Innsyn i sladdede tilbudsdokumenter i Sporveiens trikkeanskaffelse

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 7. september 2018 i Oslo tinghus

Sak nr.: 18-097759TVI-OBYF

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Kjennelse om bevistilgang

Siemens Mobility AG Advokat Espen Isaksen Bakken Siemens Mobility AG Advokat Espen Isaksen Bakken

mot

Sporveien Oslo AS Advokat Sven Eriksrud, Advokat Simen Hammersvik

Partshjelper Advokat Erik W, Raanes Construcciones y Auxiliar de Advokatfullmektig Mari Gjefsen Ferrocarriles, SA. (CAF)

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder spørsmål om saksøkte plikter å gi tilgang til sladdet informasjon i særskilt angitte dokumenter i anbudskonkurranse.

Sakens bakgrunn

Om anskaffelsen og anskaffelsesprosessen

Den 16. mars 2016 kunngjorde Sporveien Oslo AS (heretter Sporveien) konkurranse om anskaffelse av 87 trikker. Totalverdien av anskaffelsen er i kunngjøringen anslått til mellom 2 og 4,1 milliarder kroner. Det fremgår av kunngjøringen at konkurranseformen er konkurranse med forhandlinger. Kunngjøringen skjedde før ikrafttredelsen av nytt regelverk slik at konkurransen reguleres av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (LOA) og forsyningsforskriften av 7. april 2006 nr. 403 (FYF).

Konkurransegrunnlaget (Instruction Tenderers rev. 2) viser at 2 av de 87 trikkene skal leveres som testtrikker som skal gjennomgå en vintertest før to nye trikker og de øvrige trikker skal leveres. Leveransen skal skje over en 3-4 år fram til 2024 med 2-4 nye trikker pr. mnd. Kontrakten omfatter også reservedeler, forbruksmateriell og service.

Det følger av punkt 1.3.4 at det i konkurransegrunnlaget brukes tre kategorier av krav, betegnet som A-, B- og C-krav. Det står at A-kravene skal anses som minimumskrav som må være oppfylt. Avvik eller reservasjoner mot disse i det endelige tilbudet vil lede til avvisning av tilbudet. B-kravene er krav med særlig betydning og vekt i evalueringen. Tilbud som ikke fyller B-kravene vil Sporveien ha rett, men ikke plikt til å avvise. C-krav gis lavere vekt i vurderingen enn B-kravene. Reglene om avvisning finnes i konkurransegrunnlaget punkt 5.3.2. Det er enighet mellom partene om at alle A-kravene er oppfylt i CAFs tilbud.

I punkt 5.4 angis reglene for forhandlingene. Det legges opp forhandlinger i flere faser, hvor Sporveien etter hver forhandling kan sile ut et eller flere tilbud og fortsette forhandlingene med de øvrige tilbyderne. Det fremgår at alle deler av tilbudet kan forhandles. Det fremgår videre at all rangering og evaluering i hele prosessen vil skje på bakgrunn av tildelingskriteriene.

I punkt 5.6.1 angis tildelingskriteriene. Det er fire hovedkriterier. 1) «Cost» som teller 25 %, 2) «Quality of the delivery – fulfilment of performance and functional requirements» som teller 35 %, 3) «Quality of the project – fulfillment of performance requirements” som teller 25 % og 4) “Commercial Conditions” som teller 15 %. Dokumentene det kreves innsyn i belyser det siste kriteriet (nr. 4).

Underkriterier for Commercial Conditions er 1) “Allocation of commercial risk”, 2) vilkår for levering av reservedeler, spesialverktøy, forbruksvarer og software og 3) vilkår for

utøvelse av opsjoner. I punkt 5.6.6 angir Sporveien hvilke momenter en vil bygge på ved vurderingen av momentet «allocation of comercial risk», herunder betalingsplaner, reservasjoner mot kontrakten som har betydning for risikoen, bankgarantier og forsikringsplaner. Det følger av punkt 5.6.6 at appendix 1 skal fylles ut mht. avvik fra kontraktens kommersielle vilkår. Appendix 1 utgjør den avtaletekst Sporveien foreslår som utgangspunkt for forhandlingene.

Konkurransen ble gjennomført ved en rekke forhandlingsrunder etter en første prekvalifisering av tilbyderne.

Seks leverandører ble prekvalifisert til konkurransen. Disse var: Stadler Pankow Gmbh, Alstom Consortium (flere Alstom selskaper), Oslo Consoritum (Bombardier Transportation Norway AS og Kiep Electric Gmbh), Simens, Construcciones y Auxiliar Ferrocarriles S.A (CAF) og Skoda Transportation a.s. Fire andre leverandører ble ikke prekvalifisert. Til sammen var det 10 leverandører eller konsortier som viste interesse for konkurransen.

Etter befaringer og konferanser ble det den 13. januar 2017 utsendt konkurransegrunnlag. Første tilbudsfrist ble satt til 30. mai 2017. Det kom inn 5 tilbud fra de 6 prekvalifiserte. Alstom leverte ikke tilbud.

Etter den første evalueringen ble tilbudet fra Skoda Transportation a.s. utsilt den 6. oktober 2017, slik at leverandøren ikke fikk være med videre. Det var Sporveienes vurdering at dette tilbudet ikke hadde reell mulighet til å vinne konkurransen. Ingen tilbud ble avvist i denne runden.

Det ble satt ny frist for innlevering av revidert tilbud til den 15. desember 2017. En mottok da tilbud fra de fire gjenværende leverandørene. Ingen av tilbudene ble avvist, men tilbudet fra Stadler ble utsilt den 1. februar 2018.

Det ble gitt ny frist for innlevering av tilbud til 18. april 2018. De tre gjenværende, Oslo Consortium, Siemens og CAF leverte inn tilbud. Ingen av tilbudene ble avvist.

Disse tilbudene ble evaluert i uke 17-20. På grunnlag av evalueringen ble det den 18. mai 2018 laget en innstilling til styret i Sporveien hvor en innstilte på at CAF skulle få kontrakten. Tildeling ble vedtatt i styremøte den 23. mai 2018. I innstillingen til styret punkt 6.1 fremgår at CAF kom best ut av evalueringen av «Cost» og «Delivery» som gjelder kvalitet. På «Prosject» ble CAF rangert sist. Dette gjelder også «Commercial Conditions». Selv om CAF var rangert sist på de to sistnevnte tildelingskriteriene bemerkes det i innstillingen at avstanden opp til de to andre på disse kriteriene var liten. En skriver at det også for CAF er «forhandlet fram en kontrakt som anses svært gunstig for Sporveien og som ligger godt over det Sporveien forventet».

I punkt 4.4.2 i innstillingen angis poengscoren for kriteriet «Commercial Conditions». Det fremgår at CAF fikk hhv. 9,20 og 8,90 for sitt A og B tilbud, Siemens fikk hhv. 9,5 og 9,3 og Oslo Consortium fikk hhv. 9,3 og 9,20. I punkt 4.4.3 fremgår at scoren er fremkommet ved en helhetlig vurdering av underkriteriene angitt i punkt 5.6.6. Det fremgår at en har evaluert økonomisk risikoforskyvning i kontrakten. Det er foretatt en detaljert prising av de enkelte forbehold opp mot kontraktsforslaget. Den totale økonomiske konsekvensen avgjør så om tilbudet er bedre eller dårligere enn forventet. Det fremgår også at tilbyderne sett i forhold til forrige forhandlingsrunde har hevet sitt tilbud under dette tildelingskriteriet.

I punkt 6.5 i innstillingen omtales sluttforhandlingene. Det anbefales her at en gjennomfører sluttforhandlinger med CAF før formell tildeling. En skriver videre: «Det er en forutsetning at sluttforhandlingene ikke fører til vesentlige endringer og/eller rangeringen av tilbudene.»

Sporveien besluttet å gå inn i sluttforhandlinger med CAF alene. Sporveien besluttet å gjennomføre sluttforhandlinger med CAF uten at CAF, Siemens eller andre ble informert om at Sporveien allerede hadde valgt leverandør. Dette for å opprettholde konkurransepresset i sluttforhandlingene. I sluttforhandlingene ble det gjennomført et forberedende telefonmøte den 31. mai 2018 og fysiske møter 5. juni og 6. juni. Det er fremlagt sladdede referatet fra de tre nevnte møtene.

Den 11. juni 2018 ble tildelingen meddelt partene. Det ble samme dato sendt brev med begrunnelse til partene. Det ble også meddelt en karenstid før signering av kontrakten. Den

17. juni 2018 ga Sporveien en utdypende begrunnelse til Siemens.

Begjæring om innsyn og innsynsprosessen:

Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 2.10 at tilbydere plikter å innlevere sensurerte tilbudsdokumenter hvis det kreves av Sporveien. Det skal også gis en begrunnelse for hvorfor opplysningene anses å være forretningshemmeligheter.

I e-post av 9. april 2018 fikk tilbyderne frist til 1. mai for innlevering av sensurerte tilbud. Dette gjaldt tilbudene fra mai, desember og april. Det ble vist til at bare forretningshemmeligheter iht. lovens definisjon kan sladdes. Fristen ble senere forlenget til

9. mai. Dette ble gjort som en forberedelse til eventuelle begjæringer om innsyn.

I faktisk utdrag er sensurert tilbud fra hhv. Skoda, Stadler, Oslo Consortium og Siemens fremlagt på side 617, 681,690 og 718. Det aller meste av tilbudene er sladdet hos alle.

Den 11. juni 2018 krever Siemens innsyn. Sporveien svarer i e-post av 12. juni 2018. Det fremkommer der at en iht. konkurransegrunnlaget har innhentet sladdede tilbud fra øvrige leverandører. En skriver videre at en har foretatt en selvstendig vurdering av hva som anses som forretningshemmeligheter. Sporveiene skriver at reservasjoner og forslag knyttet til kontraktutkastet i appendix 1 viser CAFs strategiske avgjørelser i forhandlingene med

Sporveien. En skriver at innsyn vil skade CAF i senere tilbudskonkurranser. Det vises videre til at alle tilbydere inkludert Siemens anser dette som forretningshemmeligheter. Til e-posten vedlegges en sensurert versjon av appendix 1 levert inn av CAF. Alt er sensurert i denne versjonen.

Den 12. juni klager Siemens over dette. Svar kommer i e-post den 14. juni 2018, der fastholdes at innholdet utgjør forretningshemmeligheter, men det gis noe mer informasjon. Det er tale om to mindre avsnitt om merverdiavgift og morselskapsgaranti.

Den 14. juni 2018 blir det også avholdt møte mellom Sporveien og Siemens hvor det gis utdypende begrunnelser. I e-post av 15. juni tilbyr Sporveien nytt møte den 19. juni. I e- post av 16. juni ber Siemens om ytterligere informasjon.

Den 19. juni oversender Siemens en fornyet versjon av eget tilbud av 18. april. Her er appendix 1 sensurert i betydelige mindre grad. Det meste av teksten er ikke sensurert.

Det avholdes møte samme dag og i e-post av 19. juni utvides karensperioden til 27. juni.

Den 20. og 21. juni oversendes dokumenter med utvidet innsyn. Appendix 1 for CAF av 7.6.18 i en mindre sensurert versjon (FU side 398), appendix 1 tilbud 18.4.18 fra CAF (FU 404), mindre sensurert versjon av kontrakten (FU side 408) og møtereferater med mindre sensur (FU side 307, 315 og 320).

Videre oversendes evalueringen av alle tilbudene (FU side 325). Den 22. juni gis utvidet innsyn i begrunnelse og evalueringsrutine (Fu side 466). Den 24. juni gis utvidet innsyn i kontrakten se FU side 513, dette til tross for protest fra CAF i e-post av 23. juni 2018.

Nærmere om markedet:

Partene har foretatt forskjellige søk i databaser over konkurranser for light rail. Et søk for perioden 1. januar 2017 til 13. august 2018 ga 12 treff på åpne anbudskonkurranser (FU 757). Et annet søk for samme periode ga tre treff på konkurranse med forhandlinger (FU side 759). Et tredje søk (FU side 765) gir lagt flere treff både på konkurranser som bygger på anbud og konkurranse med forhandlinger. Det er videre fremlagt en oversikt over leveranser fra magasinet Modern Stadstrafik nr. 3 for 2018 (Fu side 769). Her gis en oversikt over markedet i Europa og enkelte andre deler av verden når det gjelder bestillinger i 2018 og framover. Dokumentet viser hvem som er leverandører i en rekke konkurranser som er avgjort og størrelsen på anskaffelsene, samt leveringssted.

Det er videre lagt fram en pressemelding fra EU-kommisjonen hvor det fremgår at denne vil undersøke nærmere sammenslåingen av Siemens og Alstom. Det fremgår der bla:

At this stage, the Commission is concerned that the proposed transaction would reduce competition in the markets where the merged entity would be active. In particular, the Commission is concerned that the proposed transaction could lead to higher prices, less choice and less innovation due to reduced competitive pressure in rolling stock and signalling tenders. This would be to the detriment of train operators, infrastructure managers and ultimately European passengers who use trains and metros on a daily basis.

Kommisjonen gir følgende beskrivelse av markedet:

For rolling stock, the proposed transaction would remove a very strong competitor and reduce the number of suppliers. In relation to high speed trains, the Commission has examined the impact of the transaction both within the EEA and on a worldwide basis (excluding China, Japan and Korea which appear to have barriers preventing imports from foreign suppliers). On both of these geographic markets, the merged entity would be the undisputed market leader, over three times larger than the closest competitor. The merged entity will also become the market leader in mainline (including regional trains) and metro rolling stock in the EEA. Furthermore, after the proposed transaction, competitors in the sector would struggle to compete against the merged entity's track- record and installed-base of rolling stock.

Begjæring om midlertidig forføyning:

Den 26. juni 2018 fremmet Siemens begjæring om midlertidig forføyning mot Sporveien. Det ble lagt ned påstand om innsyn i spesifiserte dokumenter og påstand om stans av kontraktsinngåelse. Det ble bedt om at retten behandlet spørsmålet om innsyn først. Den

1. juni 2018 ble brev som suspenderer retten til å inngå kontrakt forkynt for Sporveien, se rettens brev av 27. juni 2018 og kvittering for mottatt forkynnelse av samme dag. I brev av
2. juli 2018 ble partene innkalt til rettsmøte den 21. august 2018. Det ble i brevet skrevet at «Rettsmøte gjelder kun saksøkerens begjæring om innsyn. Muntlig forhandling om hovedspørsmålet vil bli berammet etter at innsynsspørsmålet er avgjort,..»

I prosesskriv av 17. juli 2018 erklærte CAF partshjelp til fordel for Sporveien. Det kom ikke innsigelser til erklæringen om partshjelp.

Det ble, etter en dags utsettelse, avholdt rettsmøte om innsynsspørsmålet den 22. og 23. august. Det vises til rettsboken.

Saksøker, Siemens, har i det vesentlige anført:

Det ble opplyst at Siemens AS etter fisjon er blitt Siemens Mobility AS og at Siemens AG er blitt Siemens Mobility AG.

Anførsler knyttet til innsynskravet:

Saksøker ønsker innsyn i følgende dokumenter, så langt disse, etter en korrekt vurdering, ikke inneholder taushetsbelagte opplysninger (forretningshemmeligheter):

1. CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1» inngitt 18. april 2018.
2. CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1» inngitt 7. juni 2018
3. Følgende avsnitt i den endelige fremforhandlede kontrakten mellom partene: a. Avsnitt 12.5.2 Contractual obligations – bank guarantee b. Avsnitt 17.4 Liqidated damages c. Avsnitt 19: Termination d. Avsnitt 23.4 Systematic defect warranty e. Avnsitt 23.14.4 Costumers right to perform rectification work f. Avsnitt 23.18 Right to request replacement g. Avnsitt 27.3 Costumers right to purchase directly from Subcontractors h. Avsnitt 30: Intellectual property rights and certain other rights i. Avsnitt 34 Limitation of liability j. Avsnitt 36.6 Remedies
4. Møtereferater fra møter med CAF den 31. mai, 5. juni og 6. juni 2018.

Det anføres at nevnte dokumenter ikke inneholder forretningshemmeligheter som er underlagt taushetsplikt og derfor kan og skal usladdede versjoner fremlegges. Subsidiært kreves de deler som ikke inneholder taushetsbelagt informasjon fremlagt.

Det er et grunnleggende prinsipp både anskaffelsesrettslig og forvaltningsrettslig at offentlige organer bidrar til transparens og åpenhet. Det er i anskaffelsessaker tale om bruk av det offentliges midler og offentlig innsyn er avgjørende for å ivareta gjennomsiktighet i slike prosesser. Se offentliglova § 1.

Sporveien er omfattet av offentliglova § 2. Hovedregelen etter denne loven er retten til innsyn, jf. § 3. Det er gjort unntak for opplysninger underlagt taushetsplikt. Partene er enige om at en står overfor «drifts- eller forretningsforhold», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Det springende punkt i saken er om «det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde» opplysningene.

I denne saken er en utenfor kjerneområdet - opplysninger andre kan bruke i sin egen virksomhet - for anvendelsen av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Når en er utenfor kjernen skal det en del til før opplysningene er underlagt taushetsplikt. Det må da foretas en konkret vurdering. Se Justisdepartementets rettleder til offentleglova punkt 6.2.4. Behovet for hemmelighold må veies opp mot den offentlige interesse knyttet til opplysningene. Ved avveiningen må det legges vekt på omfanget av den eventuelle skadevirkningen og sannsynligheten for at den vil inntre. Det kan også legges vekt på om det er vanlig praksis i bransjen å hemmeligholde denne typen opplysninger. Det må også kunne legges vekt på om utlevering av opplysningene vil kunne skade tilliten til forvaltningen.

Johan Greger Aulstad skriver i «Innsynsrett» 2018 side 454 at utenfor kjernen er hovedregelen at opplysningene faller utenfor taushetsplikten.

Det er økt behov for gjennomsiktighet i offentlige anskaffelser og saker vedrørende bruk av offentlige midler. Det må påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold som tilsier at åpenhet i etterkant av anbudsprosessen vil være skadelig for konkurranseforholdene, se SOMB 2008/571.

Det er Sporveien som er pliktsubjekt etter offentlighetsloven § 2 bokstav c og som har selvstendig ansvar for å vurdere hva som er forretningshemmeligheter. Det er Sporveien som må sannsynliggjøre at det foreligger forretningshemmeligheter. Det må kunne pekes på konkrete skadevirkninger.

Loven setter en høy terskel for å unnta noe som taushetsbelagt forretningshemmelighet.

Sannsynligheten for at Siemens eller andre vil kunne utnytte opplysningene i fremtidige konkurranser mot CAF er svært liten eller ikke eksisterende.

Siemens eller andre kjenner ikke CAFs priser og kjenner ikke til de interne kalkylene i CAFs risikoportefølje. Risiko vurderes ikke bare for hver kontrakt, men også for hver leverandørs portefølje av kontrakter, målt opp mot leverandørens forhold. Eksempelvis beror vurderingen av risiko ved forsinkelse på vurderinger av egne produksjonskapasitet.

Hver enkelt kontrakt er forskjellig. De ulike oppdragsgiverne i dette markedet har ulike preferanser og markedet er i utvikling. Det er ikke mulig å utnytte opplysningene i fremtidige kontrakter.

Samarbeid i konsortier er vanlig i anbudsrunder. Da blir informasjonen delt. Siemens har vært i konsortium med CAF. Det er stor grad av åpenhet i dette markedet.

Hver konkurranse er unik. De forbehold som er tatt i en konkurranse har liten eller ingen betydning i neste konkurranse. Det er ikke påvist konkrete forhold som tilsier skade i en fremtidig konkurranse.

Ved vurderingen må retten legge til grunn en korrekt vurdering av markedet. I markedet er det utstrakt bruk av konsortier og det er betydelig grad av åpenhet i markedet allerede. Listen i FU side 769 kan retten legge til grunn som bevis for nåtidssituasjonen. En står ikke overfor et lite og konsentrert marked som taler for betydelig hemmelighold. Det er mange leverandører. Den aktuelle konkurransen viser 10 som var interessert, herunder en kinesisk leverandør. Markedet har hundrevis av innkjøpere (byer og steder i Europa).

Ved vurderingen må en også legge vekt på endringene i det regulatoriske rammeverket. Konkurranse med forhandlinger er lov også etter det nye anskaffelsesregelverket, men

reglene for gjennomføringen er betydelig endret. Konkurransegrunnlaget skal inneholde opplysninger om hvilke kontraktsvilkår som gjelder. Plikten til å avvise ved vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget blir forskriftsfestet. En kan da ikke fremforhandle vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det blir da lite å hente ved å forhandle om kontraktsvilkår. Under det nye regimet må kontraktsvilkårene i konkurransegrunnlaget fastsettes på forhånd, etter dialog med markedsaktørene. Forhandlingsrommet blir mindre i fremtiden og flere konkurranser vil gå som åpne anbudskonkurranser. Konsekvensen er at det kun er mindre avvik som kan avklares og da vil opplysningene fra den aktuelle konkurransen være av mindre betydning fremover.

Offentlighetsloven § 23 første ledd kan heller ikke begrunne nektelse av innsyn. Som nevnt innebærer det nye regelverket at fastsettelsen av kontraktsvilkårene i praksis må fastsettes i dialog med partene på forhånd. Konkurransen vil i hovedsak gjelde produktets kvalitet og pris.

Oppsummert er det saksøkers anførsel at det ikke er påvist og det foreligger ikke tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold som tilsier at åpenhet i etterkant av anbudsprosessen vil være skadelig for konkurranseforholdene. Følgelig skal det gis innsyn.

Forholdet mellom innsynskravet og den underliggende hovedsaken:

Formålet med innsynsbegjæringen er ikke å «snoke» i CAFs kommersielle betingelser, men å gi Siemens mulighet til å bestride gyldigheten av tildelingen av kontrakten hvis vilkårene for det er til stede. For å kunne oppnå målet måtte Siemens fremme begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at Sporveien forbys å inngå kontrakt. Samtidig måtte en fremme kravet om innsyn. Tilsvarende fremgangsmåte ble brukt i sak 16-048838 TVI/OBYF/2 som også ble anket og avgjort i LB-2016-69346.

Hvis det er en rettslig umulighet å få medhold i hovedkravet uansett utfallet av innsynssaken er det ikke grunn til å behandle spørsmålet om innsyn. Det anføres at det er en rettslig mulighet for at Siemens kan få medhold i hovedkravet. Ved denne vurderingen må det understrekes at det nå ikke er Siemens som skal sannsynliggjøre avvisningsplikt. Ved vurderingen av innsynsretten må retten bygge på Siemens pretensjon om at det foreligger avvisningsplikt.

I hovedsaken pretenderes følgende:

Konkurransen reguleres av LOA

(1999) og FYF (2006). Det anføres at det kan foreligge avvisningsplikt basert på innholdet i de dokumentene det bes om innsyn i.

Det anføres at CAF har tatt vesentlig forbehold som må lede til avvisning. For det første avvisningsplikt basert på innholdet i CAFs endelige og av Sporveien aksepterte tilbud (den kontrakts som skal signeres) og for det andre avvisningsplikt på grunn av

sluttforhandlingene med CAF etter 18. april 2018. Det kan ha foreligget vesentlige forbehold allerede 18. april 2018. Dette vesentlige forbeholdet kan ha vært i behold også ved endelig tildeling 11. juni 2018 eller vært forhandlet bort i mellomtiden. Det kan også være slik at det ikke var vesentlige forbehold i tilbudet 18. april, men at slike er fremforhandlet fram pr. 11. juni 2018. Begge mulige utfall fører til at CAF skulle vært avvist.

Det er ikke kun avvik fra de tekniske A-kravene som kan medføre plikt til avvisning etter LOA og FYF. Det er sikker rett at vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene kan føre til avvisningsplikt, selv om dette ikke er regulert i den gamle forsyningsforskriften. Det vises bla. til KOFA 2017/74. Dette legger også Sporveien til grunn på side 23 i tilsvaret når de skriver: «Det følger også av konkurransegrunnlaget at sluttforhandlinger ikke kan føre til vesentlig endring av konkurransegrunnlaget». Det vises også til innstillingen til styret i Sporveien hvor det står: «Anskaffelsesreglene er ikke til hinder for at det innledes sluttforhandlinger med kun en leverandør, selv om man da avviker fra det grunnleggende kravet til likebehandling». Det står videre: «Det er en forutsetning at sluttforhandlingene ikke fører til vesentlige endringer og/eller rangering av tilbudene».

Det kan altså foreligge vesentlige forbehold i CAFs tilbud av 18. april og/eller i tilbudet av

7. juni 2018. Avhengig av hvor forbeholdene ligger, må lovligheten av sluttforhandlingene vurderes i hovedsaken.

Det er ikke lovlig å føre sluttforhandlinger med vinneren uten å informere alle tilbyderne i konkurransen om tildelingen og sluttforhandlingene. Det må informeres om valg av preferert leverandør. Det er dessuten en feil ved anskaffelsen at det ikke er kommunisert noen endelig felles tilbudsfrist. Det er et krav at leverandørene må få mulighet til å inngi et beste og siste tilbud. Dette kravet er ikke overholdt.

En kan i sluttforhandlinger ikke bryte med likebehandlingsprinsippet. En kan i sluttforhandlinger ikke forhandle bort vesentlige forbehold som eventuelt lå i tilbudet av

18. april.

På denne bakgrunn anføres det er Siemens har en pretensjon i hovedsaken som innebærer et reelt behov for innsyn. Det er ikke en rettslig umulighet at hovedkravet fører fram. Det er nødvendig å avgjøre innsynskravet før hovedsaken. Uten innsyn vil det ikke være mulig for Siemens å dokumentere hovedkravet.

Prosessuelle spørsmål:

I denne saken står en overfor en kjennelse på vei til behandling av hovedkravet. Det kan da ikke kreves sannsynliggjøring av sikringsgrunnen. Uansett foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 bokstav a og/eller b.

Uansett må saken behandles som en begjæring om bevistilgang i rettergang, jf. tvisteloven § 26-6 og reglene i tvisteloven § 22-3. De sladdede opplysningene utgjør ikke forretningshemmeligheter og er derfor ikke underlagt bevisforbud etter tvisteloven.

Saksøker, Siemens, la etter dette ned følgende påstand:

1. Sporveien Oslo AS pålegges å gi innsyn i følgende dokumenter med unntak av forretningshemmeligheter: CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1», inngitt 18. april 2018 CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1», inngitt 7. juni 2018
2. Sporveien Oslo AS pålegges å gi innsyn i følgende avsnitt i den endelige kontrakten fremforhandlet mellom partene:
3. 12.5.2: Contractual obligation – bank guarantee
4. 17.4 Liqidated damages
5. 19: Termination
6. 23.4 Systematic defect warranty
7. 23.14.4 Costumers right to perform rectification work
8. 23.18: Right to request replacement
9. 27.3: Costumers right to purchase directly form Subcontractors
10. 30: Intellectual property rights and certain other rights
11. 34.3: Limitation of liability
12. 36.6 Remedies
13. Sporveien Oslo AS pålegges å gi innsyn i følgende dokumenter med unntak av forretningshemmeligheter:
14. Møtereferater fra møter med CAF den 31. mai, 5. juni og 7. juni 2018.
15. Sporveien Oslo AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Siemens Mobility AG og Siemens Mobility AS.

Saksøkte, Sporveien Oslo AS, har i det vesentlige anført:

Siemens saksanlegg bygger på en spekulasjon over hva som har foregått ved innlevering og evaluering av tilbudene og sluttforhandlingene. Det er ikke vist til noen faktiske holdepunkter for påstanden om avvisningsplikt av CAF.

Når det gjelder sakens anskaffelsesrettslige sider anfører Sporveien:

Betydningen av sluttforhandlingene:

Sluttforhandlingene er uten betydning for utfallet av konkurransen, fordi CAF var klart best både før og etter sluttforhandlingene. Sluttforhandlinger med foretrukket tilbyder er tillatt under anskaffelsesregelverket og sluttforhandlingene med CAF var forenlig med regelverket. Det vises til at Sporveien tok forbehold om å kunne forhandle i enhver fase av anskaffelsen, se konkurransegrunnlaget punkt 5.4. Før sluttforhandlingene var det en omfattende konkurranse og Oslo Consortium og Siemens hadde ikke utsikter til å vinne

konkurransen da sluttforhandlingene ble innledet. Sluttforhandlingene endret ikke rangeringen av tilbudene. Alle hadde oppfordring til å innlevere sitt beste tilbud ved hver tilbudsfrist. Det må legge til grunn at også de tre leverandørene leverte sitt beste tilbud den

18. april.

Nærmere om avvisningsspørsmålet:

Likebehandlingsprinsippet innebærer at oppdragsgiver må følge selvpålagte regler i konkurransegrunnlaget. Det har Sporveien gjort. Spørsmålet om avvisningsplikt må avgjøres ut fra en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget må tolkes etter avtalerettslige prinsipper. Konkurransegrunnlaget i denne anskaffelsen inviterer tilbyderne til å konkurrere om alle sider av kontrakten ved å ta forbehold mot kontrakten. Avisningsplikten er begrenset til et absolutt minimum. Alle tilbyderne forstod invitasjonen til å forhandle om kontrakten gjennom forbehold. Det må i en slik situasjon være en høy terskel for avvisning. Avvisning kommer ikke på tale så lenge den grunnleggende risikofordelingen i kontrakten er akseptert. CAFs tilbud av 18. april ble for Commercial Conditions vurdert som betydelig bedre enn forventet (poeng i øverste del av skalaen). Fremforhandlet kontrakt viser at den grunnleggende risikofordelingen er akseptert. Saksøkers spekulasjon om avvisningsplikt er uten faktisk grunnlag.

Nærmere om innsynskravet:

For å kunne få innsyn må en ha en pretensjon. Pretensjonen i denne saken er ikke ledsaget av noe faktisk grunnlag. Dokumentbevis som er fremlagt avkrefter hypotesen om avvisningsplikt. Saken ligger nær grensen for avvisning. På spørsmål fra retten ble det presisert at det ikke anføres at bevisfremleggelse ikke styrker avgjørelsesgrunnlaget eller at bevisfremleggelsen er disproporsjonal, jf. tvisteloven §§ 21-7 og 21-8.

Innsynskravet er reist som en forføyning i forføyningen. Det vil ikke være riktig å avgjøre saken som et krav om bevistilgang etter tvisteloven § 26-6. Det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav om innsynsrett og ingen sikringsgrunn.

Selv om hovedregelen etter offentleglova er innsyn ivaretar unntaket for taushetsbelagte forretningshemmeligheter viktige hensyn. Taushetsplikten er gitt av hensyn til den opplysningene gjelder, i denne saken CAF, av hensyn til å opprettholde konkurransen i markedet og av hensyn til tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør. Forretningshemmeligheter er en forutsetning for virksom konkurranse. Hvis alle konkurrenter får innsyn i de øvrige konkurrenters vurderinger mv. vil det svekke konkurransen og føre til høyere priser ved innkjøp.

Spørsmålet blir etter dette hvilke opplysninger det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Dette er informasjon som kan avsløre et konkurransefortrinn som man enten risikerer å miste eller som kan bli svekket ved at en annen utnytter det. Det kan være konkurrenter, oppdragsgivere eller underleverandører som kan utnytte slik informasjon.

Lovavdelingen uttaler den 20. januar 2011 at opplysninger kan være omfattet av taushetsplikten dersom de kan skade «forhandlingsposisjonen til verksemda i noverande eller framtidige forhandlingar, til dømes ved at andre tilpasser sine produksjonsmetodar, priser og forretningsstrategiar etter opplysningane. Det same gjeld dersom andre kan nytte informasjonen til å erobre ein forretningspartnar eller ta marknadsandelar får verksemda.»

Aulstad skriver at avtaler og opplysninger om avtalenes innehold kan falle inn under taushetsplikten. Dette kan være aktuelt når «konkurrenter vil få en forretningsmessig fordel ved å få kjennskap til avtalen, f.eks. ved at de kan tilpasse sine egne priser eller leveringsbetingelser til vilkårene i avtalen. Det kan også tenkes at virksomheten som har inngått avtalen, vil få en svakere forhandlingsposisjon i fremtiden dersom innholdet i avtalen blir allment kjent». Det er nok at fremleggelsen av opplysningene vil åpne for en utnyttelse fra andres side, jf. LF-2008-82111. I LB-2015-1311 ble det lagt vekt på at det skulle lyses ut en ny konkurranse på samme område. Det følger videre av Rt. 2009 side 1103 at generelle metoder og måter å handtere spørsmål på kan være omfattet, også om det er gått en tid.

Ved vurderingen er markedssituasjonen relevant. En står her overfor et lite og konsentrert marked der leverandørene kjenner hverandre godt. Det blir til slutt bare forretningshemmelighetene som utgjør konkurranseelementer mellom partene. Det tilsier at taushetsplikten gis en videre anvendelse i dette markedet. Taps- og skadepotensialet er betydelig både for CAF og for innkjøperne som vil få dårligere tilbud i neste konkurranse.

Det må også være relevant ved vurderingen å legge vekt på hvilke opplysninger leverandørene i dette markedet generelt legger til grunn er taushetsbelagt. De forhåndssensurerte dokumentene innhentet fra leverandørene viser en slående likhet mht. hva som kreves sladdet, og derfor oppfattes som forretningshemmeligheter. Vitneforklaringene viser også at det er stor grad av sammenfall i hva en oppfatter som forretningshemmeligheter.

I denne saken er det sentralt at de sladdede opplysningene i kontrakten viser hvordan leverandøren vurderer risiko i kontrakten. Opplysningene viser hvor langt en er villig til å strekke seg på forskjellige punkter, hvilken risiko en er villig til å overta. Andre leverandører kan tilpasse seg CAFs smertepunkt i forhandlingene hvis de får innsyn i dette. Kunnskap om ett forbehold mot en formulering i forslaget vil si mye om CAFs vurdering. Innsyn i forbeholdslistene (appendix 1) og referatene vil i tillegg gi innsyn i leverandørens forhandlingsstrategi. I forbeholdslistene vil en kunne se hvilke forbehold som er tatt, den begrunnelse som er oppgitt og når forbeholdene eventuelt ble sluppet eller endret. Referatene og forbeholdslistene vil i praksis gi innsyn i en forhandlingslogg som vil avsløre forhandlingsstrategi. Innsyn i referatene og forbeholdslistene innebærer i praksis at en ønsker, i etterkant, å være til stede i forhandlingene mellom CAF og Sporveien. Får andre leverandører innsyn i dette er det ikke mye konkurranse igjen i senere forhandlinger.

Når det særlig gjelder kontrakten skal bemerkes at denne må ses på som en helhet. Det er en indre økonomisk sammenheng mellom en rekke av de sladdede forbeholdene. Totalbildet er viktig og totalbildet ble evaluert og gitt poengskår. Når en gjennomgår kontrakten ser en at den første sladden først kommer etter 23 sider.

I punkt 12.5.2 er sladdet vilkår for bankgaranti. Bankgaranti dens størrelse og andre vilkår er en del av betalingsbetingelsene som utgjør en forretningshemmelighet. Bankgaranti er etter en økonomisk betraktning en kostnad for leverandøren.

Punkt 16 er ikke et forbehold, men en ren utfylling av en økonomisk størrelse, et avbestillingsgebyr. Også dette sier mye om risikovurderinger og smertegrense.

I punkt 17.4 er vilkår knyttet til dagbøter ved forsinkelse sladdet. Dette må ses i sammenheng med punkt 19 som bestemmer at Sporveien kan heve når antallet dager og beløp for dagbøter har nådd et maksimum. Hevingsretten ved forsinkelse er altså en funksjon av antallet dager forsinkelse og maksimal dagbotstørrelse. Detter er et sentralt forhandlingspunkt. Punktet må ses i sammenheng med den avtalte ansvarsbegrensningen. Dette sier mye om leverandørens vurdering av risikobildet. Hvor stor risiko en er villig til å ta for forsinkelse sier mye om egen vurdering av leveransekapasitet og andre risikofaktorer. Det sier også mye om hvor viktig dette er for Sporveien. Innsyn i dette vil svekke konkurransen. En kan få mye informasjon om leverandørens smerteterskel ved innsyn i dette.

Punkt 23.4 om systematiske feil er feil med høy frekvens som fort kan bli dyre hvis de oppstår. Forbehold her har stor innvirkning på risiko og pris.

Omleveringsrett sier også mye om risikofordelingen, jf. punkt 23.18. Også kundens rett til å foreta retting sier mye om risiko, jf. punkt 23.14.

Punkt 27.3 om kjøp fra underleverandørene gir vilkårene for når Sporveien kan kjøpe direkte. Kunnskap om dette er meget verdifullt for underleverandørene og stiller hovedleverandør dårligere i forhandlinger med underleverandørene.

Immaterielle rettigheter (IP) er sentrale rettigheter hvor partene må finne en praktisk regulering som sikrer Sporveien mulighet til nødvendig tilgang, samtidig som leverandøren beskytter sine rettigheter.

34.3 om ansvarsbegrensning er sentral ved risikovurderingen og må ses i sammenheng med hevingsretten ved forsinkelse.

Når det gjelder innsyn i reservasjonslistene (to versjoner) og referatene må dette være utelukket fordi det avslører forhandlingsstrategi i tillegg til hvor langt CAF har strukket seg i forhandlingene.

Retten bør være tilbakeholden med å overprøve Sporveiens egne vurderinger på et område som er så skjønnsmessig.

Offentlighetsloven § 23 gir Sporveien mulighet til, men ikke plikt til å unnta fra offentlighet informasjon som svekker det offentliges forhandlingsposisjon. Dette er viktig fordi leverandørene vil kunne ha stor nytte av informasjon ved neste anskaffelse.

Saksøker har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav om innsyn og heller ingen sikringsgrunn. Det er ikke en gang gitt noen begrunnelse for hvorfor det foreligger sikringsgrunn.

Saken er reist som en forføyningssak og må da behandles etter vilkårene for forføyning. Det er andre hensyn som burde vært belyst hvis en skulle vurdere saken etter tvistelovens regler om bevisfremleggelse og bevisforbud.

Fordi det er tale om en selvstendig forføyningssak om innsyn, og ikke en prosessledende kjennelse legge ned påstand om saksomkostninger i denne saken.

Det ble lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. Siemens Mobility AG og Siemens Mobility AS pålegges in solidum å betale Sporveien Oslo AS sakskostnader.

Partshjelperen, CAF, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for å gi innsyn er ikke til stede. Opplysningene er underlagt taushetsplikt som forretningshemmeligheter.

Den samlede bevisførselen taler entydig for at det er tale om forretningshemmeligheter. Det eneste unntaket i bevisføringen er Siemens egen vurdering av hva de kan bruke opplysningene til.

De sladdede opplysningene sier mye om risikoprofilen i kontrakten. Det sladdede innholdet gir et bilde av kostnader og priskalkulering. Under sladden ligger opplysninger som gir innsyn i CAFs priskalkyle og risikovurdering.

Aktørene i markedet har samme vurdering av behovet for sladding i denne konkurransen og i fremlagt eksempel fra konkurransen i Gøteborg.

En står overfor et lite og konsentrert marked med få leverandører. Bevisførselen viser at disse leverandørene vil møtes igjen om få år til ny konkurranse i Oslo.

Retten bør være varsom med å sette Sporveienes vurdering til side. Vurderingen er gjort konkret og på grunnlag av innspill fra leverandørene. Det kan ikke være riktig å gi innsyn i

sentrale vurderinger av risiko knyttet til forsinkelse, dagbøter, hevingsrett og ansvarsbegrensning. Utgivelse av disse opplysningene vil svekke tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandør.

Opplysningene det bes om innsyn i er i kjerneområdet for taushetsplikten. Det fremgår av veilederen til offentleglova at kjerneområdet for taushetsplikten er opplysninger som «andre kan nytte på tilsvarande måte i eiga næringsverksemd». Vurderingstemaet er om skadevirkninger «kan» inntre dersom opplysningene blir kjente. Det avgjørende er om opplysningene etter sin art kan gi skade ikke om den konkrete mottaker kan ha nytte av dem. De opplysninger det er tale om i denne saken kan etter sin art brukes i fremtidige anbudskonkurranser med forhandling. En økonomisk rasjonell aktør vil bruke dem i fremtidige forhandlinger. Underleverandører vil kunne posisjonere seg på annen måte til skade for CAF hvis de får innsyn i vilkårene for direktekjøp fra underleverandør.

Det holder påvise bare en fremtidig forhandling hvor opplysningene vil kunne føre til skade. Det vises her til det planlagte innkjøpet fra Oslo kommune om 1-3 år. Dessuten vises til at trikkemarkedet i Europa er konsentrert. Særlig skadelig vil opplysningene kunne være i markeder hvor kontraktstradisjonen er lik den norske, eksempelvis i Danmark og Finland.

CAFs interesse av hemmelighold veier tyngre enn hensynene for å gi innsyn. Siemens interesse i å få opplysningene, etter det opplyste at en vil ettergå anbudsprosessen, kan ivaretas med andre deler av dokumentene. På den annen side vil offentliggjøring være til betydelig skade for CAF og Sporveien.

Også allmenhetens interesser vil bli skadelidende ved en offentliggjøring, ved at konkurransen blir svekket, med høyere priser som et typisk resultat. Allmenhetens interesse knyttet til demokratisk kontroll er ivaretatt ved andre regler og innsyn i andre deler av dokumentene. Det er høyst tvilsomt slik øvrige opplysninger i saken ligger an at Siemens vil ha nytte av opplysningene til det uttalte formålet, å påvise vesentlige avvik.

Også hensynet til forbudet i konkurranseloven § 10 om å dele konkurransesensitive opplysninger taler for taushetsplikt i denne saken. Det kan ikke være slik at Siemens gjennom innsyn her kan få opplysninger § 10 forbyr CAF å gi Siemens direkte. Det vises til kommisjonens retningslinjer for horisontale avtaler.

Partshjelper har rett på sakskostnader, jf. HR-2013-01300-U.

Partshjelper la ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes for så vidt Siemens AG og Siemens AS har begjært at Sporveien Oslo AS skal pålegges å gi innsyn i nærmere angitte dokumenter
2. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A tilkjennes sakskostnader.

Retten skal bemerke:

Prosessform:

Saken er reist som en midlertidig forføyning med krav om innsyn i dokumenter. Retten tok opp i rettsmøtet spørsmålet om saken må vurderes etter reglene i tvisteloven om bevis. Partene uttalte seg om dette i rettsmøtet. I prosesskriv av 18. august 2018 fra saksøker påberopes, subsidiært, tvistelovens system, en skriver: «For øvrig kan vår begjæring om avgjørelse for innsynskravet også anses som en begjæring om at retten beslutter at det gis tilgang til de aktuelle bevis etter tvisteloven, og at det da må avsies kjennelse på dette som et ledd i prosessen uavhengig av kravene til forføyning». Rettsmøte ble avholdt 22. og 23. august slik at partene hadde tid til å forberede sitt syn på denne anførselen.

Saksøker har anført at denne begjæringen kan ses som en begjæring om bevistilgang etter tvistelovens system. Saksøkte har anført at en må forholde seg til saken slik den er reist slik at saken må behandles etter reglene for midlertidig forføyning med krav til sannsynliggjøring av hovedkrav og sikringsgrunn. Dessuten har det ikke vært tilstrekkelig kontradiksjon omkring et innsynskrav etter tvisteloven, som reiser andre problemstillinger.

Retten er kommet til at saken må behandles som et krav om bevistilgang etter tvisteloven. Hovedsaken gjelder forføyning med påstand om forbud mot å undertegne kontrakt. Som ledd i den prosessen krever Siemens innsyn i konkrete dokumenter. I Rt. 2006 side 559 reiste en tredjemann sak om midlertidig forføyning for å hindre at en part i en rettsak la frem et bevis. Kjæremålsutvalget uttalte at spørsmål om plikt til dokumentfremleggelse etter tvistemålsloven § 250 første ledd ikke kan gjøres til gjenstand for egen sak, men må avgjøres ved prosessledende avgjørelse i den sak hvor dokumentet har betydning som bevis. Det vises også til Flock midlertidig sikring 2011 side 44. Når sak er reist gir tvisteloven uttømmende regler for bevistilgang.

For det materielle hovedspørsmålet får ikke spørsmålet avgjørende betydning. Også etter tvistelovens system, jf. tvisteloven § 22-3 kan det som hovedregel ikke føres bevis underlagt lovbestemt taushetsplikt. Det er den samme taushetspliktbestemmelsen som kommer til anvendelse. Valget av prosessform får i denne saken betydning for sakskostnader og ankefrist. Se nedenfor om det.

Som nevnt over ble det i prosesskriv av 18. august 2018 varslet subsidiære anførsel om at innsyn gis etter tvistelovens system. Retten oppfordret partene til å uttale seg i retten. Retten finner at hensynet til kontradiksjon derfor er i varetatt. Tvistelovens regler i § 26-6 og § 26-7 er ivaretatt. Tvisteloven § 26-7 første og annet ledd gir en kan-regel om at bevisgjenstanden forelegges retten i forbindelse med vurderingen av bevistilgang, her forutsetningsvis i usladdet versjon. Retten har ikke bestemt slik fremleggelse. Nedenfor konkluderer retten med at § 22-3 tredje ledd ikke kommer til anvendelse i saken. Da kan beviset ikke forelegges retten i usladdet versjon i forbindelse med bevistilgangsspørsmålet.

Som retten konkludere med under kommer ikke § 22-10 til anvendelse. Retten har derfor måtte avgjøre saken ut fra bevisføring om hva som er sladdet, uten å ha sett teksten under sladden.

De rettslige utgangspunkter om taushetsplikt:

Anskaffelsen ble kunngjort før ikrafttredelsen av den nye loven om offentlige anskaffelser. Det er derfor lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 (LOA) som gjelder for anskaffelsen. Videre gjelder forsyningsforskriften av 7. april 2006 (FYF). Partene er enige om dette utgangspunktet.

Sporveien er omfattet av offentlighetsloven, jf. § 2 bokstav c fordi kommunen direkte/indirekte har mer enn halvparten av stemmene i selskapets generalforsamling. Unntaket i annet ledd kommer ikke til anvendelse. Partene er enige om at selskapet omfattes av loven. Hovedregelen er derfor at enhver kan kreve innsyn i Sporveiens dokumenter, jf. § 3. Opplysninger som er underlagt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov er unntatt fra innsynsretten, jf. offentlighetsloven § 13.

Taushetsplikt for forretningshemmeligheter er fastsatt i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 som fastsetter taushetsplikt for opplysninger om:

2) tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår

En tilsvarende regel finner en i FYF § 3-2 første ledd som lyder: Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Partene er enige om at en står overfor «drifts- og forretningsforhold». Avgjørende for spørsmålet om taushetsplikt er om de aktuelle opplysningene i de aktuelle dokumentene utgjør forhold «som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.»

I LB 2016-69346 har lagmannsretten uttalt seg om utgangspunktene for vurderingen. Det følger av avgjørelsen at taushetsplikten begrenses av at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen. Vilkåret innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der offentlighet omkring opplysningen vil kunne påføre den opplysningen gjelder et økonomisk tap, eller redusert gevinst. Kjerneområdet for taushetsplikt etter bestemmelsen er opplysninger som andre vil kunne bruke på tilsvarende måter i sin egen virksomhet. Om det dreier seg om umiddelbare tap eller indirekte tap ved at konkurrenter kan utnytte informasjonen, er ikke avgjørende. Det avgjørende er om

opplysningene etter sin art er egnet til å gi slike virkninger. Hva slags informasjon som er av slik konkurransesensitiv art, må ifølge lagmannsretten avgjøres etter en objektiv vurdering. Det må ifølge lagmannsretten avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som ikke omfattes av taushetsplikten. Opplysningen må være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet. Bedriftens syn er ifølge lagmannsretten ikke avgjørende, selv om det må tas i betraktning.

Denne saken gjelder avtaleklausuler og forbehold mot foreslåtte avtaleklausuler, samt opplysninger om forhandlingenes gang. Taushetsplikten omfatter som nevnt også opplysninger som kan skade konkurranseevnen til en virksomhet på andre måter enn ved at andre næringsdrivende bruker opplysningene i sin virksomhet, se Johan Greger Aulstad «Innsynsrett» 2017 side 454 med videre henvisning til uttalelse fra lovavdelingen av 14. oktober 2013. Aulstad skriver videre på side 455:

«Dette kan for eksempel gjelde opplysninger om avtaler og om innholdet i disse dersom andre kan bruke disse opplysningene til å erobre en forretningsforbindelse eller ta markedsandeler fra virksomheten eller dersom opplysninger om pris og andre avtalevilkår kan skade virksomhetens posisjon i fremtidige avtaleforhandlinger.»

At innhold i avtaler kan ha betydning for konkurransen og kan være taushetsbelagt ble også lagt til grunn av Sivilombudsmannen i sak SOMB-1996-23 som gjaldt innsyn i en banks avtale med en kommune. Hensynet til fremtidige avtaleforhandlinger ble fremhevet:

Spørsmålet blir således om opplysninger i avtalen er av en slik konkurransemessig betydning for DnBs mulige fremtidige forhandlinger/anbudskonkurranse med Fredrikstad kommune, eller andre kommuner, at de må anses taushetsbelagt. For å ta stilling til om dette er tilfelle, må det foretas en nærmere konkret vurdering av opplysningenes innhold og karakter. I den konkrete saken kom Sivilombudsmannen til at det var uklart om opplysningene i avtalen var av en slik art at hele avtalen var taushetsbelagt, kommunen ble bedt om å gjøre en fornyet vurdering.

I uttalelse fra lovavdelingen av 20. januar 2011 uttales at, «Vidare kan informasjon om markedsanalyser, økonomiske utrekningar og prognosar, konkrete forretningsstrategiar og liknande ha ein karakter at konkurrentar kan utnytte dei». Og videre at opplysninger er omfattet hvis de kan «skade forhandlingsposisjonen til verksemda i noverandre eller framtidige forhandlingar, til dømes ved at andre tilpasser sine produksjonsmetodar, prisar og forretnignsstrategiar etter opplysningane. Det same gjeld dersom andre kan nytte

informasjonen til å erobre ein forretningspartnar eller ta marknadsandelar får verksemda.»

Aulstad skriver på side 455 at opplysninger som kan skade en bedrifts konkurranseevne på andre måter enn ved at andre kan bruke opplysningene i sin virksomhet er omfattet men, «befinner seg imidlertid utenfor taushetspliktens kjerneområde.». Han viser til lovavdelingens uttalelse av 7. november 2013 hvor det uttales at det er «ingen betingelse for taushetsplikt at andre kan ha nytte av opplysningene i sin virksomhet. Det er tilstrekkelig at det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene fordi offentliggjøring vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst.»

Aulstad skriver om slike opplysninger at det «skal en del til» for at slike opplysninger skal være taushetsbelagt. «Spørsmålet må avgjøres etter en konkret vurdering hvor bedriftens behov for at opplysningene holdes hemmelig, veies mot allmennhetens behov for innsyn. Ved denne vurderingen må en bl.a. se hen til hvor sterkt bedriftens konkurranseevne vil bli skadet dersom opplysningene offentliggjøres og hvor stor risiko det er for at slik skade vil inntre. Det kan også være aktuelt å se hen til om det i vedkommende bransje er vanlig at de aktuelle opplysningene holdes hemmelig, og om offentliggjøring av opplysningene vil kunne gjøre det vanskeligere for forvaltningen å forholde seg til vedkommende bransje i fremtiden». I uttalelsen fra lovavdelingen fra 20. januar 2011 står følgende:

«I tvilstilfelle må ein gjere ei konkret vurdering av i kva grad omsyna bak teieplikta gjer seg gjeldande. Risikoen for skade og omfanget av den eventuelle skaden er relevante moment i vurderinga. Vidare må ein sjå på om det er vanleg praksis i bransjen å hemmeleghalde denne typen opplysningar. Tilliten til forvaltninga er et anna omsyn. Dersom innsyn vil føre til at aktuelle verksemder ikkje leverer tilbod, er det eit moment som i tvilstilfelle talar for at opplysningane er omfatta av teieplikt».

En slik konkret vurdering er også lagt til grunn av Sivilombudsmannen. I nevnte SOMB- 1996-23 ble følgende uttalt om momentene ved vurderingen av om bankens avtale med kommunen skulle offentliggjøres:

Den konkurransemessige betydningen av å holde opplysninger i avtalen tilbake fra offentliggjøring er ikke i særlig grad konkretisert gjennom de opplysninger som foreligger. En rekke forhold vil være av betydning ved en mulig fremtidig forhandlingssituasjon/anbudskonkurranse. Blant annet vil det fremtidige rentenivå, utlåns, innskudds- og gebyrbetingelser samt kommunens fremtidige behov være av sentral betydning for vurderingen. I forhold til andre kommuner i området kommer det i tillegg inn

at vedkommende kommunes størrelse, behov, innskuddskapital og lånebehov etc. vil være forskjellig fra Fredrikstad kommune. I tillegg til disse uklarhetene ved den reelle konkurransemessige betydning en offentliggjørelse av avtalen, helt eller delvis, har for DnB, kommer det forhold at det i denne saken er spørsmål om offentliggjøring av en avtale en kommune har inngått vedrørende disponering av kommunens midler etc. på vegne av fellesskapet. Pressens og allmennhetens beskyttelsesverdige behov for innsyn i og kontroll med den offentlige forvaltning fremstår da som viktige hensyn å ivareta.

I lovavdelingens uttalelse fra 7. november 2013 uttales følgende om den konkrete vurderingen: Dersom opplysningene kan skade en virksomhets konkurranseevne på andre måter enn ved at andre kan bruke opplysningene i sin egen virksomhet, er man utenfor taushetspliktens kjerneområde. Det er antatt at det da skal mer til før det kan anses å foreligge taushetsplikt, se om dette for eksempel Sivilombudsmannens uttalelse i årsmeldingen 2003 side 59 (SOMB-2003-6), Lovavdelingens nevnte uttalelse 20. januar 2011 (JDLOV-2010-

5859) og Rettleiar til offentleglova side 86. Det må vurderes konkret i hvilken grad hensynene bak taushetsplikten gjør seg gjeldende, og behovet for hemmelighold må veies mot den offentlige interessen som er knyttet til opplysningene. Man må her i større grad enn for de tradisjonelle forretningshemmelighetene legge vekt på omfanget av den eventuelle skadevirkningen, og risikoen for at skaden vil oppstå.

Sivilombudsmannen har i SOMB-2008/571 uttalte seg om taushetsplikt knyttet til offentlige anskaffelser. Og skriver: «En forutsetning for at taushetplikt etter loven er derfor at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold som tilsier at åpenhet i etterkant av anbudsprosessen vil være skadelig for konkurranseforholdene».

Vurderingen av taushetsplikten i denne saken – bevisvurdering og subsumsjon:

Som gjennomgangen av rettskildene over viser må det for avtaler, avtaleklausuler og for opplysninger om forhandlinger foretas en konkret vurdering og en totalvurdering hvor skaden og sannsynligheten for skade veies opp mot de hensyn som taler for og mot taushetsplikt. I det følgende vil retten vurdere hvert enkelt dokument det er krevet innsyn i.

Siemens har krevet innsyn i CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1» inngitt 18. april og 7. juni 2018, fremlagt i FU side 398 og side 404. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at en skal angi forbehold mot kontraktutkastet (FU side 46) ved at dette avmerkes i en særskilt liste. Det er tale om dokumenter med en kolonne hvor en avmerker hvilken artikkel i forslaget til avtalen det gjelder, i neste kolonne gis en beskrivelse av forslag til ny ordlyd eller reservasjon mot avtalebestemmelsen, den tredje

kolonnen skal det angis en begrunnelse for reservasjonen eller forslaget til ny ordlyd. I siste kolonnen fremkommer kommentarer som viser hvorvidt et forbehold er trukket og andre kommentarer til de løpende forhandlingene.

Etter bevisføringen legger retten til grunn at disse to dokumentene gir informasjon om hvilke forbehold eller forslag til endringer i kontrakten CAF tok hhv. 18. april og 7. juni. Uten sladd kan en derfor lese, forbeholdenes innhold og når de er fremmet, hvilke forbehold som siden er endret eller sluppet og når i forhandlingene de er sluppet/endret. Videre får en informasjon om hvilken begrunnelse CAF har gitt i forhandlingene for de forskjellige forbehold. En får ved å fjerne sladden innsyn i CAFs og Sporveiens forhandlinger og CAFs forhandlingsstrategi. I tillegg får en innsyn i konkrete tall og konkrete forbehold knyttet til den enkelte bestemmelse i kontrakten. Spørsmålet blir om dette er opplysninger som «det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.»

Retten legger til grunn at antallet leverandører i det aktuelle markedet er begrenset. I den aktuelle leveransen var det tale om 10 interesserte, 6 som ble prekvalifisert og fem som leverte inn tilbud. Det må legges til grunn at leverandørene kjenner hverandres forhold godt herunder hva som leveres, kvaliteten og totalprisen i tidligere konkurranser, likevel slik at en ikke kjenner den enkelte leverandørs enhetspriser, kalkulasjoner, risikovurderinger i den enkelte kontrakt og risikovurderinger på virksomhetsnivå (risikoportefølje) og forhandlingsstrategier, herunder smertegrense totalt og for enkelte underpunkter. I saken har det videre fremkommet at Sporveien i løpet av 1-3 år vil gå ut i markedet med en ny lignende anskaffelse, hvor en forventer tilbud fra den samme gruppen av tilbydere. Det legges opp til en anskaffelsesprosess av samme type. Det må altså ved vurderingen legges til grunn at de aktuelle leverandører skal konkurrere om samme type oppdrag for samme innkjøper i løpet av 1-3 år. Dette er en konkret fremtidig konkurranse som må ha vekt i vurderingen.

Innsyn vil lettere påvirke fremtidige forhandlinger når de skal skje mellom i hovedsak de samme parter og om i hovedsak de samme produkter. Denne vurderingen av markedet har betydning for alle dokumentene retten vurderer i denne saken.

Retten finner det mest sannsynlig at innsikt i nevnte opplysninger vil kunne innebære tap eller redusert gevinst for CAF ved fremtidige forhandlinger i det aktuelle markedet. Det er mest sannsynlig at informasjon om hvilke forbehold som er tatt og når de ble tatt i forhandlingene, samt hvilke en ikke har opprettholdt vil kunne gi konkurrenter mulighet til å tilpasse seg i fremtidige forhandlinger, slik at CAF må gi mer i forhandlingene eller tape konkurransen. Dette gjelder ikke bare den varslede nye anskaffelsen i Oslo kommune om 1-3 år, men også andre konkurranser i markedet.

Ved vurderingen av om de sladdede opplysningene er underlagt taushetsplikt har retten også tatt med i vurderingen at andre leverandører i stor grad har sladdet tilsvarende lister, når det er bedt om det av Sporveien, som en forberedelse på eventuelle innsynsbegjæringer. Siemens sladdet listene også i samme grad før de ble kjent med tildelingsbeslutningen. Siemens har senere levert inn lister med betydelig mindre sladding. Ved totalvurderingen har retten foretatt en vurdering av hensynene bak taushetsplikten. Hensynet til CAF som beskrevet over trekker i retning av taushetsplikt. Det foreligger fare for et ikke ubetydelig tap. Også hensynet til Sporveiene og den alminnelige konkurransesituasjonen taler for taushetsplikt. Innsyn vil medføre at leverandørene i dette markedet vil kunne starte forhandlinger på et annet kunnskapsnivå. Det vil i praksis bli færre parametere å konkurrere på. Det vil gå ut over konkurrransetrykket og vil kunne gi Sporveien og andre kunder i markedet dårligere betingelser. Dette gjelder enn mer for den varslede anskaffelsen i Oslo.

Hensynet til åpenhet i forvaltningen og særlig i anbudskonkurranser kan ikke slå igjennom i denne situasjonen. Hensynet til kontroll med anbudskonkurranser er i til strekkelig grad ivaretatt på annet vis, ved innsyn i evalueringene og en rekke andre dokumenter.

Fordi retten ikke har fått innsyn i hva som er under sladden, har retten ikke mulighet til å foreta noen detaljert vurdering av hvilke deler av dokumentet som eventuelt ikke er omfattet av taushetsplikt. Retten finner det mest sannsynlig at de sladdede delene er underlagt taushetsplikt. Det er derfor ikke grunnlag for å gi innsyn i disse to dokumentene.

Retten går så over til å vurdere de tre referatene fra 31. mai, 5. og 6. juni som ligger i FU side 307, 315 og 320. Retten finner det mest sannsynlig at innsikt i forhandlingsstrategiene til CAF vil kunne innebære tap eller redusert gevinst for CAF ved fremtidige forhandlinger i det aktuelle markedet. Det er mest sannsynlig at informasjon om hvilke forbehold som er tatt og når de ble tatt i forhandlingene, samt hvilke en ikke har opprettholdt vil kunne gi konkurrenter mulighet til å tilpasse seg i fremtidige forhandlinger, slik at CAF må gi mer i forhandlingene eller tape konkurransen. Dette gjelder ikke bare den varslede nye anskaffelsen av trikker i Oslo kommune om 1-3 år, men også andre konkurranser i markedet. Det må legges til grunn at en i de sladdede delene av referatene vil kunne få informasjon om forbeholdende innhold, CAFs risikovurderinger og om hvor langt de er villig til å strekke seg i forhandlingene og på de enkelte punkter i kontrakten.

Ved vurderingen har retten bla. lagt vekt på at det uttalte formålet med sluttforhandlingene var å utnytte siste rest av konkurransetrykk for å få til en så god avtale for Sporveien som mulig. Dette taler bevismessig for at referatene gir mye informasjon som konkurrenter kan utnytte.

Også her har retten foretatt en totalvurdering der hensynene er avveid. Hensynet til CAF som beskrevet over trekker i retning av taushetsplikt. Det foreligger en tilstrekkelig sannsynlighet for tap av en viss størrelse. Også hensynet til den alminnelige

konkurransesituasjonen taler for taushetsplikt. Innsyn vil medføre at leverandørene i dette markedet vil kunne starte forhandlinger på et annet kunnskapsnivå. Det vil i praksis bli færre parametere å konkurrere på. Det vil gå ut over konkurrransetrykket og vil kunne gi Sporveien og andre kunder i markedet dårligere betingelser. Hensynet til åpenhet i forvaltningen og særlig i anbudskonkurranser kan ikke slå igjennom i denne situasjonen. Hensynet til kontroll med anbudskonkurranser er ivaretatt på annet vis, ved innsyn i evalueringene og en rekke andre dokumenter. Hensynet til tillitsforholdet mellom forvaltningen og leverandøren taler for at en ikke gir innsyn i løpende forhandlinger ved å gi innsyn i disse referatene.

Retten har videre vurdert om det skal gis innsyn i de sladdede delene av den endelig fremforhandlede kontrakten. Den endelige versjonen med sladd er på side 513 i FU. I det følgende vil rette knytte noen kommentarer til hvert enkelt punkt det er krevet innsyn i og så foreta en totalvurdering etter det.

I punkt 12.5.2 er det sladdet nærmere detaljer knyttet til bankgaranti. Vilkår for en bankgaranti innebærer i praksis en kostnad for leverandøren i form av renter og andre kostander banken krever for å stille denne. Innsyn i de nærmere vilkår vil derfor gi andre innsyn i hvilke kostander CAF er villige til å ta herunder kan det gi innsyn i hva bankmarkedet er villig til å gi CAF av vilkår.

I punkt 17.4 er dagbøter regulert. Her er sladdet opplysninger om dagbøtenes størrelser, hvor mange dagers forsinkelse som må tåles før heving og maksimum dagbot. Disse størrelsene sier mye om CAFs vurdering av risikoen i kontrakten sett opp mot egen leveringskapasitet. Informasjon om dette vil være nyttig for andre leverandører i fremtidig konkurranse med CAF. Denne reguleringen må ses i sammenheng med retten til å heve i punkt 19.1 og leverandørens totale ansvar i kontrakten i punkt 34.3. Isolert og samlet gir disse opplysningene innsyn i CAFs risikovillighet og mulige tålegrense i slike leveranser. CAF fikk som Siemens høye poeng knyttet til kontrakten. De hadde altså levert et bedre tilbud til Sporveien enn det som kunne forventes. Det taler for at CAF har strukket seg og at informasjonen i de sladdede delene av kontrakten mest sannsynlig gir utrykk for CAFs smertegrense.

Punkt 19.2 om force majure event går også direkte på risikofordelingen i kontrakten og sier mye om CAFs grense i forhandlingene og vurdering av risiko. Punkt 19.5 gjelder et økonomisk forhold og belyser også risikovillighet og smerteterskel. I 19.5.2 gjelder sladden en avtalt rente som går rett inn i priskalkulasjonene til CAF. I 19.7 er det regulert særlige forhold knyttet til reklamasjon innen rimelig tid. Dette fremstår som et tillegg til en den opprinnelige formuleringen. Her har CAF forhandlet fram en særregulering som har betydning for risiko.

I punkt 23.4 er punkt a sladdet. Sammenlignet med den opprinnelige avtalen finner retten det sannsynlig at det under sladdet er gitt nærmere regulering med tall som definerer hva som skal forstås å være en systematic defect. Slike feil får lett stort omfang og definisjonen av når garantien slår til går direkte på risiko og pris for CAF.

Punkt 23.14.4 regulerer kundens rett til å foreta retting. I forslaget stod det at Sporveien kunne foreta retting selv eller ved tredjemann hvis leverandøren ikke kan foreta dette. Retting skal skje på leverandørens regning. Vilkår som regulerer slik retting på CAFs regning, herunder begrensninger i CAFs plikt til å betale, er reguleringer som går direkte på risiko og som kan være nyttige for andre i konkurransen.

Punkt 23.18 om omlevering. Sett i sammenheng med kontraktsforslaget finner retten det sannsynlig at det under sladden er regulert nærmere vilkår for når omlevering kan kreves i stedet for retting av mangler på den enkelte trikk. Også dette er informasjon som går direkte på risiko og pris. Vilkårene for når leverandøren fortsatt skal være ansvarlig for kjøp direkte fra underleverandøren, jf. punkt 27.3 må holdes hemmelig av hensyn til CAFs forhandlinger med egne underleverandører. Eventuelle fremforhandlede begrensninger viser hvor langt CAF og Sporveien vil strekke seg.

Hvordan CAF konkret beskytter sine immaterielle rettigheter og detaljer rundt disse er informasjon som lett vil kunne skade CAF hvis det blir kjent i markedet.

Punkt 36.6 i kontraktsforslaget regulerer Sporveiens rett til sanksjoner ved brudd på etiske krav. Herunder viser kontraktsforslaget en fee av en ikke ubetydelig størrelse og rett til å heve. Den nærmere reguleringen her går direkte på risiko og pris for CAF.

Over har retten gjennomgått de enkelte punkter i kontrakten. Et hovedfunn ved bevisvurderingen er at de sladdede delene av kontrakten inneholder informasjon om hvilke kostander CAF er villig til å ta, hvilken risiko de er villig til å ta, samt konkrete tall i den forbindelse. Retten finner det mest sannsynlig at innsyn i de sladdede delene av kontrakten vil kunne påføre CAF tap eller redusert gevinst i fremtidige forhandlinger. Andre vil kunne tilpasse seg CAFs nivå i senere forhandlinger. Det er en direkte sammenheng mellom risikofordeling i kontrakten og evaluering av pris. Innsyn i de aktuelle klausuler i denne kontrakten vil være enn mer skadelig for CAF ved det varslede innkjøpet av tilsvarende materiell i det samme markedet Sporveien har varslet om 1-3 år. Da vil innsyn i sluttresultatet medføre at forhandlingene begynner på et annet nivå, mest sannsynlig i nærheten av CAFs smertepunkt.

Også her har retten vurdert hensynene bak taushetsplikten og vurdert disse opp mot hensynene som taler for åpenhet. Hensynet til CAF som beskrevet over trekker i retning av taushetsplikt. Også hensynet til Sporveiene og den alminnelige konkurransesituasjonen taler for taushetsplikt. Innsyn vil medføre at leverandørene i dette markedet vil kunne starte forhandlinger på et annet kunnskapsnivå. Det vil i praksis bli færre parametere å konkurrere på. Det vil gå ut over konkurrransetrykket og vil kunne gi Sporveien og andre kunder i markedet dårligere betingelser. Hensynet til åpenhet i forvaltningen og særlig i anbudskonkurranser kan ikke slå igjennom i denne situasjonen. Hensynet til kontroll med anbudskonkurranser er ivaretatt på annet vis, ved innsyn i evalueringene og en rekke andre dokumenter.

For alle dokumentene har det vært anført at muligheten for forhandlinger om kontrakten er mindre under den nye LOA og nye FYF fra 2016. Det er anført at kontraktens vilkår må kunngjøres og at det er innført et påbud om avvisning av tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anbudsdokumentene. Anførselen er at det nye regimet vil innebære at informasjon fra denne forhandlingen ikke har verdi i fremtidige forhandlinger. Retten kan ikke se at dette taler for en annen konklusjon enn den retten har trukket over. Også i den nye regelverket vil en kunne forhandle. FYF 2016 § 9-1 åpner for konkurranse med forhandling. Det følger av FYF 2016 § 19-7 at oppdragsgiver kan forhandle med leverandøren om alle sider ved tilbudet. Også i det nye regimet er det utlyst en rekke nye anskaffelser der en åpner for forhandlinger. I den aktuelle konkurransen leverte de beste leverandørene tilbud som fikk høy score på det aktuelle tildelingskriteriet, det må en forvente også i fremtidige konkurranser. Retten finner det derfor ikke sannsynlig at det nye regimet vil innebære en forskjell som er av relevans for vurderingen i denne saken.

Retten kan ikke se at argumentet taler mot at det foreligger taushetsplikt i denne saken.

Etter dette har retten kommet til at det er mest sannsynlig at det under sladden i de aktuelle dokumentene i saken er opplysninger som er underlagt taushetsplikt som forretningshemmeligheter. Det kan da ikke gis innsyn i de aktuelle dokumentene.

Retten har for hvert dokument vurdert om det er grunnlag for å fjerne sladden delvis. For kontrakten er det tale om en indre sammenheng mellom mange av postene som taler mot en slik delvis opphevelse av sladden. Dette gjelder også for de øvrige dokumentene. En opphevelse av sladden for enkelte deler har retten ikke bevismessig grunnlag for.

Nærmere om tvisteloven § 22-3, § 22-10, § 21-7 og §21-8.

Når retten over har kommet til at opplysningene er underlagt taushetsplikt etter lov er de sladdede delene av dokumentene underlagt bevisforbud i tvisteloven § 22-3 og kan ikke tillates ført som bevis, hvis ikke vilkårene i andre og tredje ledd er til stede. Partene ble

som nevnt over gitt anledning til å kommentere spørsmålet om behandling etter tvistelovens system. Ingen av partene har begjært innhenting av departementets samtykke. Det følger ikke av loven at retten av eget tiltak skal innhente slikt samtykke. Det vises dessuten til tvisteloven § 32-2 som lar en rekke regler i tvisteloven gjelde så langt de passer i forføyningssaker. Innhenting av slikt samtykke vil forsinke prosessen passer ikke i denne saken som gjelder forføyning. Regelen i andre ledd er derfor ikke aktuell i denne saken.

Når avgjørelse fra departementet ikke foreligger har retten ikke foranledning til å gjøre en vurdering etter tredje ledd. Tredje ledd forutsetter at samtykke er gitt eller nektet. Skoghøy Tvisteløsning 2. utgave side 761 skriver at det er en forutsetning for at retten skal kunne bestemme at beviset skal føres, at spørsmålet først har vært vurdert av departementet. Tredje ledd gir altså ikke retten en adgang til å oppheve taushetsplikten, når departementet ikke har behandlet saken.

Med det resultat retten er kommet til er det ikke nødvendig å vurdere eventuelle begrensninger i bevisførselen etter tvisteloven §§ 21-7 eller 21-8. Disse bestemmelser ble ikke påberopt av partene.

Tvisteloven § 22-10 er ikke påberopt av partene. Det følger av note 1173 til bestemmelsen i rettsdata at § 22-3 gjelder for forvaltningsmessig taushetsplikt. Bestemmelsen i § 22-10 kommer derfor ikke til anvendelse.

Sakskostnader:

Partene har fremlagt sakskostnadsoppgaver. Retten avsier her en prosessledende kjennelse. Det følger av tvisteloven § 20-8 at sakskostnadsavgjørelsen skal ta i den kjennelsen som avslutter saken i instansen. Retten fastsetter derfor ikke sakskostnader nå. Sakskostnader avgjøres i kjennelsen som avgjør hovedkravet.

Ankefrist: Retten fastsetter ankefristen til en uke, jf. tvisteloven § 29-5 andre ledd bokstav a.

SLUTNING

1. Begjæringen om tilgang til bevis tas ikke til følge
2. Ankefristen settes til 1 –en – uke.

Retten hevet

Helge Johannessen

Rett utskrift bekreftes 07.09.2018, Hege Rolt (el.sign) Oslo byfogdembete