly har, uavhengig av hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås mht. UFS- spesifikasjonene, uttrykkelig bekreftet at tilbudet ikke inneholder forbehold eller motstridende opplysninger. De valgte høyttalerne «gir meget god gjengivelse av både tale og programlyd». Kinly har videre påtatt seg å justere løsninger basert på rommenes beskaffenhet. Kinlys tilbud innebærer at HVL kan kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det er etablert rett at oppdragsgiver kan legge tilbudsopplysningene til grunn.

Dersom konkurransedokumentene forstås slik HVL mener utgjør ikke UFS 119 pkt. 4.2.1 til 4.2.3 absolutte krav. Tilbudet fra Kinly inneholder ikke avvik. Det er ikke anførsler om overordnede kvalitetskrav ikke er oppfylt jf. UFS 119 pkt. 4.1 eller 4.2. Dersom UFS’ene var ment å oppstille krav, ville det være naturlig å presisere dette i konkurransegrunnlaget.

Dersom saksøkers anførsel om at UFS 119 pkt. 4.2.1 til 4.2.3 utgjør krav legges til grunn, er det ikke sannsynliggjort avvik. Det vises til at tilbudet fra Kinly gjelder Extron XPA 1002 Plus, og at EASE-beregningene fremlagt av Atea inneholder betydelige feil. Opprinnelig og endelig tilbud gjelder forsterker Extron XPA1002 Plus, ikke Extron XPA 1002. Tilbudet gjelder forsterker som gir 2 x 100 watt. Det er kun førstnevnte modell som gir denne løsningen. At «Plus» ikke er angitt i prismatrisen i opprinnelig tilbud medfører ikke et avvik. Det var Plus-modellen som var tilbudt.

Et eventuelt avvik skyldes for tilfelle ufullstendig informasjon i konkurransegrunnlaget. Dette bærer ikke tilbyderen risikoen for. En alminnelig forståelse av konkurransegrunnlaget tilsier ikke at ethvert avvik fra UFS’ene innebærer avvisning av tilbudet.

Subsidiært anføres at dersom retten skulle komme til at UFS 119 pkt. 4.2.1 – 4.2.3 utgjør krav, og at Kinly har tilbudt standardutgaven av Extron XPA 1002, er avviket uansett ikke vesentlig. Spørsmålet er hva størrelsen og betydningen av avviket er. Hva som er god nok lyd er betydelig skjønnspreget. Tilbudet ble vurdert av innkjøper, IT-leder og AV- teknikere ved HVL. Funksjonen for produktet står sentralt. Konkurransegrunnlaget inneholder ikke utvetydige minstekrav til de produkter tilbyderne tilbyr. Konkurransegrunnlaget er ufullstendig og forutsetter derfor også eventuell justering og godkjenning før levering. Priskonsekvensen av avviket har ikke noen betydning idet prisdifferansen på tilbudene var nesten kr 600.000,-.

Atter subsidiært anføres at dersom retten legger til grunn Ateas forståelse av krav i konkurransegrunnlaget må også Ateas tilbud avvises på grunn av tekniske avvik. Det vises til at høyttalernes størrelse ikke er tilpasset rommene. Videre vises til at Ateas tilbudte lydanlegg i mindre rom ikke oppfyller kravene i UFS’en. Tilbudte whiteboards fra Osnes er ikke iht. kravspesifikasjonen.

Etter dette foreligger ikke et hovedkrav.

Sikringsgrunn

Dersom retten kommer til at det foreligger hovedkrav, anføres at det ikke foreligger sikringsgrunn.

Tilbudet fra Atea AS ble avvist av HVL 15.10.2018. Atea har da ikke et krav som skal sikres. «Avvisningen kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen når det viser seg at vilkårene for avvisning er oppfylt.», jf. FOA § 24-10.

Det er etterfølgende opplysninger fremkommet under den midlertidige forføyning om Ateas tilbud som har ført til avvisningen. Dette gjelder avvik knyttet til pris som feilaktig er basert på estimater. Reelt sett oppnås lavere priser, slik at påslagsprosenten blir for høy. I tillegg er det gitt uriktig opplysninger om pris i konkurransen. Dersom retten kommer til at Ateas forståelse av spesifikasjonene i tilbudet er absolutte krav slik at tilbudet fra Kinly skal avvises, må også tilbudet fra Atea avvises jf. likebehandlingsprinsippet i LOA § 4, idet det da er tekniske avvik på produktene. Det vises til at tilbudte høyttalere i undervisningsrom ikke er tilpasset mht. størrelse og plassering. Tilbudte whiteboard-tavler fra Osnes har ikke korrekt størrelse. Høyde på tilbudt interaktiv tavle oppfyller ikke UFS’en. Det gjør heller ikke lydnivået på tilbudt skjerm i møterom. Avviket er vesentlig og tilbudet skal avvises. Avviket er uansett ikke ubetydelig og kan avvises.

Videre er ikke Ateas anførsel om at oppdragsgivers beslutning om tildeling ikke kan angripes på annen måte enn ved erstatning riktig. Den kan også angripes gjennom at retten kan kjenne kontrakten uten virkning jf. LOA § 13, 1. ledd (b).

En forføyning vil uansett være uforholdsmessig. En eventuell forfølgning av kravet vil ikke bli vanskeliggjort om det ikke gis medhold i midlertidig forføyning. Subsidiært anføres at skaden og ulempen ved en midlertidig forføyning står både praktisk og økonomisk i åpenbart misforhold til Ateas interesser i å få en forføyning.

Det er fremsatt krav om at saksøker stiller sikkerhet for mulig erstatningskrav fastsatt etter rettens skjønn jf. tvisteloven § 34-2

(1) andre pkt.

Forutsatt at retten nedlegger forbud mot kontraktsinngåelsen anføres at det settes kort frist for å reise søksmål. Jf. tvisteloven § 34-3(3).

Høgskolen på Vestlandet har nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Høgskulen på Vestlandet tilkjennes sakens omkostninger.

For det tilfellet at saksøker får medhold nedlegges følgende påstand:

1. Atea AS plikter å stille sikkerhet utmålt etter rettens skjønn.
2. Atea AS plikter å reise søksmål om hovedkravet innen 1 måned etter at kjennelse er avsagt.

Saksøkte 2, Uninett AS, har i det vesentligste anført:

Søksmålet mot Uninett AS ble trukket forut for avholdelse av muntlig forhandling.

På vegne av Uninett AS er det nedlagt følgende påstand:

1. Uninett AS tilkjennes sakens omkostninger.

Retten skal bemerke:

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn jf. tvisteloven § 34-2.

Retten vurderer først om det foreligger et hovedkrav. Spørsmålet er om HVL har brutt reglene for anskaffelser i forbindelse med tildeling av kontrakt under rammeavtale – Uninett-avtalen – hvorved tildelingen ble gjort gjennom minikonkurranse, med den konsekvens at tilbudet fra Kinly må avvises.

Rammeavtaler

Rammeavtaler er definert i FOA § 4-1 litra i, hvor fleksibilitet, effektivitet og administrative besparelser er et hovedformål:

«Avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår med en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette kontraktsvilkårene for de kontrakter som oppdragsgiveren skal inngå i løpet av en bestemt periode, særlig om pris og mengde.»

Hovedformålet med regelverket om offentlige anskaffelser er mest mulige effektive anskaffelser for det offentlige jf. LOA § 1. Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet jf. § 4.

Rammeavtaler er ment å gi fleksibilitet og administrativ besparelse. Hvor samtlige kontraktsvilkår ikke fremgår av rammeavtalen, må oppdragsgiver gjenåpne konkurransen ved en minikonkurranse. Det følger av FOA § 26-3 at i rammeavtaler med flere leverandører må oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget velge hvordan tildelingen av kontrakt under rammeavtalen skal skje.

I nærværende sak ble konkurransen gjenåpnet ved minikonkurranse. Leverandørene som er part i rammeavtalen var invitert i anbudet. Det er i konkurransegrunnlaget gitt nærmere retningslinjer for gjennomføringen.

Avvisningshjemmel

Atea har anført at avvisningsspørsmålet skal avgjøres i medhold av FOA § 24-8, og alle regler i forskriften gjelder ved minikonkurranser med mindre de er eksplisitt unntatt.

HVL har på sin side anført at det er forskjell på tildeling av rammeavtale som sådan, og tildeling av kontrakt under rammeavtale, og at forskriftens generelle regler ikke uten videre gjelder for sistnevnte. Tildeling av kontrakter under rammeavtale skal følge prosedyrene i § 26-2 eller § 26-3, og utgangspunktet for vurderingen av avvisningsplikten er LOA § 4 og prinsippet om likebehandling. FOA § 24-8 gir imidlertid veiledning, og det er ubestridt en plikt til avvisning ved vesentlige avvik.

HVL har forankret sin fortolkning i endringen i nå opphevet forskrift § 15-1 (1):

«Ved inngåelse av rammeavtaler skal oppdragsgiver følge prosedyrereglene som følger av denne forskrift, inntil tildeling av kontrakter foretas innenfor rammeavtalen.» (Rettens understrekning.)

Den understrekede delen av bestemmelsen er ikke gjentatt i nåværende § 26-1, og innebærer ifølge HVL en klargjøring av anvendelsesområdet.

Forarbeidene behandler ikke spørsmålet om minikonkurranser faller utenfor forskriften med mindre annet er særskilt angitt. Veileder fra Regjeringen har foreløpig ikke kommentert unntak fra anskaffelsesforskriften og rammeavtaler.

Retten vil bemerke at grunnprinsippene for offentlige anbud setter krav til hvordan reglene for konkurransen skal være. Dette er nærmere regulert og gjennomført ved forskriften. For avvisning er dette gjort gjennom FOA § 24-8. Den konkrete vurderingen av om det foreligger avvik som kan gi grunnlag for avvisning, må skje i samsvar med grunnprinsippene. Retten kan ikke se at vurderingstemaet for om det foreligger vesentlig avvik er forskjellig enten det forankres i forskriften eller i hovedprinsippene.

Avvik

Sentralt ved spørsmålet om det foreligger et hovedkrav er om det foreligger avvik. Forskriften gir ikke direkte anvisning. Fra kommentarutgaven «Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer» av Thue m.fl., 2. utgave s. 926 hitsettes:

«Et avvik må anses å foreligge der oppdragsgiver ikke kan påberope seg samtlige bestemmelser i konkurransegrunnlaget fordi det foreligger en reservasjon fra leverandørens side. Dette legges til grunn av lagmannsretten i avgjørelsen LH-2009- 45911 (Bodø kommune), saml. også EU-domstolens avgjørelse C-234/89 (Storbælt), hvor det fremgår at det først dreier seg om et avvik hvor det foreligger en

uoverensstemmelse mellom tilbudet og kontraktsvilkårene presentert i konkurransegrunnlaget.»

Konkurransegrunnlagets utforming kan ha stor betydning for vurderingen av avviksspørsmålet. Oppdragsgiver kan være svært spesifikk mht. spesifikasjoner, eller oppdragsgiver kan beskrive behovet gjennom funksjoner og behov og dermed gi mer en ramme for tilbudet. Det er da nødvendig å se på de relevante delene av konkurransegrunnlaget i minikonkurransen. Av tilbudsinvitasjonen i minikonkurransen fremgår bl.a. følgende:

«1 Om konkurransen

Denne minikonkurransen gjennomføres i tråd med Lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 og Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 26-3

(2) og (4). Konkurransen er baser på innholdet i UNINETTs avtale om anskaffelse av AV-utstyr på vegne av høgskoler, universiteter og øvrige medlemmer.

Konkurransen gjelder forespørsel, men med mulighet for forhandlinger og avklaringer ved behov.

Konkurransen bestå av dette dokumentet, samt dokument «Beskrivelse AV Gymnasbygget, prismatrise Gymnasbygget.

2 Virksomhetens behov

Alle tilbudte produkter og løsninger skal tilfredsstille krav stil i hovedavtalen med Uninett (UFS 116 og UFS 119) der dette er mulig. Leverandøren skal opplyse om eventuelle avvik fra dette.» (Rettens understrekning.)

Tildelingskriteriene var som følger: Teknisk og funksjonell løsning 25% Totale kostnader 30% Tilbudt kompetanse 25% Leveringsevne/service 20%

Av bilag 1 til Uninett-avtalen, pkt. 1.1, «Overordnet beskrivelse av de ytelser rammeavtalen gjelder og oversikt over de oppdragsgivere som kan tildele kontrakter under rammeavtalen», fremgår følgende vedr. formål:

«Hensikten med anbudsforespørselen er å etablere rammeavtale for audiovisuelt utstyr for universitets- og høyskolesektoren, samt Uninetts øvrige medlemsinstitusjoner.

Dette gjelder audiovisuelt utstyr som brukes hovedsakelig til undervisningsformål og møtevirksomhet. Utstyret omfatter i hovedsak lyd- og bildeanlegg, styresystemer, medieutstyr og videokonferanseanlegg.»

Av Uninett-avtalens pkt. 2.1 fremgår:

«Tildeling av kontrakter innfor rammeavtalen fortas i henhold til prosedyrene fastsatt i bilag 2.»

Bilag 2 til avtalen regulerer «Prosedyrer for tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen». Fra pkt. 2.1, «Tildeling av kontrakter», fremgår følgende:

«Tildeling av kontrakter gjøres etter å ha avholdt minikonkurranse blant valgte leverandører. […]

Konkurranseform ved minikonkurranser vil kunne variere, basert på kompleksitet og innhold i anskaffelsen. Det forventes at minikonkurranser både vil bli kjøpt som standard anbudskonkurranse, og som forhandlet prosedyre.

Ved minikonkurranser vil oppdragsgiver beskrive sine funksjonelle behov og presisere eventuelle krav til produkter for løsningen. Videre vil det angis nærmere presiseringer av krav og vurderingstema under de angitte kriteriene. Viktigheten til krav vil kunne variere som følge av lokale behov eller utvikling, noe som vil medføre at enkelte krav vil være minimumskrav i enkelte konkurranser, mens de er ønskelige krav i andre konkurranser.

Tildelingskriteriene ved minikonkuransene vil være de samme som for rammeavtalen. […]»

Tildelingskriterier ved minikonkurranse angir at teknisk og funksjonell løsning skal vektes i % med 25 (5-45), «normalt basert på krav stilt av Uninett i hovedkonkurransen.»

Under «Krav i minikonkurransen» (bilag 2 pkt. 2.1) fremgår følgende:

«Ved minikonkurranser vil hver oppdragsgiver beskrive sine tekniske og funksjonelle behov og presisere eventuelle krav til løsning ut over det som fremgår av denne avtalens SSA-k, Bilag 1, kundens kravspesifikasjon. Videre vil det angis nærmere presiseringer av krav og vurderingstema under kriteriet.

Dette dokumentet inneholder et sett av krav som ventes å kunne bli stilt i minikonkurransene. Dette er ikke en endelig og uttømmende kravliste, men det må

påregnes at det vil komme til øvrige krav, som følge av lokale behov hos den enkelte oppdragsgiver, samt en naturlig teknologisk utvikling.

Viktigheten av krav vil kunne variere som følge av lokale behov hos oppdragsgiver samt utvikling, noe som vil medføre at enkelte krav vil være minimumskrav i enkelte minikonkurranser, mens de vil kunne være ønskelige krav i andre konkurranser.»

Kontrakter mellom profesjonelle parter skal som alminnelig prinsipp undergis en objektiv fortolkning, dvs. at ordlyden tillegges stor vekt jf. Rt-2002-1155 og Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 57. Dette har særlig styrke i entrepriseforhold, og ved anbud hvor konkurransegrunnlaget er laget av den ene parten. Uklarheter må som utgangspunkt gå ut over anbudsinnbyderen jf. avsnitt 58. Høyesterett viser også til Rt 2010-961 i avsnitt 66:

«Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolking av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.»

Høyesterett uttaler videre (avsnitt 67):

«I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»

Den objektive fortolkningen er følgelig ikke begrenset til en ren ordfortolkning.

For å vurdere avvik må også tilbudet undergis tolkning. Høyesterett viser i sin begrunnelse til en dom som gjaldt tolkning av tilbud. Det objektive tolkningsprinsipp gjelder både konkurransegrunnlag og tilbud.

Utgangspunktet for fortolkningen er i teori og rettspraksis formulert til hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget.

Foreligger vesentlig avvik knyttet til Kinlys tilbud på lerret

Spørsmålet er etter dette om Kinlys opprinnelige tilbud skal avvises under henvisning til at det forelå vesentlige avvik knyttet til lerret for rom i underetasjen. Det er ubestridt at revidert tilbud oppfyller kravene slik de er angitt i UFS 116. Atea har imidlertid anført at det ikke var adgang til å revidere opprinnelig tilbud.

Med utgangspunkt i hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget, er vurderingstemaene hvor stort avviket er, viktigheten av det forholdet det avvikes fra, og hvorvidt konkurransen har blitt forrykket som følge av avviket.

Kinly tilbød 120 tommer lerret i alle sytten rom i sitt opprinnelige tilbud. Ved avklaringsspørsmål fra HVL ble dette ble endret til 106 tommer for fire rom i underetasjen hvor det er lav takhøyde. Etter det opplyste skyldtes det en inkurie at også underetasjen hadde blitt angitt med 120 tommer lerret jf. epost fra 30.08.2018 fra Kinly til HVL. Prisen på lerretene til disse fire rommene ble redusert.

Atea mener UFS 116 pkt. 4.6.1 – «Plassering av visningsflater og lerret» – innebærer et absolutt krav som Ateas opprinnelige tilbud ikke oppfyller:

«I undervisningsrom med flatt golv bør underkant visningsflate helst være minimum 1,4 meter over golv. Absolutt minimumshøyde er 1,2m.»

Av tilbudsinvitasjonen fremgår følgende vedr. underetasjen, klasserom 00U 015:

«Avstand fra valgt tavlevegg og ned til bakvegg er 11,8 m. Takhøyden til tavlevegg er 2,65 m. Det er vår vurdering at det vil være en utfordring å få på plass et lerret med anbefalt størrelse i.h.t. UFS116. Vi ber leverandørene foreslå og prise en løsning (f.eks. hjelpeskjermer eller casting) for at studentene lengst bak i rommet skal få med seg det som vises på lerret og interaktiv tavle.

Vi ser for oss følgende løsning i rommet, men dette kan justeres i dialog med leverandørene:

• Motorisert lerret koblet til styringssystem. […]»

Ved full utrulling vil underkanten av opprinnelig tilbudt lerret fra Kinly være nærmere gulvet enn 120 cm i rommene i underetasjen. UFS 116 er ikke klar på om «underkant visningsflate» knytter seg til fysisk underkant av lerret, eller underkant av selve prosjektorbildet.

Retten er enig med HVL i at forståelsen må ses i sammenheng med formålet med angivelsen, nemlig å sikre studentenes sikt til prosjektorbildet.

Når prosjektorbildet, uavhengig av type lerret, ville kunne stilles inn slik at det er 120 cm til gulvet under prosjektorbildet, finner retten det tvilsomt om det foreligger et avvik. Opprinnelig tilbud kan under enhver omstendighet ikke sies å innebære et vesentlig avvik.

Det vises også til at Kinly ved sitt tilbud ikke har tatt forbehold. Oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse iht. kravsspesifikasjonen. Av konkurransegrunnlaget fremgår at oppdragsgiver åpner for dialog med leverandørene, og justeringer, noe som ble gjort. Formålet med leveransen blir da ivaretatt iht. konkurransegrunnlaget.

Avviket har ikke forrykket konkurransen mellom partene. Det vises særlig til at prisen ble lavere ved det reviderte tilbudet fra Kinly, og utgjør en svært liten del av anskaffelsen.

Rettens vurdering er etter dette at Ateas anførsel om avvisning som følge av vesentlig avvik knyttet til lerret i opprinnelig tilbud fra Kinly ikke fører frem.

Foreligger vesentlig avvik knyttet til Kinlys tilbud om lydanlegg

Neste spørsmål retten må ta stilling til er om Kinlys opprinnelig tilbud skal avvises under henvisning til at det forelå vesentlige avvik knyttet til tilbudt lydanlegg.

Atea har endret anførsel under de muntlige forhandlingene til at også revidert tilbud innebærer vesentlig avvik. Atea anfører at det foreligger vesentlig avvik i Kinlys tilbud knyttet til UFS 119 pkt. 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 og 4.4.

Tilbudet fra Kinly må tolkes i lys av konkurransegrunnlaget, jf. redegjørelse ovenfor.

Det vises igjen til tilbudsbrevet pkt. 2: «Alle tilbudte produkter og løsninger skal tilfredsstille krav stilt i hovedavtalen med Uninett (UFS 116 og UFS 119) der dette er mulig. (Rettens understrekning.)

Minikonkurransen ble som kjent opprinnelig lyst ut i juni 2018. Konkurransen, som også omfattet utstyrsleveranse til ca. kr 20 millioner, hvor de samme to tilbyderne deltok, ble avlyst etter at tilbudsbrev var sendt. Den gangen var det Atea som vant minikonkurransen. Når det ble lyst ut ny minikonkurranse begrenset til AV-leveranse, var tilbudsbrevet likelydende som i juni med unntak av tilføyelsen «der dette er mulig» i relasjon til oppfyllelse av krav i UFS’ene, jf. sitat ovenfor.

UFS 119 er ifølge sammendraget innledningsvis «et støttedokument for UFS 116. UFS 116 spesifiserer funksjonsbeskrivelser for anbefalte løsninger for AV-utstyr i universitets- og høyskolesektoren. I UFS 119 er det gitt tekniske og funksjonelle systemkrav for de ulike komponentene som inngår i funksjonsbeskrivelsene.»

Fra UFS 119 pkt. 4.1 – Overordnede kvalitetskrav – hitsettes:

«Det kreves høy kvalitet på alt teknisk utstyr. Det skal tilbys komponenter og utstyrsenheter som erfaringsmessig er robuste og driftsstabile, og som sikrer høy lydkvalitet.»

Fra UFS 119 pkt. 4.2 – Lydkvalitet – hitsettes:

«[…] Alle høyttalersystem, inkludert forsterkere, skal tilpasses rommets utforming og bruksområde, og dimensjoneres med vekt på høy naturlighet, jevn lydtrykksdekning og tilstrekkelig effektkapasitet. […]

Ulike designprinsipper for høyttalersystemer er beskrevet i UFS 116 kapittel 10.1. Ved utforming av anbudsgrunnlag må man vurdere i hvor stor grad man skal definere hvilken systemløsning som skal benyttes, eller om dette skal være opp til tilbyder å bestemme. Overordnede krav til lydkvalitet skal uansett ligge til grunn.

Kravene under er anbefalinger som kan benyttes i de fleste rom beregnet for vanlig undervisning, gruppearbeid, møter etc., men må i en del tilfeller tilpasses rommenes utforming og bruksområde. […]»

Det er slik retten har oppfattet det ikke bestridt at tilbudet fra Kinly oppfyller disse overordnede kravene til leveransen.

Leveransebeskrivelsen forutsetter ikke at det fremlegges lydberegninger i forbindelse med inngivelsen av tilbudet.

I UFS 119 pkt. 4.3 fremgår: «Dersom tilstrekkelig tegningsunderlag og opplysninger om romakustiske egenskaper (etterklangstid) ikke er tilgjengelig ved tilbudsutsending, må man påregne justering av løsning før utførelse. […] Dokumentasjon for utførte beregninger av dekningsgrad etc. skal forelegges for godkjenning av byggherren før anlegget kommer til utførelse. Dersom det viser seg at tilbudt løsning ikke oppfyller system-kravene, er det AV- leverandørens ansvar å justere løsningen slik at den tilfredsstiller kravene.»

Kinly har tilbudt 2 stk 8 tommer høyttalere fra Extron sammen med forsterker fra Extron angitt som «Extron forsterker 2x100W – XPA 1002» i alle rom unntatt møterom. Det er i tillegg tilbudt takhøyttalere i digitalt klasserom OOU 014, auditorium 01 001, praksisarena/ læringslab 01 053.2, samt møterom 01 015 og møterom 01 012. Atea har anført at det foreligger vesentlig avvik idet den tilbudte forsterkeren ikke kan oppfylle lydkravene som er stilt i UFS’en, og takhøyttalerne er ikke iht. UFS 119 pkt. 4.4.

Kinly mener at det er plus-utgaven av forsterkeren som er tilbudt, noe som medfører at lydberegningene fra Atea ikke er laget på riktig grunnlag, og generelt at tilbudte produkter ikke inneholder avvik, under enhver omstendighet ikke vesentlige avvik.

Det foreligger etter rettens vurdering objektive holdepunkter for å legge til grunn at den tilbudte forsterkeren fra Kinly var plus-utgaven av Extron XPA 1002. Dette samsvarer forutsetningsvis rent teknisk med den øvrige angivelsen av løsningen jf. 2x100 watt sammen med 8 ohms høyttalere, det vises til produktbladet for forsterkeren hvor det fremgår at 2 x 100 watt oppnås med plus-utgaven. Tilbudet fra Kinly inneholder her en uklarhet. Det er tilbyder som har risikoen for uklarheter i tilbudet. Retten kan imidlertid ikke se at uklarheten medfører avvisningsplikt.

Med dette som utgangspunkt skal tilbudet tolkes i lys av konkurransegrunnlaget. Fra løsningsbeskrivelsen til Kinly hitsettes:

«Kinly har valgt høyttalere og forsterkere fra Extron som gir meget god gjengivelse av både tale og programlyd. Anlegget blir tilpasset det enketelte rom og justeres med hensyn til rommets utforming og størrelse.»

Det er ikke tatt forbehold i Kinlys tilbud, og oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse iht. kravspesifikasjonen.

HVL viser til UFS’ene i konkurransegrunnlaget. Samtidig tar HVL uttrykkelig høyde for at det kanskje ikke vil være mulig å oppfylle kravene som der oppstilles, bl.a. som følge av byggets beskaffenhet, herunder romstørrelse. I konkurransegrunnlaget inngår illustrasjoner til tavleveggene i de ulike klasserommene som skal innredes med AV-utstyr. Rommene har ulik utforming og noen av dem har begrenset plass til høyttalere på undervisningsveggen. Ifølge sakkyndig vitne Ole Sjurdal vil det være utfordringer knyttet til å få plassert tilbudte høyttalere fra Atea i enkelte av klasserommene på grunn av størrelsen. Man kan ikke vilkårlig snu på høyttalerne, eller ha én liggende og én stående. Retten legger dette til grunn. Tilbudt lydutstyr må derfor også hensynta utformingen av rommet, noe som omfatter fysisk størrelse på høyttalerne.

HVL har under sin partsforklaring opplyst at kravene i UFS’ene ikke var ment som absolutte krav. I dialogen mellom HVL og Kinly i etterkant av inngitt tilbud stiller HVL spørsmål om leveransen vil oppfylle kravene i UFS’ene, noe som kan tas til inntekt for at man mente at kravene var nettopp krav. Det avgjørende for å vurdere om det foreligger absolutte krav, og dermed avvik, er imidlertid en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. Retten har derfor ikke tillagt disse momentene vekt.

Retten har blitt presentert ulike EASE-beregninger for å dokumentere om tilbudte lydløsninger oppfyller UFS 119 pkt. 4.2.1 til 4.2.3. Beregningene gir ulike resultater. Dette har dels sammenheng med de ulike premisser/faktorer man kan legge inn i simuleringen. Det har ikke vært mulig å gjøre målinger på skolen der lydutstyret skal installeres. Partenes sakkyndige har hatt innsigelser til riktigheten av de respektive målingene.

Atea har anført at deres tilbudte høyttalere er nødvendige for å oppfylle kravene i UFS 119 pkt. 4.2.1 – 4.2.3, og at de har oppfattet konkurransegrunnlaget dit hen at dette er absolutte krav fra HVLs side. Til dette vil retten bemerke at UFS’ene har vært en del av de samme rammeavtalene siden 2009. På spørsmål i retten forklarte Ateas partsrepresentant at Atea aldri tidligere har levert den type høyttalere de har tilbudt HVL til bruk i tilsvarende undervisningsrom. De tilbudte høyttalerne har vært brukt i gymsaler. Videre har Atea i rammeavtalen med Uninett tilbudt JBL-høyttalere som ifølge sakkyndig vitne Sjurdal langt på vei tilsvarer de høyttalerne Kinly tilbudte i minikonkurransen. Videre forklarte Ateas partsrepresentant at det var i samtale med HVL etter den avlyste minikonkurransen at de fikk

en oppfatning av at det var avgjørende å oppfylle UFS’ene i minkonkurransen, noe partsrepresentanten fra HVL på sin side ikke kunne erindre noe om. Dette innebærer forutsetningsvis at Atea tidligere har hatt en annen forståelse av kravene som oppstilles i UFS’en, og støtter etter rettens oppfatning at en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget «av en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder» vil være at UFS’ene er anbefalinger med mindre noe annet er eksplisitt sagt.

En objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget tilsier etter rettens oppfatning at de spesifikke lydkravene, slik de er oppstilt i UFS 119 4.2.1 – 4.2.3 og pkt. 4.4, ikke utgjør absolutte krav eller minstekrav i minikonkurransen.

I den grad det foreligger avvik viser retten til at overordnede krav er oppfylt. Formålet med leveransen blir oppfylt. Under enhver omstendighet vil Kinly være forpliktet til å levere iht. de krav som er stilt all den tid det ikke er tatt forbehold.

Prisdifferansen på tilbudene til hhv. Atea og Kinly er ca. kr 600.000,-. En oppjustering av leveransen fra Kinly på takhøyttalere fra 3 til 5 tommer i seks rom (forutsatt at dette var absolutt krav) ville utgjøre mindre enn kr 15.000,-. Forutsatt at det ikke var plus-modellen av forsterkeren som var tilbudt, ville en oppjustering til plus-modellen i 17 rom for tilfellet utgjøre en prisdifferanse på i underkant av kr 8.500,-. Totalt utgjør dette mindre enn 4% av prisdifferansen på tilbudene, og etter rettens skjønn foreligger dermed ikke brudd på prinsippet om likebehandling ut fra pris.

Retten har etter dette kommet til at kravene i UFS’en 119 ikke er absolutte krav i minikonkurransen. Overordnede krav er oppfylt. Tilbudet fra Kinly har avvik ved at det ikke er gitt tilstrekkelig spesifikk informasjon om tilbudt forsterker. Retten kan etter en samlet vurdering imidlertid ikke se at avviket er vesentlige. Det foreligger dermed ikke plikt til å avvise på grunn av avvik.

Oppsummering

Retten har etter dette kommet til at det ikke foreligger vesentlige avvik som skulle gi grunnlag for avvisning av Kinlys tilbud slik Atea anfører. Atea har dermed ikke påvist at det foreligger et hovedkrav. Det er da ikke nødvendig for retten å ta stilling til spørsmålet om sikringsgrunn. Det er heller ikke nødvendig for retten å ta stilling til om HVL kan avvise tilbudet fra Atea AS.

Saksomkostninger

Saksøkte 1 har krevet dekket salær (korrekt summert poster) på kroner 711.254,33 ekskl. mva. Saksøkte 1 har ikke fradragsrett for mva. og det er derfor fremsatt krav om dekning av mva. Totalt krav utgjør da 889.067,91 inkl. mva. Det er oppgitt å ha medgått 349,9 timer.

I tillegg har Saksøkte 1 fremsatt krav om dekning av utgifter med til sammen kr 169.819,25 inkl. mva. Som følge av manglende fradragsrett er det også i tilknytning til utgifter fremsatt krav om å få dekket mva., med unntak av reiseregning for de ansatte.

Salærkrav fra Saksøker utgjorde til sammenligning 456.400,- ekskl. mva. for ca. 163 timer. Utlegg er oppgitt til kr 28.110,-. Mva. er ikke omfattet da Saksøker har fradragsrett.

Saksøkte 2 har krevet salær på kr 20.326,40 ekskl. mva. for 10 timers arbeid. På grunn av manglende fradragsrett er også mva. krevd dekket, totalt kr 25.408,-.

Ateas prosesfullmektig oppfordret til rettens skjønn mht. fastsettelse av salærkrav. Ut over dette var det ingen innsigelser mot den annen parts oppgave.

Staten v/Kunnskapsdepartementet har vunnet saken helt og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd ha erstattet sine fulle omkostninger.

Retten har i medhold av tvisteloven § 20-5(5) forelagt partene at retten vurderer å nedsette salæret. Saksøkte 1 har oppsummeringsvis begrunnet omfanget av sitt arbeid med at saken har vært utfordrende og reist mange juridiske problemstillinger, at det har fremkommet omfattende ny dokumentasjon under saksgangen som man har måttet sette seg inn i, og at det har vært nødvendig å fordele arbeidet på to advokater bl.a. på grunn av kort tid til rådighet. Behovet for antall påløpte timer er fastholdt. Saksøker hadde ikke innsigelser ved hovedforhandlingen, men har nå anført at saksøker må fritas for sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-2(3) bokstav a.

Retten har vurdert unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre helt eller delvis unntak.

Etter tvisteloven § 20-5 første ledd skal full erstatning for saksomkostninger dekke alle partens nødvendige omkostninger ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, skal det legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.

I innstilling til ny tvistelov uttalte Justiskomiteen bl.a. følgende om saksomkostninger:

«Komiteen mener domstolene bør ha en langt mer sentral rolle med å styre nivået på sakskostnadene enn de har i dag, og ser at domstolenes tilbakeholdenhet med å sette ned sakskostnadskrav som fremmes, kan bidra til en høyere kostnadsnivå. Komiteen slutter seg derfor til forslaget om å gi domstolene mer effektive redskaper til å kontrollere og påvirke advokatenes salærkrav, og vil understreke betydningen av at domstolene benytter disse for å sørge for et mer rimelig kostnadsnivå.»

I Schei m.fl. «Kommentarer til tvisteloven», 2. utgave s. 726 flg. fremgår:

«Retten skal utøve en reell kontroll av salærkravet. Dette omfatter både timesats og tidsforbruk. […] Det er imidlertid totalkravet som er avgjørende, Rt. 1985 s.1027. En advokat som er spesialist vil kunne kreve en høyere timesats enn vanlig dersom dette kompenseres ved at arbeidet utføres på kortere tid enn en alminnelig dyktig advokat ville ha brukt. Det er i henhold til de generelle synspunktene fra lovgiverens side som er omtalt [….], tilsiktet å foreta en innstramning i forhold til gjeldende praksis, jf. prp. side 448. Finner retten at salærkravet er for høyt i forhold til hva prosessoppdraget skulle tilsagt, nedsettes beløpet til det retten finner riktig [….] En part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, må som den klare hovedregel selv bære merkostnadene ved dette, jf. prp. side 447. Bare hvis særlig kostbar bistand ut fra sakens art og kompleksitet mv. er påkrevd for å utføre prosessoppdraget tilfredsstillende, vil dette kunne kreves erstattet av motparten.»

Videre på s. 729 flg. fremgår:

«Etter første ledds annet punktum skal det ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges vekt på om det ut fra sakens betydning har vært rimelig å pådra dem. Det er en bevisst tilstramning i forhold til tidligere rett. [...] Første ledd annet punktum er et viktig konkret uttrykk for proposjonalitetsprinsippet i § 1-1 annet ledd. Begrensningen får i første rekke selvstendig betydning i små og mellomstore saker hvor kjernen er at det ikke skal ytes erstatning for kostnader som det ut fra avgjørelsens betydning var urimelig å pådra, selv om kostnadene har bidratt til å styrke saken. I mange tilfeller vil det ikke være én enkelt utgiftspost eller prosesshandling som er problematisk, men summen av mange enkeltposter eller mengden av advokatarbeid som medfører at kostnadene samlet sett blir uforholdsmessig høye. Erstatningskravet skal kunne nedsettes i et slikt tilfelle. Partene, og prosessfullmektigene på deres vegne, må i kraft av det proposjonalitetsprinsipp som skal være grunnleggende i en moderne prosess, ha plikt til å tilpasse forberedelsen av saken og utgiftene ved den til det saken gjelder.»

Retten skal etter dette foreta en reell kontroll av om saksomkostningene har vært nødvendige og om de er rimelige. Det er klart at saksøkte for å ivareta sine interesser må kunne engasjere juridisk bistand. Tvistens art, omfang og kompleksitet tilsier at man engasjerer en kompetent forretningsadvokat som på sin side bruker den nødvendige tide på å tilbakevise anførsler fra saksøker.

Advokat Fløisand og advokat Rise har til sammen bruk 349,9 timer. Advokatfullmektig Melsom har på sin side oppgitt å ha brukt 163 timer. Basert på overslag, idet det ikke er differensiert antall timer pr. advokat, finner retten at timeprisen som er benyttet ikke er urimelig i en forretningstvist som nærværende sak. Imidlertid finner retten at tidsforbruket har vært noe høyt. Det har medgått dobbelt så mange timer som for saksøker. Videre viser retten til den beløpsmessige størrelsen på leveransen minikonkurransen gjelder. Det er etter dette rettens

vurdering at det må gjøres et skjønnsmessig fradrag i salærkravet til Saksøkte 1. Retten finner å kunne fastsette salæret til kr 510.000,- ekskl. mva., noe som tilsier anslagsvis 250 timers arbeid. Saksøkte 1 har ikke fradragsrett for inngående merverdiavgift, slik at omkostningsbeløpet må omfatte merverdiavgift, totalt kr 637.500,-. Med tillegg av utlegg utgjør totalt sakskostnadskrav etter dette kr 807.319,25 inkl. mva.

Når det gjelder saksomkostningskrav fra Saksøkte 2, Uninett AS, finner retten at timeprisen og timebruken ikke er urimelig. Omkostningsoppgaven legges til grunn.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning fra Atea AS tas ikke til følge.
2. Atea AS skal betale saksomkostninger til Staten v/Kunnskapsdepartementet med kr 807.319,25 innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.
3. Atea AS skal betale saksomkostninger til Uninett AS med kr 25.408,- innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Eivor Grindstuen

Rett utskrift bekreftes 14.11.2018 May Torill Eriksen (el.sign) Oso byfogdembete