Oslo byfogdembete: BMO fikk ikke stanset vegdriftskontrakt

Hovedspørsmålet var om BMO hadde sannsynliggjort at avvisningen fra konkurransen var i strid med anskaffelsesregelverket. Dette avhang særlig av hvordan kvalifikasjonskravet om "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad" skulle tolkes og anvendes.

Statens vegvesen Region sør kunngjorde 30. januar 2018 en åpen anbudskonkurranse om driftskontrakt veg 0602 Ringerike for perioden 2018–2023, med opsjon på forlengelse i 12 måneder. Anskaffelsen var over EØS-terskelverdien og skulle tildeles på grunnlag av laveste pris. Kvalifikasjonskravene omfattet blant annet at leverandøren skulle ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra drift og vedlikehold av veger og fra fem deloppgaver: vinterdrift, renhold av trafikkarealer/trafikkobjekter, arbeidsvarsling og trafikkavvikling, drift i og av vegtunneler og drift av grøntarealer.

BMO leverte tilbud med lavest pris. Selskapet opplyste imidlertid i ESPD at det ikke støttet seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene, selv om det samtidig hadde vedlagt forpliktelseserklæringer fra flere underleverandører. Det var på det rene at BMO som selskap ikke hadde referanseprosjekter fra rene drifts- og vedlikeholdskontrakter for veg. De viste blant annet til kontrakter om drift og vedlikehold av ferjekaier og en elektrokontrakt.

Ved brev 20. april 2018 avviste Statens vegvesen BMO fra konkurransen og besluttet å tildele kontrakten til NCC Norge AS, som hadde nest laveste pris. BMO klaget uten å få medhold, og begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 om at det ved midlertidig forføyning må sannsynliggjøres både et krav og en sikringsgrunn. Sikringsgrunn var ikke bestridt dersom hovedkravet var sannsynliggjort, og retten konsentrerte derfor vurderingen om hvorvidt BMO hadde sannsynliggjort at avvisningen var ulovlig.

Retten redegjorde først for de generelle utgangspunktene ved tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskrav skal tolkes objektivt, med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå dem. Oppdragsgiver har betydelig skjønnsfrihet ved fastsettelsen av kravene og ved vurderingen av om disse er oppfylt, men skjønnsutøvelsen kan prøves dersom den bygger på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller strider mot grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la retten avgjørende vekt på ordlyden i punkt 2.4.1. Etter rettens syn innebar denne at leverandøren måtte ha erfaring både fra hovedfagområdet drift og vedlikehold av veger og fra samtlige fem opplistede deloppgaver. Retten avviste BMOs anførsel om at det var tilstrekkelig å dokumentere erfaring med styring, koordinering og planlegging. En naturlig språklig forståelse, sammenholdt med dokumentasjonskravet og kontraktens karakter, tilsa at erfaring også måtte omfatte utførelse av oppgavene. Retten fremhevet at kontrakten gjaldt omfattende og samfunnskritiske vegdriftsoppgaver, og at det derfor var saklig å kreve bred og operativ erfaring.

Ved vurderingen av om BMO oppfylte kravet, la retten til grunn at selskapet ikke hadde erfaring med rene vegdriftskontrakter. Referansene knyttet til ferjekaier og elektro kunne ha enkelte likhetstrekk, men retten fant ikke grunnlag for å sette til side Statens vegvesens vurdering av at disse kontraktene ikke hadde tilstrekkelig relevant art og vanskelighetsgrad for hovedområdet drift og vedlikehold av veger. Denne vurderingen lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Retten vurderte også bestemmelsen om nyetablerte leverandører. Den forsto konkurransegrunnlaget slik at kvalifikasjonsnivået var det samme for nyetablerte og etablerte leverandører, men at dokumentasjonsmåten var forskjellig. For nyetablerte leverandører var det uttrykkelig presisert at det er leverandørens evne som sådan som skal vurderes, ikke enkeltpersoners kompetanse isolert sett. Retten mente derfor at BMO ikke kunne bygge kvalifikasjonen hovedsakelig på et fåtall nøkkelpersoners erfaring. Henvisninger til eldre konkurransegrunnlag, NA-rundskriv og tidligere saker fikk begrenset betydning fordi kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene nå var endret.

På denne bakgrunn fant retten at BMO ikke hadde sannsynliggjort at avvisningen var i strid med anskaffelsesregelverket.

Oslo byfogdembete kom til at BMO ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav etter tvisteloven § 34-2. Retten mente at kvalifikasjonskravet lovlig kunne forstås slik at leverandøren måtte dokumentere erfaring både fra drift og vedlikehold av veger og fra de særskilt angitte deloppgavene, og at erfaringen også måtte omfatte utførelse. Statens vegvesens vurdering av BMOs referanser og av BMO som nyetablert leverandør lå innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor forkastet.

Kjennelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav om relevant erfaring tolkes ut fra ordlyden i konkurransegrunnlaget og kontraktens konkrete innhold. For driftskontrakter med bredt og samfunnskritisk innhold kan oppdragsgiver stille relativt strenge krav til erfaringens art og bredde. Saken viser også at bestemmelser om nyetablerte leverandører ikke nødvendigvis senker kvalifikasjonsnivået, men kan innebære et annet dokumentasjonsopplegg. Leverandører må derfor være presise i tilbudet om hvordan referanser dekker hvert enkelt krav, og kan ikke uten videre regne med at oppdragsgiver utleder relevansen på egen hånd.