Oslo byfogdembete: BMO fikk ikke stanset vegdriftskontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 12.09.2018 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 18-077354TVI-OBYF/1

Dommer: Dommerfullmektig Eva Grotnæss Barnholdt

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i anskaffelsessak

Bmo Entreprenør AS Advokat Thomas Gjølberg Naalsund

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim Buskerud fylkeskommune Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med en offentlig anskaffelse. Det er nedlagt påstand om at det ikke kan inngås kontrakt med valgt tilbyder før spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføring av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.

Advokat Morten Goller innga på vegne av BMO Entreprenør AS (heretter BMO) den 18. mai 2018 begjæring om midlertidig forføyning. Saksøkt etter begjæringen er staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune. Ettersom konkurransen ble gjennomført av Statens vegvesen, Region sør, vil de saksøkte heretter benevnes SVV.

Begjæringen innkom retten 18. mai 2018. Karensperioden utløp 2. mai 2018. De saksøkte bekreftet imidlertid i e-post 24. mai 2018 at man ville utsette kontraktsignering til Oslo byfogdembete avsa kjennelse, men ikke lenger enn til 29. juni 2018.

Retten innkalte partene til muntlig forhandling 12. juni 2018. Advokat Fjellheim meldte seg som ny prosessfullmektig for de saksøkte.

På vegne av de saksøkte innga advokat Fjellheim tilsvar 6. juni 2018. Retten mottok deretter prosesskriv 8. og 11. juni 2018 fra BMO. På bakgrunn av anførsler i BMOs prosesskriv 11. juni 2018, begjærte SVV saken utsatt. BMO motsatte seg ikke en utsettelse. Retten besluttet på denne bakgrunn å utsette saken. Det vises til beslutning 11. juni 2018. SVV har bekreftet at kontrakt ikke vil inngås før saken er avgjort i Oslo byfogdembete.

Retten har etter dette mottatt prosesskriv fra BMO 14. juni, 12. juli, 17. august og 21. august 2018. Fra SVV har retten mottatt prosesskriv 13. og 21. august 2018.

Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt 22. og 23. august 2018. Det ble avgitt partsforklaring fra begge sider. Retten viser til rettsboken.

1. Sakens bakgrunn SVV kunngjorde 30. januar 2018 anbudskonkurranse for driftskontrakt veg 0602 Ringerike. Kontrakten gjelder for perioden fra 1. september 2018 til 31. august 2023, og omfatter drifts- og vedlikeholdsoppgaver, med funksjonsansvar for noen av oppgavene, på riksveger, riks-g/s-veger, fylkesveger og fylkes-g/s-veger med tilhørende sideanlegg, sideområder, utstyr og installasjoner i Modum-, Krødsherad-, Sigdal, Ringerike-, Hole og deler av Lier, Øvre Eiker og Jevnaker kommuner. Vegnettet som er omfattet av kontrakten, består av cirka 781 kilometer veg. Byggherren har opsjon på å forlenge kontrakten med 12 måneder. I påvente av en avgjørelse i nærværende sak har SVV inngått en midlertidig kontrakt med NCC for oppfyllelse av oppgavene i kontrakten.

Anskaffelsen ble kunngjort som en åpen anbudskonkurranse og reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser som trådte i kraft 1. januar 2017, jf. konkurransegrunnlaget kapittel B1 punkt 1. Kontraktsverdien er over EØS-terskelverdien og konkurransen er gjennomført etter anskaffelsesforskriften kapittel I og III, jf. anskaffelsesforskriften §§ 5-1 og 5-3.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tildeling av kontrakt skal skje på grunnlag av laveste pris, jf. konkurransegrunnlaget kapittel B3 punkt 3.

Kvalifikasjonskravene var fastsatt i konkurransegrunnlaget kapittel B2. Det fremgår av punkt 1 at med mindre annet er angitt, skal hvert enkelt kvalifikasjonskrav i kapittelet oppfylles. Videre fremgikk av punkt 2.1 at "[l]everandører som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravene vil bli avvist, jf. § 24-2

(1) bokstav a)."

I kapittel B2 punkt 2.4 oppstilles kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder et krav til relevant erfaring i punkt 2.4.1:

"Kvalifikasjonskrav: Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:

1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: drift og vedlikehold av veger 2: Følgende deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktarbeidet:

• vinterdrift
• renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter
• arbeidsvarsling og trafikkavvikling
• drift i og av vegtunneler
• drift av grøntarealer

Dokumentasjonskrav: En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene:

• Navn på mottaker (oppdragsgiver)
• Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2.
• Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere).
• Tidspunkt for leveransen.
• Kontraktens verdi.
• Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommendes rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Leverandøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse."

Det er stilt krav til tilbyders gjennomføringsevne i punkt 2.4.3:

"Kvalifikasjonskrav: Det kreves en beskrivelse av planlagt organisasjon for kontrakten. Det kreves også teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner for oppdraget. I tillegg stilles det krav til kompetanse iht. 'rutine for ledninger og gravearbeid i Region sør kap. 3.1.1 kvalifikasjoner', datert 12.1.2017.

Dokumentasjonskrav

1. Beskrivelse av planlagt organisasjon med nøkkelpersoner for kontrakten.
2. Stillingsbeskrivelser for følgende nøkkelpersonell:
1. Prosjektleder
2. Driftsleder/anleggsleder, skal være 100% tilsluttet og lokalisert i kontrakten
3. Ansvarlig for merkantile funksjoner (regnskap, fakturering, rapporteringer m.m.), skal være 100% tilsluttet og lokalisert i kontrakten.
4. Ansvarlig for KS/HMS Stillingsbeskrivelsen skal inneholde en beskrivelse av stillingens ansvar og plikter, samt krav til nødvendige kvalifikasjoner for stillingsinnehaveren."

Det er fastsatt egne dokumentasjonskrav for nyetablerte leverandører i kapittel B2 punkt 5:

"5 Særlig om nyetablerte leverandører En leverandør som er nyetablert og som ikke kan framlegge all dokumentasjon som påkrevet under punkt 6 nedenfor, må være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten.

Det er særlig viktig at slike leverandører kan dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse. For nyetablerte leverandører presiseres det at det er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoner kompetanse isolert sett.

Dersom en nyetablert leverandør har erfaring fra kontrakter, skal de mest relevante kontraktene som leverandøren måtte ha erfaring fra, fylles ut i henhold til dokumentasjonskravene i punkt 2. Dette selv om kontraktene er av en slik art at de ikke oppfyller de nærmere angitte kravene.

Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at leverandøren blir avvist. Mangelfull eller uriktig utfylt svarskjema vil også kunne medføre avvisning, jf. § 24-1

(2) bokstav b)."

Tilbudsfristen var 13. mars 2018. BMO innga tilbud 12. mars 2018. Som dokumentasjon for oppfyllelse av kravet til erfaring ble det blant annet inngitt en referanseliste med oversikt over oppdrag utført av BMO. Det er på det rene, og ingen uenighet mellom partene, om at BMO som selskap ikke har referanseprosjekter fra rene drifts og vedlikeholdskontrakter av veg. I referanselisten oppgis en rekke oppdrag, herunder blant annet drift og vedlikehold av ferjekaier i Hordaland 2011-2016 og 2016-2021 og Driftskontrakt E1260 Hordaland vest 2016-2022 (arbeidsfellesskap med BMO Elektro). Retten viser til referanselisten for en fullstendig oversikt. Det ble også innlevert en kryssreferanseliste med to kolonner for henholdsvis "Arbeidsprosesser i driftskontrakten" og "Aktuelle referanseprosjekter". BMO tilbød videre flere nøkkelpersoner med erfaring fra drifts- og vedlikeholdsoppgaver langs vei.

I ESPD-skjema (europeisk egenerklæringsskjema), del II, bokstav C ble det opplyst at BMO ikke støttet seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Det ble innsendt forpliktelseserklæringer fra Engebretsen, Hamremoen og Strand og Enger Anlegg, og opplyst i del II, bokstav D at dette var underleverandører BMO hadde til hensikt å bruke for å oppfylle kontrakten.

To leverandører innga tilbud i konkurransen, BMO og NCC Norge AS (heretter "NCC"). BMO hadde det laveste tilbudet med en pris på 460 836 690,18 kroner eksklusive merverdiavgift. NCC hadde nest laveste pris med 463 831 616 kroner eksklusive merverdiavgift.

I brev 20. april 2018 fra SVV ble det opplyst at BMO var avvist fra konkurransen fordi kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt, og at SVV besluttet å tildele oppdraget til NCC. Det ble vist til at BMO ikke hadde dokumentert tilstrekkelig kompetanse på flere av oppgavene angitt i kapittel B2 punkt 2.4. Fra brevet hitsettes:

"Med bakgrunn i vurdering av inngitt tilbud, anser vi at BMO entreprenør AS ikke har tilstrekkelig dokumentert kompetanse på flere av de oppgavene som er angitt i kap. B2 pkt. 2.4. Vi kan ikke med bakgrunn i oppgitte referanseprosjekter vurdere det som at BMO, med forpliktende samarbeidspartnere har dokumentert tilstrekkelig relevant erfaring innenfor drift og vedlikehold av veg og fagfeltene vinterdrift (egenregi), renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, drift i og av vegtunneler og drift av grøntarealer.

Vi finner det ikke sannsynliggjort at referanseprosjektene er tilstrekkelige for å dokumentere at leverandøren har nødvendig kompetanse til å gjennomføre kontrakten.

BMO anses dermed ikke å ha sannsynliggjort at de har forutsetninger for å gjennomføre Driftskontrakt 0602 Ringerike."

Vedlagt brevet var også firmakvalifisering for BMO.

BMO påklaget avvisningen og tildelingsbeslutningen. Det ble vist til at BMO oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget, og derfor ikke skulle vært avvist. I klagen ble det påpekt og redegjort nærmere for at BMO har relevant erfaring med drift og vedlikehold av vei, med vinterdrift, renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, drift i og av veitunneler og med drift av grøntarealer. Samlet sett ble det vist til at BMO har tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad som arbeidet i Ringerike- kontrakten, både gjennom referanseprosjekter, ansattes kompetanse og underleverandører. Det ble anført at SVVs avvisning var i strid med kravet til forutberegnelighet.

Byggeleder Audun Haugerud i Statens vegvesen sendte 9. april 2018 en innstilling til anskaffelseskoordinator Ernst Johnny Jenssen. Det fremgår av innstillingen at Haugerud gjorde en vurdering av BMO både opp mot dokumentasjonskravene i konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 og punkt 5. Konklusjonen var at BMO ikke har dokumentert tilstrekkelig kompetanse på flere av oppgavene i punkt 2.4, og at BMO heller ikke har vist en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke etter punkt 5. Den 12. april 2018 fikk han saken i retur fra nemnda med beskjed om at innstillingen måtte være tydeligere og grundigere på om BMO oppfyller forutsetningene i konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 og punkt 5.

SVV har valgt å fremlegge innstillingen 9. april 2018 og ovennevnte merknad etter begjæring fra saksøker, men fastholder at dette er et internt dokument som i utgangspunktet er unntatt innsyn.

I brev 14. mai 2018 meddelte SVV at klagen ikke ble tatt til følge. Retten gir en nærmere redegjørelse for SVVs begrunnelse nedenfor i den grad det er nødvendig for rettens vurdering.

2. Partenes anførsler

2.1. Saksøkeren, BMO Entreprenør AS, har i korte trekk gjort gjeldende Avvisningen av BMO er uriktig og ulovlig.

SVV har tolket kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget feil. Staten mener tilsynelatende at det etter punkt 2.4.1 må dokumenteres erfaring med samtlige arbeidsprosesser angitt i kravspesifikasjonen. En korrekt, objektiv tolkning av kravet, går imidlertid ut på at tilbyderen samlet sett må dokumentere erfaring med styring, koordinering og planlegging av aktivitetene, ikke konkret gjennomføring av samtlige

aktiviteter. Det er slike aktiviteter en leverandør som sådan kan ha erfaring med. Erfaring med de enkelte aktiviteter knytter seg i vesentlig grad til konkrete ansatte, ikke til leverandøren som sådan, og er lite egnet til å si noe om leverandørens evne til å oppfylle i andre kontrakter. Som hovedregel er det tilstrekkelig å dokumentere erfaring fra de sentrale områdene i kontrakten, jf. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) 2014/81 og KOFA 2014/139.

En tolkning som nevnt ovenfor er også i samsvar med formålet med kvalifikasjonskravene, nemlig å sikre at leverandørene har de nødvendige forutsetninger for å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Et krav om erfaring for hver eneste prosess vil være uforholdsmessig og konkurransebegrensende.

SVVs tolkning er heller ikke i tråd med det forhold at det er åpnet for at nyetablerte selskaper skal kunne kvalifisere seg, jf. kapittel B2 punkt 5. Dersom nyetablerte selskaper skal kunne ha mulighet til å kvalifisere seg, kan ikke kravet tolkes så strengt som til å omfatte konkret erfaring med samtlige aktiviteter under hvert delområde. En tolkning i tråd med SVVs syn, ville innebære at ingen andre enn leverandører med driftskontrakter langs vei ville være aktuelle. I andre regioner har dessuten SVV tolket kravet dithen at dette oppfylles ved å dokumentere erfaring med styring, planlegging og koordinering av arbeidsprosessene.

Det anføres videre at BMO oppfyller kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring med hovedområdet drift og vedlikehold av veger.

En leverandørs erfaring utgjør summen av de ansattes erfaring. BMO har tilbudt tre nøkkelpersoner som samlet har dokumentert omfattende erfaring i sine CV-er med å styre, koordinere og planlegge tilsvarende driftskontrakter. Nøkkelpersonenes erfaring er utvilsomt relevant for å vurdere leverandørens erfaring, jf. KOFA 2014/43, KOFA 2012/215 og KOFA 2014/139. Videre vises det til NA-rundskriv 2010/08, der det fremgår på side 245 at tilbyder som "ikke kan dokumentere å ha utført relevante tilsvarende arbeider, eller at han disponerer over nøkkelpersoner som har slik kompetanse og erfaring som er krevd, skal avvises". Det ville være paradoksalt, ikke forutberegnelig og i strid med kravet til likebehandling om NCC kan kvalifiseres på de samme prosjektene, når nøkkelpersonene hos NCC har sluttet og begynt hos BMO, og BMO samtidig ikke anses kvalifisert.

BMO har gjennom driftskontraktene for elektro og fergekaier dokumentert at selskapet har betydelig erfaring med å styre, koordinere og planlegge arbeidsprosesser som inngår i en driftskontrakt. Erfaring fra de nevnte kontraktene utgjør relevant erfaring som viser at BMO har nødvendige forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Å ikke anse dette arbeidet som relevant, er i strid med kravet til forutberegnelighet. Kombinasjonen av

nøkkelpersonenes, underentreprenørenes og BMOs erfaring med kontrakter som nevnt, må oppfylle kravet til tilstrekkelig erfaring riktig tolket.

Staten legger dessuten til grunn en uforholdsmessig rigid forståelse av dokumentasjonskravet.

BMO oppfyller også kvalifikasjonskravene om tilstrekkelig relevant erfaring fra vinterdrift, renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, drift i og av vegtunneler og drift av grøntarealer. En objektiv forståelse av disse kravene innebærer at leverandørene må dokumentere erfaring med styring, koordinering og planlegging av disse områdene. Kombinasjonen av nøkkelpersonenes brede erfaring, underentreprenørers erfaring og BMOs erfaring innebærer at kvalifikasjonskravene er oppfylt, uansett om man vurderer BMO etter punkt 2.4.1 eller punkt 5. Også der SVV er oppdragsgiver og referanseperson er kontaktet legges det til grunn en uforholdsmessig rigid tilnærming til dokumentasjonskravet, noe det ikke er grunnlag for. Å ikke anse nøkkelpersonenes kompetanse som tilstrekkelig erfaring er i strid med kravet til forutberegnelighet.

BMO oppfyller i alle fall kravene til nyetablerte foretak i kapittel B2 punkt 5. Disse kravene kan ikke praktiseres på en slik måte at nystartede selskaper reelt sett blir hindret fra å delta i konkurransen, jf. Borgarting lagmannsretts kjennelse 12. juli 2016 i sak nr. 16- 104212ASK-BORG/04. Det anføres at BMO har dokumentert at selskapet har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. BMO er et etablert entreprenørselskap med en rekke ressurser til disposisjon for oppdraget. Det har flere nøkkelpersoner med erfaring fra identisk kontrakt og omfattende erfaring med arbeid fra tilgrensende områder. Videre har BMO knyttet til seg underleverandører med relevant erfaring.

Endring i nøkkelpersonell er regulert i kontrakten, og det er ikke grunnlag for å se bort fra noe av det tilbudte nøkkelpersonell, heller ikke Yttervik.

BMO oppfyller kvalifikasjonskravet riktig tolket og anvendt, og skulle ikke ha vært avvist.

BMO har dessuten vært ansett kvalifisert i tilsvarende kontrakter i andre regioner. Det er da i strid med kravet til forutberegnelighet at BMO ikke er ansett kvalifisert også i nærværende kontrakt.

Det er sannsynliggjort et hovedkrav. Saksøkte har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn, og vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt.

BMO Entreprenør AS har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om driftskontrakt veg 0602 Ringerike 2018-2023

inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.

2. BMO Entreprenør tilkjennes sakens kostnader.

2.2. De saksøkte, Staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune, har i korte trekk gjort gjeldende Det er ikke sannsynliggjort noe krav, og begjæringen kan ikke tas til følge.

SVV har ikke lagt til grunn feil forståelse av kvalifikasjonskravet.

Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene har de nødvendige forutsetninger for å kunne gjennomføre de arbeider som den konkrete kontrakten gjelder. SVV står som oppdragsgiver i utgangspunktet fritt til å bestemme hvilke kvalifikasjonskrav som stilles knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1.

Krav til erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad gir anvisning på en bred skjønnsmessig vurdering, der oppdragsgiver har det innkjøpsfaglige skjønnet. En objektiv forståelse av kvalifikasjonskravet tilsier at leverandøren både må ha generell erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra kontrakter om drift og vedlikehold av veger, samt kunne dokumentere erfaring innen de fem deloppgavene som SVV har trukket frem som sentrale områder. Det er ikke grunnlag for å forstå kvalifikasjonskravet om relevant erfaring dithen at det er koordinering og ledelse av driftskontrakten som er det sentrale. Tilbyder må ha tilstrekkelig erfaring også med utførelse av de aktuelle arbeidene.

Vurderingen av om BMO oppfyller kvalifikasjonskravet om relevant erfaring, ligger i kjernen for oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og er ikke noe retten kan prøve. Retten kan kun prøve om SVVs skjønn er basert på feil faktum, om det er vilkårlig, grovt urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

BMO har ikke dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra hovedområdet drift og vedlikehold av veger, verken etter dokumentasjonskravet i punkt 2.4.1 eller punkt 5.

Det er ikke i strid med kravet til forutberegnelighet at SVV ikke har ansett referanseprosjekter knyttet til elektro, kaier og bruer for å være av relevant art og vanskelighetsgrad. SVV mener utførelse av arbeidsoppgavene på vegnettet krever vegfaglig kompetanse, noe som øker sannsynligheten for kontraktsmessig oppfyllelse. Dette kan ikke ses å utgjøre en rettslig feil.

Dokumentasjonskravet for relevant erfaring er tydelig på at tilbyder skal beskrive hva kontraktsarbeidene gikk ut på, herunder skal kontraktsarbeidenes relevans for

kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2 beskrives. BMO har i tilbudet ikke opplyst noe om de oppgitte arbeidenes relevans for kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2. SVV mener da at dette ikke dokumenterer tilstrekkelig erfaring.

Det vil være direkte i strid med kapittel B2 punkt 5 å legge avgjørende vekt på Bråten og Ytterviks kompetanse. Kompetansen til enkeltpersoner skal ikke være avgjørende for firmakvalifiseringen. Yttervik har dessuten sluttet i BMO, og hans erfaring kan ikke vektlegges. I den fremlagte erklæringen forplikter ikke Yttervik seg til å ta ansettelse i BMO dersom BMO får kontrakten.

Dokumentasjonskravet for nyetablerte leverandører, jf. punkt 5, er klart på at tilbyder må være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. BMO har ikke fremlagt dokumentasjon som dokumenterer og sannsynliggjør at BMO har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Den fremlagte prosjektplanen viser manglende kompetanse. Innsendt dokumentasjon viser videre at BMO ikke har arbeidsstyrke med faglig og teknisk kompetanse. Det vises i denne forbindelse til at tilbud må tolkes objektivt, og at tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 annet ledd og NOU 2014:4 side 203. Oppdragsgiver har ikke plikt til å undersøke om tilbyder egentlig har ment noe annet enn det han har skrevet, jf. NOU 2014-4 side 187.

Dokumentasjonskravet er endret som en direkte følge av lagmannsrettens kjennelse i LB- 16-104212. Endringen medførte også at NA-rundskriv 2010/08 ikke lenger kunne være en del av konkurransegrunnlaget da dette var veiledning til et kvalifikasjonskrav som ble endret. Rundskrivet kan derfor ikke vektlegges ved vurderingen i denne saken.

Selv om retten skulle mene at SVVs skjønn kan prøves fullt ut, er det uansett ikke grunnlag for å sette avvisningen av BMO til side.

Det foreligger ikke noe brudd på kravet til likebehandling. Forskjellige fylkeskommuner må ha rett til å fastsette sin egen terskel for hvilken risiko for kontraktsbrudd man er villig til å akseptere, jf. Rt. 2011 side 111 avsnitt 66 til 68. Beslutninger som kommer etter SVVs avvisning, kan uansett ikke innebære at beslutningen i denne saken blir ulovlig. Når det gjelder konkurransene motparten har vist til, er Ofoten-konkurransen den eneste som ligger forut for avgjørelsen i nærværende sak, og her ble det bare gjort en grundig kvalifikasjonsvurdering av tilbyder med lavest pris. BMO har for øvrig heller ikke gjort noe forsøk på å dokumentere at konkurransene er tilstrekkelig sammenlignbare, og det er ikke mulig å se at kvalifikasjonsvurderingen i de andre konkurransene er i samsvar med konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav.

Det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning kan ikke tas til følge.

Staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger.
3. Rettens vurdering

3.1.Sakens hovedspørsmål For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må BMO sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det skal videre foretas en interesseavveining hvor den skade eller ulempe som de saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke står i åpenbart misforhold til den interesse BMO har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Retten kan ikke se at de saksøkte har bestridt at det foreligger sikringsgrunn dersom retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Det legges derfor til grunn at saksøkte ikke bestrider at det foreligger sikringsgrunn.

I prosesskriv 6. juni 2018 opplyste SVV at det kunne bli aktuelt å anføre at midlertidig forføyning ikke kan besluttes fordi den skade SVV blir påført står i åpenbart misforhold til BMOs interesse i at forføyningen blir besluttet. Dette er imidlertid ikke anført senere, heller ikke under rettsmøtet. Retten legger da til grunn at det ikke er påberopt at interesseavveiningen etter § 34-1 annet ledd tilsier at forføyning ikke kan gis.

Det retten må ta stilling til er dermed om BMO har sannsynliggjort et hovedkrav.

SVV har avvist BMO fordi selskapet, etter SVVs vurdering, ikke oppfyller kvalifikasjonskravet inntatt i konkurransegrunnlaget kapittel B2, punkt 2.4.1. BMOs krav er at beslutningen om å avvise BMO fra konkurransen er i strid med anskaffelsesregelverket og må settes til side.

Retten legger til grunn at det er SVVs svar 14. mai 2018 på klagen som må være utgangspunktet for vurderingen av BMOs krav. Det ble da gjort en fornyet vurdering av om tilbudet skulle avvises, og BMOs innvendinger ble vurdert. Avvisningen av 20. april 2018 kan likevel ha betydning i den utstrekning den siste beslutningen viser til, eller bygger på den. Når det gjelder saksbehandlers innstilling 9. april 2018, bemerker retten at den ikke har funnet grunn til å gå nærmere inn i denne, ettersom innstillingen ble sendt tilbake til saksbehandler av nemnda med beskjed om at denne måtte være tydeligere og

grundigere. Innstillingen kan ikke ses å være av noen avgjørende betydning for rettens vurdering.

BMO har for det første gjort gjeldende at SVV har tolket kvalifikasjonskravet feil ved å kreve erfaring og/eller dokumentasjon som det ikke er grunnlag for ut fra en objektiv forståelse av kravet. Videre anføres det at SVV har anvendt kvalifikasjonskravet feil ved at det er lagt til grunn en norm overfor BMO som er i strid med grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, proporsjonalitet og likebehandling.

3.2.Generelt om utgangspunktene for tolkningen og praktiseringen av kvalifikasjonskravene Det rettslige utgangspunktet er at en tilbyder som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget skal avvises, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 første ledd bokstav a. Spørsmålet er om BMO oppfyller kvalifikasjonskravene.

Retten legger til grunn at oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Retten viser til Borgarting lagmannsretts avgjørelse inntatt i LB-2017-156250. Kvalifikasjonskravene skal oppfylle de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, herunder være så klart utformet at en normaltilbyder kan forstå innholdet i dem og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltakelse i konkurransen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, side 325. De generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet/klarhet – slik disse er utlagt i Rt. 2008 side 1705 avsnitt 33 og 34 gjelder også her.

Når det gjelder tolkning av kvalifikasjonskravene, legger retten til grunn at det skal foretas en objektiv tolkning av disse. Retten viser til Borgarting lagmannsretts sak inntatt i LB- 2017-156250, der lagmannsretten sluttet seg til følgende rettslige utgangspunkter skissert av Oslo byfogdembete:

"Når det gjelder de generelle prinsippene for tolkningen av kvalifikasjonskravene synes partene langt på vei å være enig om disse. Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA- 2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012-1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA- 2013-79 avsnitt 37 og KOFA-2012-107.

Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn det som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Dragsten, op.cit., s. 503. ... ..

Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås må med andre ord avgjøres konkret, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 22."

Spørsmålet om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. Hålogaland lagmannsretts kjennelse 12. november 2015, inntatt i LH-2015-119650:

"Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt."

Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2017-156250 og Dragsten, op.cit., side 503. Måten kvalifikasjonskravet er utformet på innebærer at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. KOFA 2016/146 avsnitt 20. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom dette fremstår usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. KOFA 2010/114 og LB- 2016-104212, som direkte gjelder tidligere anskaffelseslov § 5. Bestemmelsen er videreført i nåværende anskaffelseslov § 4, og uttalelsene nevnt foran gjør seg fortsatt gjeldende. Retten legger til grunn at det ikke er uenighet om disse generelle utgangspunktene. Partene er imidlertid uenige om hvor langt det innkjøpsfaglige skjønnet rekker.

Kvalifikasjonskrav for konkurransen er angitt i konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.2 til 2.5. Etter punkt 2.4.1 er det krav om at leverandøren skal ha "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" fra hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger, samt fra fem opplistede deloppgaver "av vesentlig betydning for kontraktarbeidet". Retten viser til gjengivelsen av kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1 ovenfor. Kravet til relevant erfaring skal i henhold til punkt 2.4.1 dokumenteres ved en liste over "inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter" som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. I punkt 5 er det fastsatt egne bestemmelser om dokumentasjonskrav for nyetablerte leverandører. Kvalifikasjonskravene er vilkår for å bli tildelt kontrakten. Leverandører som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravene skal avvises, jf. kapittel B2 punkt 2.1.

SVVs beslutning om å avvise BMO og tildele kontrakten til NCC vil, så langt den ligger innenfor SVVs innkjøpsfaglige skjønn, rettslig sett være uangripelig.

Retten skal ta stilling til to hovedspørsmål i saken. Det første spørsmålet er hvordan kvalifikasjonskravet "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" skal tolkes. Spørsmål nummer to er om SVV har holdt seg innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet ved praktiseringen av kvalifikasjonskriteriet, rett fortolket.

3.3.Kravet til at leverandøren skal ha "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" Etter konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 skulle tilbydere ha "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" fra hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger og fra fem opplistede deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktarbeidet.

I konkurransegrunnlaget for tilsvarende kontrakt for 2013-2018, het det at tilbyder skulle ha "erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad". Kvalifikasjonskravet er altså endret. Som det fremgår ovenfor, har oppdragsgiver betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet, nemlig å sikre kontraktsmessig oppfyllelse.

Uttalelser og avgjørelser knyttet til det tidligere kvalifikasjonskravet om "erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad" vil derfor etter rettens syn kunne ha begrenset betydning for tolkningen av kvalifikasjonskravet slik det nå lyder.

Det følger uttrykkelig av konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 2.4.1 at leverandøren skal ha "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" fra hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger og for fem ulike deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktarbeidet, henholdsvis vinterdrift, renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, arbeidsvarsling og trafikkavvikling, drift i og av vegtunneler og drift av grøntarealer. Kravet til relevant erfaring skulle dokumenteres ved innlevering av en liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skulle blant annet inneholde beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, "herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2". For nyetablerte leverandører er det i punkt 5 vist til at slike må være "særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten".

Dersom en nyetablert leverandør har erfaring fra kontrakter, skal de mest relevante kontraktene som leverandøren måtte ha erfaring fra, fylles ut i henhold til dokumentasjonskravene i punkt 2.

Retten mener at en naturlig språklig forståelse av kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1 er at leverandøren skal ha erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad både fra

hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger (punkt 1) og fra alle de fem deloppgavene opplistet i punkt 2.4.1 (punkt 2). Dette kan leses direkte ut av punkt 2.4.1.

Dokumentasjonskravet i punkt 2.4.1, krever at dokumentasjonen skal inneholde en beskrivelse av relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2. Etter rettens syn støtter dette opp om en forståelse av kvalifikasjonskravet som nettopp nevnt.

Hensikten med kvalifikasjonskravene fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel A2, der det fremgår at "Statens vegvesen Region sør ønsker tilbud fra entreprenører med det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten. Videre kreves erfaring fra tilsvarende arbeider, for utførelse av ovennevnte kontraktsarbeid i henhold til konkurransegrunnlaget". Hensikten med kvalifikasjonskravene er altså å sikre at den valgte leverandøren har de nødvendige forutsetninger for å kunne gjennomføre den utlyste kontrakten.

I konkurransegrunnlaget kapittel A1 er det gitt en oversikt over dokumentene som inngår i konkurransegrunnlaget. Kapittel A inneholder prosjektinformasjon, i kapittel B finnes konkurranseregler og kvalifikasjonskrav og i kapittel C finnes kontraktsbestemmelser. Konkurransegrunnlaget inneholder i kapittel D en beskrivende del, med beskrivelse i kapittel D1. Innledningsvis i kapittel D1 er angitt at drift- og vedlikeholdsoppgavene med tilhørende standard for drift og vedlikehold innenfor hver prosess i den prosessvise kravspesifikasjonen er bygd opp på en bestemt måte nærmere angitt i konkurransegrunlaget: a)Omfang, b)Materialer, c)Utførelse, d)Toleranser, e)Prøving, kontroll, x)Mengderegler. For alle disse punkter vil kapittel D2 og/eller spesiell beskrivelse kunne utfylle spesifikasjonen av den enkelte prosess. Det er deretter over 112 sider gitt en nærmere beskrivelse av drifts- og vedlikeholdsoppgavene i kontrakten.

Kapittel E i konkurransegrunnlaget inneholdt svardokumenter. Videre fremgår det av dokumentlisten i kapittel A1 at en rekke øvrige dokumenter også inngikk i konkurransegrunnlaget, herunder en rekke håndbøker, diverse rundskriv, rapporter og veiledninger.

SVV har i klagesvaret 14. mai 2018 uttalt følgende overordnet om veidriftskontrakten:

"[V]eidriftskontrakt er en kontrakt som skal håndtere alle akutthendelser på det offentlige vegnettet med mindre annet framgår av kontrakten selv. Vegnettet skal inspiseres og det er svært mange ulike typer objekter som skal være gjenstand for slik inspeksjon. I tillegg pålegger kontrakten entreprenøren et funksjonsansvar der entreprenøren pålegges å identifisere feil og mangler på eget initiativ, samt rette de feil som avdekkes. Eksempler på slike oppgaver er rydding av siktsoner, lapping av dekker, rensk/spyling av stikkrenner, iverksette vinterdriftstiltak med mer. Veidriftskontraktene fordrer en generell forståelse av hvilke forhold på, eller langs, vegnettet som kan utgjøre fare for trafikantene, og hvordan disse kan rettes på en mest

mulig sikker og hensiktsmessig måte. I tillegg skal inspeksjonen avdekke behov for utførelse av de mengdebaserte oppgavene, som rensk av grøfter, utskifting av stikkrenner, masseutskifting under dekke, utskifting av skilt med mer. Oppgavene i driftskontrakten på veg er helt avgjørende for fremkommeligheten på veinettet, og leverandørens gjennomføringsevne berører derfor svært viktige samfunnsinteresser, slik som både samfunnssikkerhet og trafikksikkerhet. Det er disse veidriftskontraktene som er førstelinjen når det inntreffer ekstremhendelser på veinettet, slik som ved flom, skred og ulykker. Driftsentreprenøren har som oppgave å sikre at vegnettets samlede funksjon som transportåre daglig blir opprerettholdt, og da også i ekstremsituasjoner. Veidriftskontraktene er derfor sammensatte og komplekse kontrakter, og som det blir feil å omtale som kontrakter bestående av 'relativt enkle oppgaver'. Det som ellers også kjennetegner slike kontrakter, er at leverandøren til enhver tid må være operativ.

Det er derfor også nødvendig å sikre at den leverandør som blir kvalifisert og tildelt kontrakten, vil være fullt ut faglig operativ umiddelbart fra oppstart av kontraktarbeidene. Kontrakten har dermed et innhold og en innretning som tilsier at kravet om at leverandøren skal ha erfaring fra relevant art og vanskelighetsgrad, blir praktisert strengt."

Seksjonssjef Tore Jan Hansen i SVV forklarte i rettsmøtet at det har enorm samfunnsmessig betydning dersom en leverandør ikke fungerer eller det ikke leveres i henhold til bestilling. Ifølge ham finnes det nesten ingen kontrakter som har så stor betydning for samfunnsstrukturen som vegdriftskontraktene.

Retten legger ut fra konkurransegrunnlaget og ovennevnte gjenomgang til grunn at det er tale om en omfattende kontrakt som ivaretar viktige samfunnsmessige oppgaver. Det fremstår derfor også fornuftig og rimelig å legge til grunn at det er krav om erfaring med både hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger og alle de fem deloppgavene. Retten mener det ikke kan oppstilles et krav om erfaring fra alle oppgavene som er omtalt i konkurransegrunnlaget under hver enkelt deloppgave. Det har heller ikke SVV gjort.

BMO har anført at kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1 må tolkes dithen at det kreves erfaring med styring, koordinering og planlegging av de aktuelle aktivitetene, ikke konkret gjennomføring av aktivitetene. Det anføres at det ikke gir noen mening å stille et krav om erfaring med utførelse av oppgavene idet utførelsen knytter seg til den enkelte ansatte, og at SVV uansett ikke har noen garanti for at disse konkrete ansatte skal jobbe på kontrakten. Et krav om erfaring med utførelse vil således ikke være egnet til å sikre formålet med kontrakten, nemlig å sikre kontraktsmessig oppfyllelse.

Etter rettens syn er en forståelse som anført av BMO ikke i tråd med en naturlig språklig forståelse av kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1. Det er ikke angitt noen slik begrensning i ordlyden.

Retten legger til grunn at en viktig del av kontrakten går ut på å styre, koordinere og planlegge aktivitetene, og at det derfor vil være nødvendig å dokumentere slik erfaring for å oppfylle kravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Som seksjonssjef Tore Jan Hansen i SVV forklarte i rettsmøtet, er det imidlertid også svært viktig med fagkompetanse, både administrativt og håndverksmessig, for å utføre oppgavene under kontrakten. Hansen nevnte brøyting og salting som et eksempel på en komplisert oppgave som krever kompetanse på utførelsesnivå. Han forklarte også at SVV har vært initiativtaker til et vegbrev, og at drift og vedlikehold av veg med støtte fra SVV skal etableres som en egen fagretning.

Beskrivelse av drifts- og vedlikeholdsoppgavene i konkurransegrunnlaget kapittel D1 gjelder åpenbart også utførelse av slike oppgaver. Etter rettens syn er det således også i tråd med konkurransegrunnlaget at erfaringskravet også gjelder utførelse av oppgavene. Retten er enig med BMO i at SVV ikke vil ha noen garanti for at konkrete ansatte (foruten nøkkelpersonene) vil jobbe på kontrakten. Retten mener imidlertid likevel at erfaring med utførelse av aktuelle arbeidsoppgaver i et firma kan være avgjørende for å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. Et firma som også tidligere har utført de aktuelle arbeidsoppgavene vil eksempelvis etter rettens syn høyst sannsynlig ha en rekke erfarne ressurser å trekke på. Retten viser også til det som er sagt ovenfor om at kontrakten gjelder utførelse av viktige samfunnsoppgaver. Slik retten ser det, fremstår det heller ikke urimelig å forstå kravet dithen at det også oppstilles et krav om erfaring med utførelse.

BMO har anført at en forståelse som nevnt ovenfor vil stå i motstrid til at det i konkurransegrunnlaget er åpnet opp for deltakelse fra nyetablerte leverandører, ved at dette i realiteten ekskluderer disse fra å delta.

Under rettsmøtet ble det nevnt at det i bransjen er svært vanlig å "skifte jakke". I korte trekk innebærer dette at det firma som får en kontrakt gjerne rekrutterer personer som jobber på den aktuelle kontrakten til å fortsette. En slik praksis, som altså ifølge både SVV og BMO er svært vanlig, viser etter rettens syn at et krav om erfaring også med utførelse ikke står i motstrid til at det er åpnet opp for at også nyetablerte leverandører kan delta. Det følger av de særskilte dokumentasjonskravene for nyetablerte leverandører i kapittel B2 punkt 5 at dersom slike leverandører ikke kan fremlegge all dokumentasjon som påkrevet under punkt 6, jf. punkt 2.4.1, må leverandøren "være særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten". Et krav om erfaring med utførelse vil dermed for en nyetablert leverandør eksempelvis kunne oppfylles ved å redegjøre nærmere for planer om å rekruttere personer som jobber på den aktuelle kontrakten.

Retten konkluderer med at det ikke er grunnlag for å forstå kvalifikasjonskravet i kapittel B2 punkt 4.2.1 dithen at det kun er styring, koordinering og planlegging av aktivitetene

leverandøren må dokumentere erfaring med. Det må også dokumenteres erfaring med utførelse av aktivitetene.

3.4.Spørsmålet om BMO oppfyller kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad Avvisningen av BMO fra konkurransen ble gjort med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a som fastsetter at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Retten må her vurdere om SVV holdt seg innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet ved praktiseringen av kvalifikasjonskriteriet, rett fortolket.

Utgangspunktet for vurderingen er rettens tolkning av kvalifikasjonskriteriet i punkt 2.4.1, nemlig at BMO, og andre tilbydere, måtte dokumentere erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad både fra hovedfagområdene drift og vedlikehold av veier og av de fem deloppgavene opplistet i punkt 2.4.1 nr. 2. Det er, som påpekt ovenfor, etter rettens syn ikke grunnlag for anførselen om at leverandøren kun trenger erfaring med styring og planlegging av slike aktiviteter.

BMO anfører at kvalifikasjonskravet i punkt 2.4.1 er oppfylt. Retten forstår BMOs anførsler dithen at dette er dokumentert både ved å oppfylle dokumentasjonskravene i punkt 2.4.1 og punkt 5.

Spørsmålet er dermed for det første om BMO gjennom sine referanseprosjekter har dokumentert at selskapet er kvalifisert, jf. dokumentasjonskravene i punkt 2.4.1. Retten må ta stilling til om SVVs vurdering av BMOs referanseprosjekter har bygget på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Det legges til grunn at retten fullt ut kan prøve om de momenter SVV har lagt vekt på ved sin skjønnsutøvelse er i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Det følger av dokumentasjonskravene i punkt 2.4.1 at leverandøren skal fremlegge en liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. I punkt 2.4.1 er det videre i seks kulepunkter opplistet hva listen skulle inneholde. Retten viser til gjengivelsen lenger foran i kjennelsen.

BMO oppga i sitt tilbud en rekke referanseprosjekter, herunder drift og vedlikehold av ferjekaier og elektrokontrakter. Vedlagt var også en kryssreferanseliste bestående av to kolonner, der venstre kolonne anga arbeidsprosesser i driftskontrakten og høyre kolonne anga aktuelle referanseprosjekter. Eksempelvis er det angitt i venstrekolonne "Drift/vedlikehold og beredskap" og i høyre kolonne er angitt referanseprosjektene "Drift

og vedlikehold av ferjekaier i Hordaland 2011-2016 og 2016-2021" og "Driftskontrakt Elektro Hordaland Vest E1260 fra 2016-2022".

Ved vurderingen av hovedfagområdet drift og vedlikehold av veger, har SVV i klagesvaret blant annet vist til følgende som begrunnelse for ikke å ta klagen til følge:

"Vi avviser at de tilbudte referanseprosjektene dokumenterer 'erfaring fra sammenlignbart arbeid', jf. klageanførselen. Tvert imot gjelder disse kontraktene erfaring med en annen type arbeider, og som altså ikke omfattes av den utlyste kontrakten. De drifts- og vedlikehold-kontrakter som blir tilbudt av BMO som relevante referanseprosjekt, er spesifikke fagkontrakter og som gjelder oppgaver som skal håndteres i slike fagkontrakter og som nettopp av den årsak ikke er noen del av den utlyste veidriftskontrakten. Erfaring fra slike kontrakter har derfor rent faglig svært begrenset overføringsverdi til en kontrakt på drift og vedlikehold av veg. Vi avviser derfor også at det er 'de samme oppgavene som utføres i slike fagkontrakter som i en generell veidriftskontrakt, men bare på 'ulike objekter'. Veidriftskontraktene skal løse helt 'andre oppgaver' enn de oppgaver som løses i fagkontraktene. Riktignok er de utvalgte elektro- og ferjekaikontraktene også drifts- og vedlikeholds- kontrakter, og som slik sett stiller visse krav overfor leverandøren om inspeksjon og beredskap mv.

Vi avviser likevel at inspeksjons- og beredskapskrav i slike kontrakter kan sammenlignes med de krav som stilles i en veidriftskontrakt. En veidriftskontrakt er en tverrfaglig kontrakt med et stort antall oppgaver som skal koordineres og håndteres, bl.a. stilles det betydelige krav til entreprenørens koordinering av et omfattende vintervedlikehold. Det vises i den sammenheng til at vegnettet i driftskontrakten 0602, Ringerike, har en samlet lengde på 780 km. Beredskapsopplegget i en veidriftskontrakt vil av disse årsaker også avvike fra beredskapsopplegget i fagkontraktene. Generelt stiller veidriftskontraktene strengere krav til både utrykningstid og tilgjengelighet. Da veidriftskontraktene er generelle driftskontrakter for veg, mens driftskontraktene for kaianlegg og elektro er særskilte fagkontrakter for klart definerte og identifiserte objekter, blir innholdet i disse kontraktene svært avvikende også med hensyn på hvilket utstyr og kompetanse som er nødvendig for at selve beredskapen i en veidriftskontrakt skal være operativ.

Beredskapsordningen i en veidriftskontrakt skal fylles med generell veikompetanse, mens beredskapsordningen i en elektrokontrakt vil være elektrofaglig orientert."

Prosjektleder i BMO, Bråten, forklarte i rettsmøtet at BMO har de nødvendige styringssystemene, og at hovedoppgavene etter for eksempel ferjekaikontraktene er overførbare til kontrakten i nærværende sak. Daglig leder i BMO, Jeppe Raaholt, forklarte videre at BMOs ansatte jobber med veg, og har erfaring med drift og vedlikehold innen andre fagområder. Ifølge Raaholt må slik erfaring være svært relevant fordi det dreier seg om tilsvarende type arbeid. Det er anført fra BMO at kontraktene ikke er identiske, men at disse viser betydelig erfaring med å styre og planlegge liknende arbeidsprosesser. Det er blant annet fremlagt kontrakt for Drift og vedlikehold av ferjekaier Hordaland 2016-2021,

og anført at beskrivelsen av kontraktsarbeidene i denne kontrakten viser at det er tale om sammenlignbart arbeid.

Retten legger til grunn at BMO ikke har erfaring med rene drifts- og vedlikeholdskontrakter av vei. De opplistede referanseprosjektene utføres imidlertid på veg. Det er også på det rene at det i flere av BMOs referanseprosjekter er beskrevet arbeidsoppgaver som går ut på eksempelvis inspeksjon, planlegging, beredskap, trafikkavvikling med mer, oppgaver som også kan gjenfinnes i den nærværende kontrakten.

SVV har egne fagkontrakter for eksempelvis bro, kai og elektro. Videre er det egne ansatte som særskilt jobber med slike kontrakter, og andre ansatte som jobber med drifts- og vedlikeholdskontrakter for veg. Haugerud, som er byggeleder på nærværende kontrakt, opplyste i retten at han ikke jobber med kontrakter som gjelder eksempelvis bro, kai og elektro. Seksjonssjef Tore Jan Hansen i SVV forklarte at fagkontraktene representerer en fag- og spisskompetanse som det er viktig å rendyrke. Det at de nevnte kontraktene foregår på vei, er ifølge Hansen en kompetanse å ha med seg i en kontrakt som den foreliggende, men han viste til at dette ikke gir tilstrekkelig erfaring for å drifte vegnettet.

Når det gjelder elektrokontrakten (Driftskontrakt E1260 Hordaland vest 2016-2022), er dette et samarbeid med BMO Elektro. Byggeleder Haugerud forklarte i rettsmøtet at referansen på denne kontrakten opplyste å være overrasket over at Haugerud ringte, ettersom han opplevde å ikke ha BMO Entreprenør som kontraktsmotpart. Referansen for kaikontraktene (Drift og vedlikehold ferjekaier Hordaland 2022-2016 og 2016-2021), opplyste ifølge Haugerud at han ikke anså kontraktene som helt sammenlignbare, idet det å drifte en kai innebærer å drifte enkeltobjekter der de ligger. Det er derfor ikke stor overføringsverdi mellom kaikontrakter og driftskontrakter på veg.

Retten legger til grunn at kvalifikasjonskravet ikke oppstiller et krav om erfaring med identisk arbeid. Det er på det rene at BMO har gjennomført komplekse kontrakter på vei. Retten kan imidlertid ikke se at SVV har bygget på feil faktum når det legges til grunn at referanseprosjektene ikke er av relevant art og vanskelighetsgrad for så vidt gjelder hovedområdene drift og vedlikehold av veger, idet det er tale om en annen type kontrakt, jf. det som er påpekt om dette ovenfor. Den konkrete vurderingen av om referanseprosjektene dokumenterer tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad ligger etter rettens syn innenfor SVVs innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan ikke se at det er påpekt noe fra BMOs side som tilsier at vurderingen er basert på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med kravene til forutberegnelighet eller øvrige anskaffelsesrettslige prinsipper.

Ettersom retten har kommet til at kvalifikasjonskravet om erfaring må tolkes dithen at det oppstiller et krav om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad for både

hovedfagområdene drift og vedlikehold av veger og for de opplistede deloppgavene, blir det etter dette ikke nødvendig for retten å gjøre noen inngående vurdering av SVVs vurdering av BMOs referanseprosjekter når det gjelder deloppgavene.

Retten vil likevel påpeke at den ovenfor har kommet til at det må dokumenteres erfaring ikke bare fra styring, koordinering og planlegging av disse oppgavene, men også utførelse. Det følger videre av dokumentasjonskravet i punkt 2.4.1 at listen over referanseprosjekter for hver av kontraktene skulle inneholde en beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2.

Når det gjelder deloppgaven renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter har SVV i klagesvaret blant annet påpekt at BMO i referanselisten i tilbudet kun har oppgitt erfaring med fjerning av tagging. Det er påpekt at øvrig renhold er en vesentlig større del av oppgaven, og at øvrig erfaring med renhold som påpekt i klagen ikke kan leses ut av tilbudet. Videre er det påpekt at deloppgaven renhold ikke er omtalt i materialet fremlagt om underentreprenøren Hamremoen.

Når det gjelder deloppgaven drift av grøntarealer, har SVV vist til at BMO oppga ett prosjekt i referanselisten, men at omfanget av oppgaven ikke er beskrevet i tilbudet, og dermed ikke kan brukes til vurdering av kompetanse og hvordan prosessen er planlagt gjennomført. Det var heller ikke fremlagt noen forpliktelseserklæring fra underentreprenør Numedal Graving og Transport AS eller noen oversikt over relevante referanser for dette selskapet. SVV har påpekt at det i klageomgangen ble fremlagt nye opplysninger om BMOs erfaring med drift av grøntarealer, men at slik erfaring ikke er mulig å lese ut av tilbudet, og ikke kan legges vekt på.

For både renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter og drift av grøntarealer er det altså fremlagt nye opplysninger i klageomgangen. Tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 annet ledd og det er dokumentasjonen som er inntatt i tilbudet som skal vise at tilbyderen har tilstrekkelig kompetanse, jf. også anskaffelsesforskriften § 23-5. Når det særskilt gjelder grøntarealer, vil retten også bemerke at det ikke var angitt i referanselisten eller kryssreferanselisten at BMO støttet seg på Engebretsen for så vidt gjaldt dette området. Det var riktignok oppgitt i forpliktelseserklæring fra Engebretsen at dette firmaet skulle støtte på sommervedlikehold, men dette var ikke presisert nærmere.

Retten kan ikke se, ut fra det tilbudet som ble inngitt, at SVVs vurderinger av BMOs referanseprosjekter for deloppgavene nevnt ovenfor er basert på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med kravene til forutberegnelighet eller øvrige anskaffelsesrettslige prinsipper. Retten vil også bemerke at SVV er en stor organisasjon med flere regioner og en lang rekke kontrakter. Det ville være svært arbeidskrevende for SVV om det skulle legges til grunn en plikt for dem til å gjøre selvstendige undersøkelser

av referanseprosjekter der SVV er kontraktspart. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille noen slik plikt for SVV.

Det er ikke tilstrekkelig grunn for retten til å gå nærmere inn på SVVs vurdering av BMOs referanseprosjekter for så vidt gjelder de øvrige deloppgavene.

Spørsmålet er imidlertid om BMO har dokumentert at selskapet er kvalifisert etter dokumentasjonskravene for nyetablerte leverandører, jf. kapittel B2, punkt 5. Også her må retten ta stilling til om SVVs vurderinger har bygget på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Punkt 5 er gjengitt ovenfor. Bestemmelsen stiller krav om at en nyetablert leverandører må være "særlig nøye" med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Videre er det "særlig viktig" at disse kan dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke, herunder faglig og teknisk kompetanse. Det er presisert at det for nyetablerte leverandører er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett.

BMO har fremholdt at selskapets, nøkkelpersonenes og underentreprenørenes erfaring i kombinasjon innebærer at dokumentasjonskravene for nyetablerte leverandører er oppfylt. Det er særlig vist til tre av nøkkelpersonenes erfaring både fra identisk kontrakt som den nærværende og deres omfattende erfaring med arbeid fra tilgrensende områder.

Retten gjengir her deler av SVVs svar på klagen, som retten anser sentrale for dette spørsmålet:

"I utgangspunktet vil det være opp til tilbyderne selv å påvise at arbeider som ikke er av 'samme' art som de oppgaver som ligger i kontrakten, er relevante som referansearbeider. Der leverandøren ikke har utført samme type arbeider/kontrakter som det arbeid som inngår i den utlyste kontrakten, bør han være særlig omhyggelig med å påvise at referanse-arbeidene er relevante og dekkende for det arbeid som skal utføres i den utlyste kontrakten. Innenfor saklige grenser, vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å avgjøre om et referanseprosjekt som omfatter andre arbeider enn de arbeider som er beskrevet i kontrakten, er av relevant art og vanskelighetsgrad, samt om den erfaring som presenteres gjennom disse referanseprosjektene er 'tilstrekkelig'".

Videre, på side 11, i punkt 3):

"Vi holder fast ved at BMO ikke er kvalifisert til oppdraget slik kvalifikasjonskravet relevant erfaring er utformet i kapittel B2, punkt 2.4.1. BMO mangler dokumentert erfaring både innenfor hovedfagfeltet 'drift og vedlikehold av veger', og innenfor deloppgavene vinterdrift, renhold, tunneldrift og grøntarealer.

Det er riktig at BMO i sitt tilbud har lagt fram CV på til sammen 3 personer, og som viser at dette personellet har relevant erfaring med veidriftskontrakter. Det er vår oppfatning at erfaringen til dette personellet likevel ikke kan dekke opp for selskapets manglende erfaring med håndtering av de sentrale oppgavene i en veidriftskontrakt. Når BMO mangler så vidt betydelig erfaring på både hovedfagområdet, samt flere av deloppgavene, og som er definert som særskilte kvalifikasjonskrav i den utlyste kontrakten, blir det for sårbart å dekke opp disse manglene hos leverandøren med et fåtall personer innplassert i nøkkelroller. Vi minner i den sammenheng også om at det i konkurransegrunnlaget blir stilt krav til nøkkelpersoners kompetanse i tillegg til kvalifikasjonskravet i kapittel B2 2.4.1. Det nøkkelpersonell som er tilbudt, er slik sett ikke annet enn det minimum som er helt nødvendig for å bli kvalifisert på det særskilte kvalifikasjonskravet nøkkelpersoners kompetanse.

I forhold til de krav som gjelder for å bli kvalifisert til oppdraget, har BMO gjennom dette personellet ikke vist annen erfaring enn den erfaring som enhver annen tilbyder i konkurransen må påvise for å bli kvalifisert til oppdraget i tillegg til å være kvalifisert på kvalifikasjonskravet B2 pkt. 2.4.1. Erfaring.

I denne sammenheng vises til at den utlyste kontrakten er en kontrakt av lang varighet, betydelig verdi og av stor samfunnsmessig betydning. I slike kontrakter vil erfaring hos et svært begrenset antall nøkkelpersoner, være av mer underordnet betydning i forhold til de krav som stilles til firmaet som sådan.

Det vises i den sammenheng også til kvalifikasjonsgrunnlaget kapittel B2 punkt 5…"

Som påpekt ovenfor under punkt 3, er kvalifikasjonskravet ikke lenger det samme som det var på den aktuelle kontrakten for 2013-2018. SVV har også endret dokumentasjonskravet. Punkt 4.1 og 4.1.1 i kapittel B2 i konkurransegrunnlaget for 0602 Ringerike for 2013-2018 lød slik:

"4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan framlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Dette gjelder også for firma som fusjonerer eller kjøpes opp av annet firma mens tilbudsbehandlingen pågår.

4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.1, skjema E2-4.1.1."

I konkurransegrunnlaget for 2013-2018 var det i punkt 4.4 stilt krav til gjennomføringsevne:

"4.4 Gjennomføringsevne

Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som er stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne.

4.4.1 Tilbyders omsetning Tilbyders gjennomsnittlige årlige omsetning bør være minst like stor som den årsomsetning kontrakten vil generere. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.1, skjema E2-4.4.1.

4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget. Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2."

SVV forklarte i rettsmøtet at kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet ble endret som en følge av at SVV hadde tapt flere saker mot BMO i domstolene, og at kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet følgelig ble forstått og tolket på en måte av domstolene som ikke var tilsiktet fra SVVs side. Endringen kom som en direkte følge av Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-16-104212. Lagmannsretten viste i den saken, på side 16 i kjennelsen, til følgende:

"Lagmannsretten tilføyer at det kan synes som om SVV ved sin samlede vurdering i brevet 18. april 2016 også har lagt vekt på at BMO ikke har kunnet dokumentere noen erfaring med tilsvarende arbeider, jf. brevets punkt 2.1. I den samlede vurderingen i punkt 2.2 heter det blant annet:

Det innleverte tilbud oppfyller etter vår oppfatning ikke kravet til erfaring med tilsvarende arbeider, og tilbyder har heller ikke godtgjort at gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet, og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten. Vi anser derfor at vi har plikt til å avvise tilbudet som følge av manglende oppfyllelse av krav til deltakelse i denne kontrakten.

At BMO ikke kunne dokumentere erfaring er et moment som ikke skulle ha vært vektlagt ved vurdering av BMO som et nyetablert firma. Det må være nøkkelpersonellets erfaringer og kompetanse som i de tilfellene skal vurderes, og SVV har funnet det kravet oppfylt."

Både kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav er, som nevnt, siden endret. Tidligere avgjørelser som knytter seg til tidligere kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav kan da ikke uten videre legges til grunn for rettens avgjørelse. Retten må gjøre en selvstendig vurdering av kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget i denne saken.

Retten legger til grunn at konkurransegrunnlaget må forstås slik at det ikke stilles ulike krav til kvalifikasjoner for et nyetablert firma og et allerede etablert firma. Det er måten kvalifikasjonene skal dokumenteres og sannsynliggjøres på, som er ulike i de to

situasjonene. Et nyetablert firma må sannsynliggjøre sin kompetanse som angitt i konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 5.

For nyetablerte leverandører fremgår det av punkt 5 at det er "særlig viktig" at slike kan dokumentere en "tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse". Videre er det uttrykkelig presisert at "det er leverandørens evne som sådan til å gjennomføre kontrakten som vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett". Det er altså skjedd flere endringer i dokumentasjonskravet sammenholdt med tidligere. Retten peker særlig på momentet om at det er leverandørens evne som sådan som vurderes. Dette gir en klar anvisning på at også andre forhold enn enkeltpersoners, herunder nøkkelpersoners kompetanse, er av betydning for vurderingen, og at kompetanse og erfaring hos nøkkelpersonene alene ikke uten videre vil bli ansett som tilstrekkelig.

BMO har til støtte for sitt syn vist til NA-rundskriv 2010/08. I rundskrivet er det gitt kommentarer til konkurransegrunnlaget slik det tidligere lød, som sitert ovenfor. Til punkt 4.1 Erfaringer er det påpekt følgende:

"Innhenting av tilleggsopplysninger kan være aktuelt. Ved tvil om oppfyllelsen av krav skal en særskilt vurdere om nøkkelpersoner som tilbyder disponerer for oppdraget har nødvendig kompetanse og erfaring som er krevd."

Videre hitsettes fra kommentaren til punkt 4.1.1, slik denne lød:

"Her vektlegges erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Grunnlaget for bedømmelsen er de arbeider tilbyder selv har hatt ansvaret for utførelsen av.

Her skal en vurdere om tilbyder tilfredsstiller det generelle kvalifikasjonskravet: Generelt kreves at tilbydere er kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt.

Tilbyder som ikke kan dokumentere å ha utført relevante tilsvarende arbeider, eller at han disponerer over nøkkelpersoner som har slik kompetanse og erfaring som er krevd, skal avvises."

Merknadene i rundskrivet gjelder et kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav som nå er endret. Rundskrivet vil derfor etter rettens syn alene av denne grunn ha begrenset vekt. Det er også på det rene at rundskrivet var en del av konkurransegrunnlaget for kontrakt 0602 Ringerike 2013-2018, men at dette ikke utgjør en del av konkurransegrunnlaget for tilsvarende kontrakt for årene 2018-2023. Retten viser til konkurransegrunnlaget kapittel A1, Dokumentliste. NA-rundskriv 2010/8 er ikke oppført som ett av dokumentene som er del av konkurransegrunnlaget.

En naturlig språklig forståelse av kvalifikasjonskrav i punkt 2.4.1 og tilhørende dokumentasjonskrav for nyetablerte leverandører i kapittel B2 punkt 5 sett i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig, herunder det forhold at NA-rundskriv 2010/8 ikke er en del av konkurransegrunnlaget, tilsier etter rettens vurdering at det måtte være forutberegnelig for tilbyderne at det etter punkt 5 ikke alene ville bli gjort en vurdering av nøkkelpersonellets erfaringer og kompetanse. Retten kan ikke se at dette er verken usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med konkurranserettslige prinsipper. Ut fra de kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav som er oppstilt, er det etter rettens syn ikke grunnlag for å fastholde en rettsoppfatning om at det kun er nøkkelpersonellets erfaringer og kompetanse som skal vurderes.

Noe annet er at det selvsagt ikke kan legges vekt på en tilbyders manglende referanseprosjekter der selskapet er nyetablert og ikke har noen tidligere kontrakter, jf. at det fremgår av dokumentasjonskravet i punkt 5 at erfaring fra kontrakter skal fylles ut i henhold til dokumentasjonskrav i punkt 2 dersom en nyetablert leverandør har erfaring med kontrakter. Det ville ha vært i direkte strid med forutsetningene for konkurransen dersom kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene skulle praktiseres på en slik måte at man i realiteten stilte krav til erfaring fra kontrakter fra nyetablerte leverandører.

SVV har i klagesvaret gjort en vurdering av referanseprosjektene, nøkkelpersonellets erfaring og tilbudte underentreprenører. Som påpekt ovenfor, er det i klagesvaret gitt en særskilt begrunnelse for hovedfagområdet drift og vedlikehold av veger, og for hver av kontraktens deloppgaver som i konkurransegrunnlaget er oppgitt å være av vesentlig betydning for kontraktarbeidet. Begrunnelsen for hovedfagområdene og delområdene må ses i sammenheng blant annet med oppsummeringen i punkt 3) i klagesvaret, gjengitt ovenfor.

Når det gjelder hovedområdene drift og vedlikehold av veger, har BMO anført at det vil være paradoksalt, ikke forutberegnelig og i strid med prinsippet om likebehandling om NCC kan kvalifiseres på de samme prosjektene, når nøkkelpersonene hos NCC har sluttet og begynt hos BMO, og BMO samtidig ikke anses kvalifisert.

Retten vil her påpeke at NCC har kvalifisert seg på bakgrunn av dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 2.4.1, nærmere bestemt ved angivelse av referanseprosjekter. NCC har, i motsetning til BMO, som selskap den fordelen å ha erfaring fra en rekke vedlikeholdskontrakter på veg. At NCC har erfaring fra slike kontrakter, innebærer en konkurransefordel for dem, men kan ikke ses å innebære noen forskjellsbehandling. NCC har ikke vært vurdert etter reglene som gjelder for nyetablerte leverandører. SVV har gjort en vurdering av BMOs erfaring, både etter punkt 2.4.1 og punkt 5. Ved vurderingen etter punkt 5 er det blant annet lagt vekt på de tilbudte nøkkelpersonene og den erfaring de har blant annet fra arbeid i NCC. Det fremgår av punkt 5 at en nyetablert leverandør må være "særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å

gjennomføre kontrakten" og at det er "særlig viktig at slike leverandører kan dokumentere en tilstrekkelig stor arbeidsstyrke for gjennomføring av kontrakten, herunder faglig og teknisk kompetanse". Retten anser det forutberegnelig for BMO at SVV da ville gjøre en grundig vurdering av selskapets forutsetninger for å gjennomføre kontrakten, også på bakgrunn av andre momenter enn nøkkelpersonenes erfaring.

BMO har videre vist til at de tre tilbudte nøkkelpersonene samlet har dokumentert omfattende erfaring med å styre, koordinere og planlegge tilsvarende driftskontrakter. Det anføres at man ikke med rimelighet kan skille mellom leverandørens erfaring og nøkkelpersoners erfaring.

SVV har ikke bestridt at nøkkelpersonene har relevant erfaring, noe retten også legger til grunn for avgjørelsen. Klagesvaret viser at det er sett hen til nøkkelpersonenes erfaring ved vurderingen av om BMO oppfyller kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring, jf. konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 5, jf. punkt 2.4.1. SVVs vurdering er imidlertid at nøkkelpersonenes erfaring ikke kan dekke opp for selskapets manglende erfaring i denne konkrete kontrakten, og det er her lagt vekt på at kontrakten er av lang varighet, betydelig verdi og av stor samfunnsmessig betydning. Det er altså ikke sett bort fra nøkkelpersonenes erfaring ved vurderingen av firmaets erfaring. Riktignok er det etter at begjæringen om midlertidig forføyning ble inngitt oppstått uenighet knyttet til Yttervik, som var tilbudt som driftsleder, og spørsmålet om han vil være tilgjengelig for gjennomføring av kontrakten. Dette spørsmålet er ikke avgjørende for rettens vurdering av saken, og retten går derfor ikke nærmere inn på dette.

Etter rettens syn ligger denne saken annerledes an enn saken inntatt i KOFA-2012-215 som BMO har vist til. Den saken gjaldt anskaffelse av rådgivningstjenester, og det dreide seg om en leveranse som kunne leveres av en enkelt saksbehandler alene. Den nærværende kontrakt er, som det fremgår ovenfor, av stor samfunnsmessig betydning, og av en helt annen art og omfang enn kontrakten i nettopp nevnte sak. Retten påpeker også igjen at både kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet i nærværende kontrakt er et annet enn det var i eksempelvis KOFA-2014/139, der det uttrykkelig var angitt i kvalifikasjonskravet at [p]lanlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig".

Retten kan på bakgrunn av ovennevnte ikke se at BMOs innvendinger knyttet til SVVs vurdering av om BMO oppfyller kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring med hovedområdene drift og vedlikehold av veger, jf. dokumentasjonskravet i kapittel B2 punkt 5, kan føre frem. Vurderingen bygger ikke på feil faktum, den er ikke usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med kravet til forutberegnelighet eller øvrige grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget kapittel B2 punkt 5 at en leverandør som er nyetablert og ikke kan fremlegge all dokumentasjon som påkrevet under punkt 6, må være "særlig nøye med å dokumentere og sannsynliggjøre at han likevel har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten". Vinterdrift er en av deloppgavene av vesentlig betydning for kontrakten, og som det dermed måtte dokumenteres tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra. Nærmere beskrivelse av arbeidet finnes i konkurransegrunnlaget del D1 punkt 9. Vinterdriften er her beskrevet over 15 sider.

I firmakvalifiseringen har SVV opplyst følgende om deloppgaven vinterdrift:

"Vinterdrift er i kontrakten priset til ca halvparten av kontraktssummen. Det er erfaringsmessig behov for ca 40 enheter for å kunne utføre brøyting og strøing i henhold til dagens krav. Behov for tiltak må identifiseres og underentreprenører må følges opp gjennom kontrollvirksomhet fra hovedentreprenør. Vegnettet i kontrakten har en ÅDT fra 85-22000, og det er både bygater og hovedferdselsårer som E16 og rv7.

• BMO beskriver i prosjektplanen at de skal utføre vinterdrift på tre roder i egenregi. Det er ikke dokumentert kompetanse gjennom referanseprosjektene, eller sannsynliggjort hvordan prosessen er planlagt gjennomført på disse rodene.
• For de resterende rodene har de tilknyttet seg lokale underentreprenører til vinterdrift."

SVV har i klagesvaret blant annet påpekt at det i tilbudet kun er tilbudt to nøkkelpersoner som kan påvise relevant erfaring med vinterdrift, "samtidig som tilbudet fra BMO framstår som høyst uklart på hvordan vintervedlikeholdet vil bli gjennomført dels i egenregi og dels ved bruk av flere underentreprenører." BMO har innvendt mot dette at det ikke er uklart hvordan vintervedlikeholdet vil bli gjennomført. Det er her vist til prosjektplanen som ble innsendt sammen med tilbudet.

Som del av tilbudet innga BMO en prosjektplan, herunder en ressursplan i punkt 5. Ressursplanen består av fire kolonner. I første kolonne er oppgitt maskiner og utstyr, i andre kolonne er oppgitt "I prosjektet", i tredje kolonne "Disponibelt i BMO" og i fjerde kolonne "Disponibelt hos UE". Byggeleder Haugerud forklarte i rettsmøtet at han var overrasket over planen, og forklarte at man anslagsvis trenger cirka 40 maskiner for å utføre brøyting og strøing, mens man ved summering av maskinene oppgitt i planen finner cirka 20 enheter.

BMO forklarte i retten at ressursplanen viste maskiner tilgjengelig hos BMO og underentreprenørene, og ikke det totale antall enheter BMO planla å bruke i prosjektet. Det fremgår imidlertid ikke noe sted i tilbudet at BMO hadde planer om å anskaffe ytterligere maskiner enn de som fremgikk av ressursplanen. Retten kan på denne bakgrunn ikke se at SVV har bygget på feil faktum når det er lagt til grunn at det er uklart hvordan vintervedlikeholdet vil bli gjennomført.

Retten har lenger foran i kjennelsen konkludert med at SVVs vurdering av BMOs referanseprosjekter for så vidt gjelder hovedområdene drift og vedlikehold av veger og delområdene renhold av trafikkarealer/objekter og drift av grøntarealer ikke har bygget på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Retten kan heller ikke se at BMOs innvendinger for så vidt gjelder SVVs vurdering av dem som nyetablert leverandør kan føre frem, og det hefter ikke feil som nevnt foran ved SVVs vurdering på dette punkt. Det vises til ovennevnte vurderinger. Retten kan ikke se at det er gjort noen uforholdsmessig vurdering av nøkkelpersonenes erfaring eller at det er lagt til grunn en uforholdsmessig rigid forståelse av dokumentasjonskravene.

Det bemerkes for ordens skyld at retten ikke har funnet det nødvendig å vurdere BMOs innvendinger mot SVVs vurderinger av om kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring er oppfylt etter punkt 2.4.1, jf. punkt 5, når det gjelder alle deloppgavene av vesentlig betydning. Ettersom retten har kommet til at SVV holdt seg innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet ved vurderingen av om BMO oppfylte kravet til tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra hovedområdene drift og vedlikehold av veger, pliktet SVV uansett å avvise BMO fra konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a.

3.5.Spørsmålet om det foreligger brudd på kravene til likebehandling og forutsigbarhet på grunn av SVVs vurderinger av BMO i andre kontrakter BMO har anført at selskapet har blitt ansett kvalifisert i tilsvarende kontrakter, nærmere bestemt driftskontrakt veg 0601 Numedal 2018-2026, driftskontrakt 1816 Ofoten 2018- 2023, 1504 Ytre Romsdal 2018-2023, driftskontrakt 0501 Gjøvik-Toten 2018-2023 og driftskontrakt 1201 Asola 2018-2023. Det anføres å være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet at BMO er ansett kvalifisert i disse kontraktene, men ikke i den nåværende kontrakten.

SVV har påpekt at beslutninger som kommer etter SVVs avvisningsbeslutning i nærværende sak ikke kan innebære at denne beslutningen blir ulovlig. Retten kan slutte seg til at SVV vanskelig kan sies å ha opptrådt i strid med prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet ved avvisningen når det gjelder avgjørelser tatt etter SVVs avvisning. Avgjørelsene i Ytre Romsdal-kontrakten, Gjøvik-Toten-kontrakten og Asola kontrakten er kommet etter SVVs avvisning.

Når det gjelder Numedal-kontrakten, har SVV i klagesvaret påpekt at det kun er innstilte tilbyder som er vurdert på kvalifikasjonskravene. I Numedal-kontrakten hadde NCC Norge AS laveste pris. BMO var rangert som nr. 3, og det ble dermed ifølge SVV ikke vurdert hvorvidt BMO var kvalifisert. Det fremgår av innstillingsnotat av 14. februar 2018 at det kun ble gjort firmakvalifisering av NCC. Retten kan se at det er noe grunnlag for å betvile

dette, heller ikke ut fra at det i orienteringen om tildelingen er opplyst at "tilbudene" som ble evaluert oppfyller kravene til konkurransen.

Når det gjelder Ofoten-kontrakten, bemerker retten at det fremgår av skjema for firmakvalifisering at det er markert med "ok" i rubrikken for "2.4.1 Relevant erfaring". Videre er det i punkt 12 d i anskaffelsesprotokollen angitt at BMO ble ansett kvalifisert. Seniorrådgiver Sturla Folkestad forklarte imidlertid i retten at nemnda ikke gjorde noen kvalifikasjonsvurdering av andre tilbydere enn den med lavest pris, og at både anskaffelsesprotokollen og det nevnte skjemaet var ferdigstilt fra saksbehandler. Retten forsto det slik at "ok" noen ganger kunne komme opp som en følge av at tilbyder har lavest pris, andre ganger fordi dokumentasjon er gjennomgått og funnet ok. Dette anses uansett ikke avgjørende. I tråd med det som ble forklart fra Folkestad, legger retten til grunn at det ikke ble gjort noen grundig kvalifikasjonsvurdering av BMO på den aktuelle kontrakten.

Retten viser også til at kvalifikasjonskravene i både Ofoten-kontrakten, Ytre Romsdal- kontrakten og Gjøvik-Toten kontrakten er formulert annerledes enn i konkurransen i nærværende sak. Ingen av de nevnte kontrakter har krav til drift i og av vegtunneler og drift av grøntarealer regnet opp som deloppgaver av vesentlig betydning for kontraktsarbeidet. SVV har også påpekt at heller ikke tilbudene er identiske, blant annet ved at det er tilbudt andre underentreprenører i de forskjellige konkurransene.

Retten kan etter ovennevnte vurderinger ikke se at det foreligger noe brudd på kravet til likebehandling eller forutsigbarhet på grunn av SVVs vurderinger av BMO i andre kontrakter.

3.6.Konklusjon Retten konkluderer etter dette med at det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav. Begjæringen tas ikke til følge. Det er ikke grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning til tross for at kravet ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2.

SVV har etter dette vunnet saken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2, jf. tvisteloven § 32-2, krav på å få dekket sine sakskostnader. Retten har vurdert, men kommet til at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Det er fremsatt et krav på 447 155 kroner inkludert merverdiavgift. BMO har ikke hatt innvendinger til kravet. Retten mener kravet fremstår rimelig og nødvending ut fra sakens betydning, og tar dette til følge. Det bemerkes for øvrig også at motparten fremsatte et sakskostnadskrav på 823 600 kroner eksklusive merverdiavgift.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. I sakskostnader for Oslo byfogdembete betaler BMO Entreprenør AS til staten v/Samferdselsdepartementet og Buskerud fylkeskommune i fellesskap 447 155 – firehundreogførtisjutusenetthundreogfemtifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne kjennelse.

Retten hevet

Eva Grotnæss Barnholdt