Innsyn i sladdede tilbudsdokumenter i Sporveiens trikkeanskaffelse

Hovedspørsmålet var om opplysninger i tilbuds- og kontraktsdokumenter fra en konkurranse med forhandlinger var underlagt taushetsplikt som forretningshemmeligheter, slik at Siemens ikke kunne få innsyn. Retten vurderte også om innsynsspørsmålet skulle behandles som midlertidig forføyning eller som bevistilgang etter tvisteloven.

Sporveien Oslo AS kunngjorde 16. mars 2016 en konkurranse med forhandlinger om anskaffelse av 87 trikker, anslått til mellom 2 og 4,1 milliarder kroner. Siden kunngjøringen skjedde før nytt anskaffelsesregelverk trådte i kraft, var konkurransen regulert av lov om offentlige anskaffelser 1999 og forsyningsforskriften 2006. Seks leverandører ble prekvalifisert, fem leverte tilbud, og etter flere forhandlingsrunder stod Oslo Consortium, Siemens og CAF igjen. Sporveiens styre vedtok 23. mai 2018 å tildele kontrakten til CAF. Før formell meddelelse gjennomførte Sporveien sluttforhandlinger med CAF alene 31. mai samt 5. og 6. juni 2018. Siemens begjærte deretter innsyn i CAFs «Reservations and proposals to Appendix 1» fra 18. april og 7. juni 2018, i bestemte punkter i den endelige kontrakten og i møtereferater fra sluttforhandlingene. Sporveien ga delvis innsyn, men opprettholdt sladding av opplysninger de mente var forretningshemmeligheter. Siemens fremmet 26. juni 2018 begjæring om midlertidig forføyning med krav om innsyn og stans i kontraktsinngåelse. CAF erklærte partshjelp til støtte for Sporveien.

Retten tok først stilling til prosessformen. Selv om saken var reist som midlertidig forføyning, kom retten til at innsynsspørsmålet måtte behandles som et spørsmål om bevistilgang etter tvistelovens regler, fordi kravet gjaldt tilgang til dokumenter som ledd i en allerede anlagt hovedsak om forføyning. Retten viste til at tvisteloven gir uttømmende regler om bevistilgang når sak er reist, og at spørsmålet derfor måtte avgjøres som en prosessledende kjennelse.

Materielt tok retten utgangspunkt i offentlighetsloven § 3 om innsyn, unntaket i § 13 for opplysninger underlagt taushetsplikt, forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 og forsyningsforskriften § 3-2. Partene var enige om at opplysningene gjaldt drifts- eller forretningsforhold. Spørsmålet var om det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde dem. Retten viste til LB-2016-69346, juridisk teori og uttalelser fra Lovavdelingen og Sivilombudsmannen om at vurderingen er objektiv og konkret, og at det må sees hen til risikoen for økonomisk tap eller redusert gevinst ved offentliggjøring.

Retten la til grunn at markedet for denne typen trikker var begrenset, med få leverandører som kjente hverandre godt, og at Sporveien ventet en ny tilsvarende anskaffelse innen 1–3 år. Dette gjorde fremtidig skadepotensial mer nærliggende. Når det gjaldt CAFs forbeholdslister, mente retten at usladdet innsyn ville vise hvilke forbehold CAF hadde tatt, begrunnelsene for dem, hvilke som senere ble frafalt eller endret, og når dette skjedde. Det ville gi innsyn i CAFs forhandlingsstrategi, risikovurderinger og «smertegrense», noe konkurrenter kunne utnytte i senere forhandlinger.

Det samme gjaldt møtereferatene fra sluttforhandlingene. Retten fant det mest sannsynlig at disse dokumentene ville avsløre innholdet i forbehold, CAFs vurdering av risiko og hvor langt leverandøren var villig til å strekke seg. At sluttforhandlingene hadde som formål å utnytte siste rest av konkurransepresset, underbygget at referatene inneholdt konkurransesensitiv informasjon.

For de aktuelle kontraktsbestemmelsene vurderte retten hvert punkt særskilt. Sladdede vilkår om bankgaranti, dagbøter, heving, force majeure, systematiske feil, retting, omlevering, direktekjøp fra underleverandør, immaterielle rettigheter, ansvarsbegrensning og sanksjoner ble ansett å gi innsyn i CAFs kostnadsnivå, risikovilje og konkrete terskler i kontraktsforhandlingene. Retten mente dette samlet kunne påføre CAF tap eller redusert gevinst i fremtidige konkurranser.

Ved totalvurderingen la retten også vekt på hensynet til effektiv konkurranse og tillitsforholdet mellom oppdragsgiver og leverandører. Hensynet til åpenhet og kontroll i anskaffelser ble ansett tilstrekkelig ivaretatt gjennom innsyn i evalueringer og andre dokumenter. Retten fant derfor at de sladdede opplysningene var taushetsbelagte forretningshemmeligheter.

Retten kom til at Siemens ikke hadde krav på ytterligere innsyn i CAFs forbeholdslister, de aktuelle møtereferatene eller de sladdede delene av den fremforhandlede kontrakten. Innsynsspørsmålet ble behandlet som bevistilgang etter tvisteloven, men bevisadgangen var begrenset av lovbestemt taushetsplikt. De omtvistede opplysningene ble ansett som forretningshemmeligheter som det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, særlig fordi de kunne avsløre CAFs forhandlingsstrategi, risikovurderinger og kostnadsterskler i et begrenset marked med forventede fremtidige konkurranser.

Avgjørelsen illustrerer at innsynskrav i anskaffelsessaker ikke bare vurderes etter offentlighetsregelverket, men også kan behandles som spørsmål om bevistilgang når det allerede pågår domstolsprosess. Kjennelsen viser også at opplysninger om kontraktsforbehold, sluttforhandlinger og endelig risikofordeling i en konkurranse med forhandlinger kan være vernet som forretningshemmeligheter, særlig i små og konsentrerte markeder. For anskaffelsesretten understreker avgjørelsen at hensynet til etterprøvbarhet må avveies mot behovet for å beskytte leverandørenes konkurransesensitive informasjon. Samtidig viser den at domstolen legger vekt på om kontrollhensynet er ivaretatt gjennom annet tilgjengelig materiale, som evalueringsdokumenter og begrunnelser.