Borgarting 2018: PRK Helse ikke ansett som ideell aktør i sykehjemskonkurranse

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 29.06.2018

Saksnr.: 18-037955ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Per Racin Fosmark Lagdommer Espen Lindbøl Lagmann Torkjel Nesheim

Ankende part Oslo kommune Advokat Bodil Kristine Høstmælingen

Ankemotpart Prk Helse AS Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder spørsmål om Oslo byfogdembetes midlertidige forføyning i sak som har stanset konkurranse om offentlige anskaffelser, skal opprettholdes. Konkurransen gjelder Oslo kommunes beslutning om å inngå nye avtaler om kjøp av inntil 400 sykehjemsplasser fra private, ideelle leverandører. Hovedspørsmålene er om ankemotparten PRK Helse AS oppfyller kvalifikasjonskravene «ideell aktør» og «god gjennomføringsevne».

Sakens bakgrunn i korthet:

Innledning Oslo kommune driver sykehjem både i egen regi og kjøper tjenester fra private leverandører. Bakgrunnen for saken er at kommunen har besluttet å inngå nye avtaler om kjøp av inntil 400 sykehjemsplasser fra private leverandører.

Innkjøpet omfatter i hovedsak tre elementer:

(1) Tretti års leieavtaler for sykehjemsbygg.

(2) Forvaltning, drift, vedlikehold og service (FDVS) av byggene i leieperioden.

(3) Åtte års avtaler om levering av sykehjemsdrift, det vil si helse- og omsorgstjenester til beboerne.

Kommunene tar sikte på å inngå avtaler for inntil tre til fem separate sykehjem. Den samlede verdien av avtalene er estimert til mer enn seks milliarder kroner. Tjenesten sykehjemsdrift utgjør den viktigste delen av anskaffelsen. Det er planlagt at de nye sykehjemmene skal tas i bruk fra år 2021 til 2024.

Konkurransen saken gjelder, gjennomføres av Sykehjemsetaten i Oslo kommune (SYE) på oppdrag fra overordnet byrådsavdeling for eldre, helse og sosiale tjenester (EHS). SYE er Oslo kommunes fagetat for drift av sykehjem.

For å gjennomføre innkjøpet lyste kommunen i desember 2016 ut en konkurranse etter regelverket for offentlige anskaffelser. Konkurransen skal gjennomføres i en prosess i to faser:

Fase 1- kvalifikasjonsfasen: Her har kommunen kunngjort hovedkrav til leveransene og krav til hvem som kan delta i konkurransen.

Fase 2 – tilbudsfasen: Kommunen vil invitere et antall kvalifiserte leverandører til å inngi konkrete tilbud på sine respektive prosjekter.

Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget at konkurransen er forbeholdt ideelle organisasjoner i henhold til anskaffelsesforskriften av 2006 § 1-3 andre ledd bokstav k og § 2-1 tredje ledd bokstav a. Det er enighet om at kommunen ikke er pliktig til å følge prosesdyrereglene i forskriftens del II og III.

-2- 18-037955ASK-BORG/04 Kort om PRK Helse AS PRK Helse AS (heretter også PRK) er et aksjeselskap som etter vedtektene har et ideelt formål. Selskapet het tidligere På Rett Kjøl AS, og selskapets historie går tilbake til 1975. Det var frem til 2007 eid av Norsk Luthers Misjonssamband. På tidspunktet for vurdering av kvalifikasjonssøknaden var PRK 100 % eid av Incita Holding AS, og inngikk i et konsern av kommersielle selskaper som leverer helse- og sosialtjenester med profittformål. PRK skal etter det opplyste høsten 2017 være solgt til Norske Helsehus AS, som inngår i Incita-konsernet.

Nærmere om prekvalifiseringen Frist for innlevering av kvalifikasjonssøknader var 24. mars 2017. Kommunen avholdt en leverandørkonferanse i forbindelse med prekvalifiseringen 24. januar 2017. Etter konferansen besvarte kommunen en rekke spørsmål vedrørende kvalifikasjonsgrunnlaget.

Når det gjelder bruk av underleverandører, svarte kommunen følgende på spørsmål publisert på Doffin 9. mars 2017:

«(…) Sykehjemsdriften er hovedformålet med anskaffelsen og skal leveres av kommunens ideelle leverandør(er) i egen regi. Denne del av tjenestene kan altså ikke være en underleveranse. For øvrig er det ikke lagt ned forbud mot at leverandøren(e) bruker underleverandører, og det er ikke stilt krav om at eventuelle underleverandører skal være ideelle organisasjoner e.a.

Kommunen presiserer at kommunens hovedleverandør(er) til enhver tid skal oppfylle de krav til ideelle aktører som er stilt i kvalifikasjonsgrunnlaget. Et moment i Oppdragsgivers vurdering av om en tilbyder/leverandør er å anse som ideell, vil være innholdet i avtaleforhold (husleieavtaler ol.) av vesentlig betydning mellom leverandøren og ikke-ideelle foretak, herunder om slike avtaler innebærer en omgåelse av vilkårene for å anses som ideell.

(…)

Sykehjemsdriften (klinisk drift av sykehjemsplasser) skal leveres av kommunens ideelle leverandør(er) i egen regi. For de deler av leveransen hvor det er aktuelt å benytte underleverandører, har kommunen ikke stilt noen særskilte krav til eventuelle underleverandører. Innholdet i eventuelle avtaler av vesentlig betydning mellom kommunens ideelle leverandør(er) og ikke-ideelle foretak vil imidlertid være et moment i Oppdragsgivers vurdering av om tilbyder/leverandør er å anse som ideell.»

Kommunen presiserte senere at sykehjemsdriften kan leveres av en underleverandør så lenge denne underleverandøren er en ideell aktør.

I forbindelse med prekvalifiseringen mottok kommunen innen fristen totalt syv søknader fra seks ulike leverandører. Tre av disse søknadene ble avvist, herunder søknaden fra PRK. Kommunen mente at PRK ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det gjaldt både kravet om «ideell aktør» og kravet til «god gjennomføringsevne». Avvisningen ble meddelt PRK i

-3- 18-037955ASK-BORG/04 brev av 28. juni 2017. PRK påklaget avvisningsbeslutningen 11. august 2017, men kommunen fastholdt beslutningen i brev av 19. september 2017.

Kommunen ønsket å gå videre med tilbudsfasen. PRK begjærte imidlertid 28. november 2017 midlertidig forføyning for å stoppe konkurransen inntil spørsmålet om kommunen hadde rett til å avvise PRK var avgjort av domstolene. Muntlig forhandling vedrørende spørsmålet om midlertidig forføyning ble avholdt 14. og 15. desember 2017 ved Oslo byfogdembete. Oslo byfogdembete avsa 9. januar 2018 kjennelse med slik slutning:

1. Oslo kommune ved ordføreren forbys å fortsette konkurransen, herunder å utlevere konkurransegrunnlag om langsiktig leie- og tjenesteavtaler, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten, eller frem til PRK Helse AS uten søksmålsbehandling har blitt prekvalifisert ved fornyet vurdering av Oslo kommune.

2. PRK Helse AS må, som vilkår for forføyningen, reise søksmål om kravet i slutningens punkt 1 for tingretten senest 24. januar 2018, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd.

3. Oslo kommune ved ordføreren betaler kroner 486 000,- inkl. mva. i sakskostnader til PRK Helse AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Oslo kommune har i rett tid anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, og PRK har inngitt tilsvar. Partene inngav deretter ett prosesskriv hver. Ved lagmannsrettens brev av 3. mai 2018 fikk partene frist til 16. mai 2018 med å inngi avsluttende merknader i saken samt saksomkostningsoppgave, noe partene gjorde i prosesskriv av 16. mai 2018.

Kommunen har ikke begjært oppsettende virkning. Det fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven § 4-13 at kjennelse om midlertid forføyning kan iverksettes straks retten treffe beslutning om det.

PRK har i henhold til kjennelsen, slutningen punkt 2, i rett tid tatt ut stevning i saken for Oslo tingrett, og hovedforhandling er etter det opplyste berammet til 14. august 2018.

Ankende part, Oslo kommune v/ordføreren, har i korte trekk gjort gjeldende: Prinsipalt gjøres det gjeldende at PRK ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav. Subsidiært anføres det at det ikke foreligger sikringsgrunn. Midlertidig forføyning er uansett et uforholdsmessig tiltak.

Saksbehandlingsfeil Etter at det var avholdt muntlige forhandlinger i saken, ble Nærings- og fiskeridepartementets veiledning knyttet til anskaffelseskonkurranser reservert for ideelle

-4- 18-037955ASK-BORG/04 aktører publisert. Kommunen gjorde i prosesskriv rede for det konkrete innholdet og kommunens syn på veiledningens relevans og betydning for saken. PRK hevdet at det var uheldig at kommunen fortsatte å prosedere saken etter at de muntlige forhandlinger var avsluttet, og at veiledningen ikke hadde noen rettskildemessig vekt. Oslo byfogdembete var enig med PRK, og ville se bort fra kommunens argumentasjon knyttet til veiledningens relevans for saken.

Det var kritikkverdig at byfogdembete sluttet seg til PRKs anførsel om at kommunens argumentasjon om betydningen av veiledningen var «uheldig». Tvistelovens bestemmelser om virkningen av at saken tas opp til doms, jf. § 9-17, gjelder ikke i forføyningssaker, jf. tvisteloven § 32-2. Det var galt av byfogdembete å se bort fra partenes, herunder kommunens, argumentasjon knyttet til veiledningens relevans og betydning for saken. Det var også galt av retten å gi uttrykk for slike synspunkter og samtidig avskjære muligheten til ytterligere uttalelse før saken ble avgjort, jf. det kontradiktoriske prinsipp.

Dette er feil ved byfogdembetes saksbehandling, og det er nærliggende at feilene kan ha hatt betydning for avgjørelsen, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd.

Vurderingen av om PRK oppfyller kvalifikasjonskravet «ideell aktør» Kommunen har lagt til grunn at leverandørene frem til de faktisk skal drifte sykehjemmet, kan støtte seg til hvem de vil. Driften må imidlertid leveres av en ideell organisasjon. Noe annet ville representere en omgåelse av konkurransens reservasjon for ideelle aktører. I den grad PRK (og Norske Helsehus AS) ikke forstod konseptet med konkurransen som var reservert for ideelle organisasjoner, ble det avklart for dem gjennom spørsmål/svar-runden. Svaret fra kommunen var klart og representerte en forutberegnelighet for PRK og de andre leverandørene.

Det er ikke tvilsomt at oppdragsgiver – uhindret av forutberegnelighetsprinsippet – kan endre sin oppfatning om kvalifikasjonsvurderingen før en beslutning er meddelt leverandørene. Det representerer en rettsanvendelsesfeil hos Oslo byfogdembete når retten i realiteten kom til at en foreløpig vurdering av kvalifikasjonskravene binder kommunen i anskaffelsesrettslig sammenheng.

PRK har til tross for oppfordring om det, ikke dokumentert transaksjonene og avtalene i tilknytning til salget av PRK til det kommersielle eiendomsselskapet, Norsk Helsehus AS. PRK har heller ikke besvart spørsmålet om det anføres at det var ulovlig å reservere konkurransen for ideelle aktører.

Vurderingen av om PRK oppfyller kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» Det er ikke uklart at leveransen av sykehjemstjenestene skal leveres av en ideell organisasjon/leverandør. Det er heller ikke omtvistet at PRK ikke har tilstrekkelig god gjennomføringsevne for tjenesten sykehjemsdrift. Sykehjemsdrift gjennom en leveranse fra

-5- 18-037955ASK-BORG/04 PRKs kommersielle underleverandør vil representere en omgåelse av at konkurransen er forbeholdt ideelle leverandører, som kommunen ikke har rett eller plikt til å godta når den vurderer god gjennomføringsevne.

Når det er klart at PRK ikke selv oppfyller kravet, er det avgjørende om kravet kan anses oppfylt ved at PRK har/vil få god nok gjennomføringsevne til å forestå en ideell leveranse av sykehjemsdriften. Kommunens samlede skjønnsmessige vurdering er at de opplysningene som er gitt i søknaden, ikke godtgjør at PRK vil klare dette. Det er snakk om en stor, kompleks, kostbar og viktig konkurranse, og det er innenfor kommunens frie skjønn å legge terskelen for gjennomføringsevnen deretter. Dette kan kun overprøves av retten dersom det er usaklig, vilkårlig, grovt urimelig eller i strid med grunnleggende krav i anskaffelsesloven

(1999) § 5.

Manglende sikringsgrunn og uforholdsmessigheten av en forføyning Det foreligger ikke sikringsgrunn. Det er ikke nødvendig med forføyning for å avverge en vesentlig skade eller ulempe for PRK. PRK hadde mulighet til å få prøvd sitt prinsipale hovedkrav på vanlig måte før tilbudsfristen løper ut. Det er ikke ført noen form for bevis om at PRK har noe «omdømme» som vil kunne bli skadelidende.

Forføyning er uansett et uforholdsmessig tiltak. Anskaffelsen er en stor og viktig prosess i kommunens løpende arbeid med å levere gode helse- og omsorgstjenester til borgerne. Enhver lengre forsinkelse av prosessen utgjør en betydelig ulempe, og forsinkelsen vil også kunne får konsekvenser i form av reduserte muligheter til å oppnå statlig tilskudd.

Det er nedlagt slik påstand:

Prinsipalt: Oslo byfogdembetes kjennelse 9.1.2018 oppheves.

Subsidiært: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

I begge tilfeller: Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for Oslo byfogdembete og for lagmannsretten.

Ankemotparten, PRK Helse AS v/styrets leder, har i korte trekk gjort gjeldende:

Sakens kjerne Sakens kjerne er hvorvidt Oslo kommune har rett til å utestenge PRK ved å avvise selskapet fra deltagelse i konkurransen om bygging og drift av sykehjem i Oslo kommune. PRK oppfyller både kvalifikasjonskravet om å være et «ideelt selskap», og kvalifikasjonskravet om å ha «god gjennomføringsevne».

Innholdet i kvalifikasjonskravet må bero på en konkret fortolkning av kvalifikasjonsgrunnlaget opp mot PRKs søknad om å bli kvalifisert. Oslo kommune må

-6- 18-037955ASK-BORG/04 fastholde den samme fortolkningen av kvalifikasjonskravene gjennom hele konkurransen. Endring av kvalifikasjonskravene innebærer at konkurransen må avlyses, jf. rettspraksis, praksis fra EU-domstolen og KOFA.

Kommunens opprinnelige vurdering konkluderte med at PRK var kvalifisert og oppfylte kvalifikasjonskravene. Etter hvert endret kommunen oppfatning. Kommunens handlemåte er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser, herunder prinsippene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling, jf. anskaffelsesloven

(1999) § 5. Kommunens handlemåte viser at kommunene fortolker kvalifikasjonskravene på ulik måte og på en måte som gir kommunene et ubegrenset fritt skjønn når det gjelder hvilke aktører som oppfyller kravene. Dette er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Det er også fakta at kommunene har ansett PRK som et ideelt selskap i en annen anskaffelse i kommunen, noe det må legges vekt på.

Kvalifikasjonsgrunnlaget skal underlegges en objektiv fortolkning. Det er uten betydning hva oppdragsgiver egentlig har ment om kravenes innhold dersom dette ikke kommer klart frem ved en objektiv fortolkning av kravene. Det kan ikke være tvilsomt at PRK oppfyller alle de krav som fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget. Realiteten er at Oslo kommune har endret oppfatning – både av innholdet i egne kvalifikasjonskrav – og hvorvidt PRK oppfyller disse.

PRK oppfyller kravet til å være en «ideell aktør» Det er ikke tvilsomt at PRK oppfyller kravene til ideell aktør slik de fremstår etter en objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravene. Lagmannsretten skal prøve begrunnelsen for å avvises PRK slik det fremgår av brev av 28. juni 2017 fra Oslo kommune, Sykehjemsetaten, med meddelelse om å nekte PRK å delta i konkurransen, og ikke alle de etterfølgende argumentene fra kommunen.

Avvisningen bygger konkret og for det vesentligste på at PRK har lån hos morselskapet. Oslo byfogdembete har klart slått fast at kommunenes avvisning av PRK med grunnlag i låneforpliktelser til morselskapet ikke er holdbart. Kommunen har i anken ikke bestridt dette, og lagmannsretten må derfor legge til grunn at begrunnelsen for avvisningen på dette punkt er ulovlig.

PRK har også gjennom sin drift rent faktisk operert som et ideelt selskap. PRK har en historie som går tilbake til 1975, og selskapet var frem til 2007 eid av Norsk Luthers Misjonssamband, og var da drevet som et ideelt selskap. PRK har i Incita Holdings eiertid aldri utbetalt noe utbytte, konsernbidrag eller på annen måte utdelt eller betalt ut midler fra selskapet til eierne som er i strid med selskapets vedtekter. Det er aldri på noen som helst måte brukt ressurser på annet enn ideell virksomhet, og det er tilført store beløp til selskapet for å sikre mulighet til å drive ideell virksomhet. Ved å avvise PRK har kommunen blant annet brutt kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven

(1999) § 5.

-7- 18-037955ASK-BORG/04 PRK oppfyller kravet til «god gjennomføringsevne» PRKs kvalifikasjonssøknad bygger på at PRK skal levere sykehjemsdrift i egen regi når sykehjemmet åpner mellom 2021 og 2024, og der Incita frem til åpningen skal bistå PRK med å bygge opp organisasjonen. Dette vil skje gradvis frem mot åpningen av sykehjemmet. Men Incita har også påtatt seg et større ansvar dersom det mot formodning skulle være nødvendig, herunder bistå i selve driftsfasen.

Oslo kommune har anført at det strider mot kvalifikasjonsgrunnlaget å benytte underleverandører til selve sykehjemsdriften. Denne problemstillingen er prinsipalt ikke relevant fordi PRK har basert seg på å levere sykehjemstjenestene i egen regi. Subsidiært og for det tilfellet at lagmannsretten mener at PRK ikke vil kunne bygge opp en organisasjon som skal drifte sykehjemmene, kan PRK uansett støtte seg på Incitas kompetanse. Kommunens anførsler at eventuell bruk av underleverandører må være ideelle leverandører, står i direkte strid både med ordlyden i kvalifikasjonsgrunnlaget og med etterfølgende svar på spørsmål. Diakonhjemmet har også basert seg på underleverandører når det gjelder sykehjemsdrift, og de er ikke avvist.

Sikringsgrunn og forholdsmessighet Det foreligger sikringsgrunn, og det vil ikke være uforholdsmessig å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge, jf. byfogdembetes kjennelse.

Subsidiært: Konkurransen må avlyses Dersom lagmannsretten kommer til at Oslo kommune har endret kvalifikasjonsgrunnlaget ved svaret som ble gitt 9. mars 2017, må kommunen avlyse konkurransen, da en slik endring innebærer en vesentlig endring av kvalifikasjonsgrunnlaget.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Oslo kommune til PRK Helse AS kr 149 400 eks. mva. innen to uker etter at kjennelsen er forkynt.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn Oslo byfogdembete.

1. Lagmannsrettens saksbehandling Anke over kjennelser avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Kommunen har anført at saken bør kunne avgjøres etter skriftlig behandling, mens PRK Helse AS mener at det bør avholdes muntlige forhandlinger.

Lagmannsretten har kommet til at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsier at det avholdes muntlige forhandlinger, jf. § 29-15 andre ledd. Partene har i anken og anketilsvaret og i to etterfølgende prosesskriv grundig redegjort for sakens

-8- 18-037955ASK-BORG/04 problemstillinger. I tillegg har partene i prosesskriv 16. mai 2018 etter anmodning fra lagmannsretten inngitt avsluttende merknader i saken. Disse skrivene sammen med byfogdembetes kjennelse og sakens dokumenter for øvrig gjør at lagmannsretten har et tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til sakens realitet.

Partene er enige om at konkurransen reguleres av den tidligere lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (LOA 1999) og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (FOA 2006) del I.

2. Domstolenes prøvelsesrett Domstolenes prøvelsesrett er begrenset på samme måte som ved overprøvelse av skjønnsmessige forvaltningsvedtak (forvaltningens frie skjønn). Dette innebærer at retten kan overprøve saksbehandlingen, om korrekt faktum er lagt til grunn, og om skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn. I tillegg kan retten prøve om beslutningen om å avvise PRK lider av rettsanvendelsesfeil, og om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene eller prinsippene i LOA 1999 § 5. Domstolene kan imidlertid ikke overprøve oppdragsgivers (kommunens) innkjøpsfaglige skjønn.

3. Materielle vilkår for å beslutte midlertidig forføyning Det fremgår av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning kan besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. Et ytterligere vilkår er at midlertidig forføyning ikke vil virke uforholdsmessig, jf. § 34-1 andre ledd. Samtlige vilkår må være oppfylt. Er minst ett av vilkårene ikke oppfylt, skal begjæringen ikke tas til følge.

Ved saker som gjelder offentlige anskaffelser, vil det avgjørende normalt være om hovedkravet er sannsynliggjort, og eventuelt også forholdsmessighetsvurderingen, jf. Flock, Midlertidig sikring

(2011) side 140. Kravet til sikringsgrunn vil lett være oppfylt hvis hovedkravet er sannsynliggjort.

4. Betydningen av eventuelle feil ved Oslo byfogdembetes saksbehandling Kommunen mener det er feil ved byfogdembetes saksbehandling, og at det er nærliggende at feilen han ha hatt betydning for resultatet. Kommunen har derfor også nedlagt prinsipal påstand om at kjennelsen skal oppheves. PRK bestrider at det foreligger noen saksbehandlingsfeil, og uansett har en eventuell feil ikke hatt betydning for resultatet.

Den påberopte feil er knyttet til byfogdembetes saksbehandling i forbindelse med at kommunen etter at det var avholdt muntlige forhandlinger, sendte inn et prosesskriv hvor kommunen gjorde rede for Nærings- og fiskeridepartementets veiledning knyttet til anskaffelseskonkurranser reservert for ideelle aktører. Kommunen mener det var feil av byfogdembete å ville «se bort fra» partenes argumentasjon knyttet til veiledningens betydning for saken.

-9- 18-037955ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker at dersom det ikke bare er anket over saksbehandlingen, men også over realiteten, kan lagmannsretten etter tvisteloven § 29-22 andre ledd treffe realitetsavgjørelse uten å ta stilling til saksbehandlingsanken. Det forutsetter at vilkårene i § 29-22 andre ledd er oppfylt, noe lagmannsretten mener er tilfellet her. Vilkårene i § 29- 22 andre ledd bokstav a) og b) foreligger. Videre tilsier ikke hensynet til partene at kravet bør prøves på nytt i Oslo byfogdembete, jf. § 29-22 andre ledd bokstav c. Lagmannsretten har et like godt grunnlag for å avgjøre saken som det byfogdembete ville hatt etter en eventuell opphevelse.

5. Er hovedkravet sannsynliggjort? Når det gjelder kravet om at hovedkravet må være sannsynliggjort, er PRKs pretensjon om at selskapet har et krav, ikke avgjørende. Retten må selv vurdere bevisene for faktiske forhold knyttet til hovedkravet, så langt det er omtvistet, og rettsanvendelsen, jf. Schei m.fl., Tvisteloven Kommentarutgave, 2. utgave side 1240.

Hovedspørsmålet i saken er om Oslo kommune hadde rett til å utestenge PRK ved å avvise selskapet fra deltagelse i konkurransen om bygging og drift av sykehjem i kommunen. Begrunnelsen for kommunens avvisning er at PRK ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til å være et «ideelt selskap» og/eller fordi PRK ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om å ha «god gjennomføringsevne».

Oppfyller PRK kravet til å være en «ideell aktør»? Partene er enige om at det ikke finnes noen (autoritativ) rettslig definisjon av begrepet «ideell aktør», hverken i regelverket for offentlige anskaffelser eller i andre relevante regelverk.

Det er på det rene at konkurransen i tråd med politiske føringer i Oslo kommune er forbeholdt «ideelle leverandører» med hjemmel i FOA 2006 § 1-3 andre ledd bokstav k og § 2-1 tredje ledd bokstav a. Oslo kommune har oppstilt kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav i kvalifikasjonsgrunnlaget. Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.6.1 og 1.6.8 at «[k]onkurransen er forbeholdt ideelle leverandører som disponerer tomt». Krav til deltagelse i konkurransen er beskrevet i vedlegg 1 til kvalifikasjonsgrunnlaget: «Søknadsskjema for søknad om prekvalifisering (…). I søknadsskjemaet punkt 2.2 heter det:

«Leverandør/utleier og sykehjemsdrifter skal være en ideell aktør.»

Det er samtidig oppstilt dokumentasjonskrav. Blant annet må det fremlegges relevant dokumentasjon på «[a]t virksomheten ikke har profitt som formål, og at eventuelt overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper».

- 10 - 18-037955ASK-BORG/04 Videre heter det i søknadsskjemaet punkt 2.1 følgende:

«Dersom leverandøren ønsker å benytte seg av underleverandører for å oppfylle kravene, skal leverandøren fremlegge forpliktelseserklæring fra underleverandøren(e) hvor det fremgår hvilke ressurser og tjenester underleverandøren(e) skal bistå med i utførelsen av oppdraget.»

Lagmannsretten bemerker at kvalifikasjonskravet må tolkes i lys av dokumentasjonskravene, og i relasjon til hva den aktuelle konkurransen omfatter, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser,

(2013) side 503. Det må legges til grunn en objektiv forståelse av kvalifikasjonskravet, jf. de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5, særlig kravet til forutberegnelighet. Oppdragsgiver (kommunen) kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn hva som følger naturlig av ordlyden sammenholdt med kunngjøringen og prekvalifiseringsgrunnlaget. Kommunens subjektive forståelse er følgelig ikke avgjørende.

Begrepet «ideell aktør» eller «ideell leverandør» er som nevnt ikke definert i LOA 1999, FOA 2006 eller i annen lovgivning. Praksis fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) og veiledere fra departementet kan imidlertid belyse hva som må regnes som en ideell aktør. Men det må uansett foretas en konkret vurdering.

Det er enighet om at ideelle organisasjoner i utgangspunktet kan organiseres som aksjeselskap, Sentralt for vurderingen er virksomhetens formål. Hovedformålet for en ideell aktør må i motsetning til kommersielle aktører være av ikke-økonomisk art. PRKs formål fremgår av punkt 3 i selskapets vedtekter:

«Selskapets formål er å hjelpe enkeltmennesker "på rett kjøl". Selskapet skal drive samfunnsnyttig virksomhet som fyller sosiale behov. Herunder kan selskapet levere barnevern-, helse- eller sosialtjenester, drive rehabiliterings- og opptreningstiltak, rusbehandling, og annet samfunnsnyttig arbeid. Arbeidsmarkedstiltak kan gjennomføres ved eierskap i arbeidsmarkedsbedrifter som gjennom fabrikasjon og annen næringsvirksomhet skaper grunnlag for arbeidsmessig og personlig utvikling for yrkesmessig attføring. Selskapet har ikke erverv til formål og all virksomhet skal skje på ideell basis.»

Ut fra formålsbestemmelsen fremstår PRK i utgangspunktet som en ideell aktør. Uttalelser om formålet i vedtektene er likevel ikke alene tilstrekkelig til å definere en virksomhet som ideell. Sentralt i vurderingen av om kravet er oppfylt, er at det hverken reelt eller formelt må være åpning for at eventuelt overskudd tas ut av selskapet. Det fremgår av vedtektenes punkt 4 at ved overskudd i selskapets midler og kapital skal det forvaltes på følgende måte:

«Aksjenes omsettelighet skal være begrenset slik at salg eller annen form for overdragelse ikke kan finne sted uten styrets godkjenning. Eventuell gevinst ved salg skal benyttes til fremme av selskapets formål. Selskapets overskudd skal forbli i bedriften og disponeres til formål som styrker den fremtidige drift.»

- 11 - 18-037955ASK-BORG/04 Etter ordlyden er dette en sikkerhetsforanstaltning som i utgangspunktet begrenser muligheten for uttak av overskuddet.

Det er imidlertid relevant for vurderingen at PRK på tidspunktet for vurderingen av kvalifikasjonssøknaden var 100 prosent eid av et kommersielt aksjeselskap, Incita Holding AS, og inngikk i Incita-konsernet selskaper med kommersielle investorer, og at det foreligger låneavtaler mellom de nærstående selskapene. Dette gjelder selv om lagmannsretten er enig med Oslo byfogdembete i at det rente- og avdragsfrie lånet som PRK hadde i morselskapet, ikke i seg selv gav kommunen grunnlag for å avvise PRK. Etter det opplyste ble for øvrig PRK høsten 2017 solgt til Norske Helsehus AS, et kommersielt eiendomsselskap. Eieren av PRK var og er følgelig ingen ideell virksomhet.

Det er viktig for kommunen å ha en reell kontrollmulighet. Slik søknaden og selskapsstrukturen er utformet, vil det være både teoretisk og praktisk mulig for PRK å unndra midler fra det ideelle formålet ved overføring av midler til morselskapet eller søsterselskapene, for eksempel ved internprising. Eierne av et aksjeselskap kan også på et senere tidspunkt endre virksomhetens formål til et kommersielt formål og tillate uttak av utbytte, noe som vil undergrave det ideelle formålet, jf. KOFA-2011-354 (Linnea Kompetanse AS). Lagmannsretten kan for øvrig slutte seg til følgende i kjennelsen fra Oslo byfogdembete:

«Kommunen har i senere tid strammet inn praksisen for hva som kan anses som ideell virksomhet. Kommunens innstramming synes å være saklig begrunnet og basert på enkelttilfeller hvor strukturene har vist seg å være en omgåelse av regelverket med skjulte pengestrømmer til eierne, i tillegg til at adgangen til å utlyse konkurranser reservert for ideelle organisasjoner er under politisk press. Det rettslige innholdet av hva som kreves for å være en ideell organisasjon er ikke en politisk vurdering, men dersom en organisasjon legger opp til en struktur hvor de er i grenseland for hva som skal anses som en ideell organisasjon eller ikke, må det tillates at Kommunen trekker denne grensen basert på politiske og reelle hensyn.

På denne bakgrunn har retten kommet til at Kommunens helhetsvurdering av om PRK er en «ideell aktør» basert på PRKs organisasjonsstruktur som utgangspunkt ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Vedtaket synes ikke å være resultat av faktiske feil eller rettsanvendelsesfeil, og skjønnet virker ikke å være vilkårlig, sterkt urimelig eller basert på usaklige hensyn.»

Det springende punkt blir etter dette om avvisningen likevel ikke var berettiget fordi den var i strid med det grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippet om forutberegnelighet, jf. LOA 1999 § 5 tredje ledd som lyder:

«Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.»

Prinsippet er videreført i anskaffelsesloven

(2016) § 4.

- 12 - 18-037955ASK-BORG/04 Med forutberegnelighet menes at leverandørene på ethvert stadium i en konkurranse skal ha kunnskap om hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres. Dette gjelder blant annet hvilke forhold som vil bli vektlagt av oppdragsgiver (kommunen). I praksis innebærer dette krav til klarhet og struktur i informasjonen som kommuniseres til leverandørene. Et viktig utslag av prinsippet om forutberegnelighet er at tilbyderne må kunne forstå hva som vektlegges ved kvalifikasjon og utvelgelse. Kravene som oppstilles, må være tilstrekkelig klare. Kravet til forutberegnelighet er strengt. Kommunen (oppdragsgiver) kan ikke ved sin evaluering vektlegge forhold som fremstår som uventet ut fra teksten i konkurransegrunnlaget.

Oslo byfogdembete kom i sin kjennelse til at kommunens saksbehandling etter en totalvurdering var i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Byfogdembete synes å ha lagt vekt på tre forhold:

 Kommunens saksbehandling fremstår inkonsekvent.  Det faktum at organisasjonsstrukturen ble avklart med kommunen før søknaden ble innsendt.  En lignende struktur for PRK har tidligere blitt «prekvalifisert» for «Omsorg+» boligene på Hauketo.

PRK har gjort til et hovedpoeng at kommunen underveis i prosessen har endret syn på hvorvidt PRKs organisering kan aksepteres eller ikke. Det er blant annet vist til at kommunen skal ha hatt bistand av advokater som har konkludert med at PRK er kvalifisert og ikke kan avvises. Videre at det er ubestridt at prosjektgruppen innstilte på at PRK var kvalifisert.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på de vurderinger som kommunen foretok, og i hvilken grad det eventuelt har vært engasjert ekstern juridisk bistand, før kommunen i brevet av 28. juni 2017 meddelte sin beslutning til PRK. En eventuell foreløpig vurdering om at PRK oppfylte kvalifikasjonskravene, binder ikke kommunen i anskaffelsesrettslig sammenheng. Det er sikker rett at oppdragsgiver – uhindret av forutberegnelighetsprinsippet – kan endre sin oppfatning om kvalifikasjonsvurderingen før en beslutning er meddelt leverandørene, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser

(2013) side 518-519. Det er først etter at beslutningen om kvalifisering er meddelt leverandørene, at oppdragsgiver ikke kan endre den skjønnsmessige vurderingen, jf. KOFA-2010-114 (Mesta Drift) avsnitt 42. Det kan således ikke ha noen betydning om kommunen før beslutningen ble meddelt PRK, eventuelt endret syn på om PRK var kvalifisert.

PRK har videre gjort gjeldende at PRKs organisasjonsstruktur ble avklart med kommunen før PRKs søknad ble innsendt. Det er vist til møtene med kommunen 24. og 27. januar 2017.

- 13 - 18-037955ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker at når det gjelder møtet 24. januar 2017, var dette en leverandørkonferanse, hvor representanter for mange potensielle tilbydere deltok. Det er fremlagt et referat fra dette møtet, hvor det fremgår at agendaen var presentasjon av prekvalifiseringen, grunnlaget og søknadsskjemaet. Ett av spørsmålene som ble stilt, var «Hvem er «leverandør»?» Kommunen svarte: «Det avgjør leverandørene selv, leverandørgruppen skal kunne dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, herunder å kunne leie ut og drifte. Leverandørene avgjør hva som er den beste organiseringen.»

Etter lagmannsrettens syn kan dette spørsmålet og svaret ikke tas til inntekt for at PRKs organisasjonsstruktur ble avklart med kommunen før PRK sendte inn søknaden. Det er heller ikke noe annet i referatet som tilsier det.

Når det gjelder møtet 27. februar 2017 (ikke 26. februar som nevnt i kjennelsen), fremgår det av fremlagt e-post korrespondanse at dette møtet ble avholdt på en forespørsel fra Norske Helsehus AS – og ikke PRK. Selv om Norske Helsehus AS etter det opplyste inngår i Incita-konsernet, er det ikke noe som tilsier at PRKs organisasjonsstruktur var tema på møtet.

Slik saken er opplyst, kan lagmannsretten ikke se at det har vært noen dialog om organisasjonsstruktur mellom kommunen og PRK. Lagmannsretten kan heller ikke se at det i dialogen mellom kommunen og Norske Helsehus AS ble foretatt noen avklaring av PRKs organisasjonsstruktur. Konklusjonen er følgelig at lagmannsretten ikke er enig med PRK og Oslo Byfogdembete i at organisasjonsstrukturen til PRK ble avklart med kommunen før PRK sendte inn søknaden.

PRK har også vist til at PRK (tidligere På Rett Kjøl AS) er med i annen konkurranse som kommunen utlyste i 2014, «Omsorg+»-boligene på Hauketo, og at dette gav PRK grunn til å tro at de var godkjent som «ideell aktør», jf. prinsippet om forutberegnelighet.

Lagmannsretten er ikke enig i det. Utgangspunktet må være at hver konkurranse skal vurderes for seg. Kommunen kan ikke basere sine vurderinger av PRKs kvalifikasjoner på vurderinger gjort i «Omsorg+»-konkurransen. For det første gjelder konkurransen nå en kvalitativt annen anskaffelse enn «Omsorg+». For det andre aksepterte kommunen i 2014 under tvil PRK som «ideell aktør». For det tredje må det legges til grunn at det i 2016-2017 hadde blitt økt politisk fokus på å kontrollere at de aktørene som knytter seg til området for «ideelle aktører», faktisk var det. Kommunen har vært bevisst på å stramme inn praksis. Lagmannsretten mener derfor at det ikke er relevant for forutberegnelighetsvurderingen i anskaffelsesrettslig forstand at PRK ble godtatt i «Omsorg+»-konkurransen i 2014, tre år før konkurransen nå.

Lagmannsretten bemerker for øvrig at kommunen i avslagsbrevet 28. juni 2017 blant annet har begrunnet avslaget med at PRK er en del av et konsern med ordinære, kommersielle

- 14 - 18-037955ASK-BORG/04 aksjeselskaper. Videre er det vist til at PRKs søknad samlet sett etterlater et inntrykk av at PRKs rolle i leverandørgruppen stort sett er begrenset til å være formell tilbyder og (eventuelt) formell leverandør/avtalepart som tilfredsstiller kravet om å være ideell organisasjon. Kommunen har også begrunnet avslaget med at søknaden etterlater det inntrykk at det alt vesentlige av leveransene i realiteten vil komme fra PRKs kommersielle samarbeidspartnere. Det er også vist til at samlet sett fremstår det hele som en konstruksjon som tar sikte på å omgå at konkurransen er forbeholdt ideelle leverandører.

Det kan således ikke være tvilsomt at kommunen i avslaget 28. juni 2017 nettopp i betydelig grad har vektlagt at PRK er eid av et kommersielt selskap og inngår i et konsern av kommersielle selskaper med de utfordringer det gir i en konkurranse som er forbeholdt ideelle aktører, jf. også KOFA-2011-354 (Linnea Kompetanse AS).

Lagmannsretten har etter dette kommet til at PRK ikke kan anses som en «ideell leverandør», og at kommunen hadde rett til å nekte PRK å delta i konkurransen. Lagmannsretten behøver da ikke å ta stilling til om PRK har «god gjennomføringsevne».

Konklusjon: Hovedkravet er ikke sannsynliggjort, og det er ikke grunnlag for midlertidig forføyning. Lagmannsretten behøver derfor ikke å ta stilling til om det foreligger sikringsgrunn og om en midlertidig forføyning eventuelt ville være uforholdsmessig.

6. Spørsmålet om kommunen i vesentlig grad har endret kvalifikasjonsgrunnlaget? PRK har gjort gjeldende at Oslo kommune foretok en vesentlig ending av kvalifikasjonsgrunnlaget ved svaret som ble gitt på spørsmål 9. mars 2017. Det er vist til at det i kvalifikasjonsgrunnlagt/søknadsskjemaet generelt er åpnet for bruk av underleverandører, men det i svaret som ble gitt 9. mars, ble opplyst at eventuelle underleverandører til selve sykehjemsdriften også må være «ideelle aktører». PRK mener derfor subsidiært at konkurransen må avlyses.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke nødvendig å ta stilling til om kommunen har endret kvalifikasjonsgrunnlaget vesentlig, slik at konkurransen må avlyses. Da lagmannsretten har kommet til at PRK ikke kan anses som en «ideell aktør», er selskapet uansett ute av konkurransen. Det har således ingen betydning om kommunen eventuelt har endret kvalifikasjonsgrunnlaget når det gjelder adgangen til bruk av underleverandører ved sykehjemsdriften. Dette vil eventuelt bare være relevant for de leverandører som er godkjent i prekvalifiseringen.

7. Saksomkostninger

Lagmannsretten: Oslo kommune v/ordføreren har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine saksomkostninger. Lagmannsretten mener

- 15 - 18-037955ASK-BORG/04 at det ikke foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita PRK Helse AS helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd.

Kommuneadvokaten har fremlagt saksomkostningsoppgave for lagmannsretten på 82 600 kroner. Det er ikke fremkommet innsigelser til oppgaven. Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige, jf. § 20-5 første ledd, jf. fjerde og femte ledd.

Oslo byfogdembete: Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn når det gjelder saksomkostninger for Oslo byfogdembete, jf. § 20-9 andre ledd. PRK må derfor også erstatte kommunens saksomkostninger for byfogdembetet, jf. § 20-2 første ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita PRK helt eller delvis for erstatningsansvaret for byfogdembete, jf. § 20-2 tredje ledd.

Kommunen fremla for Oslo byfogdembete saksomkostningsoppgave på 99 125 kroner. Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige, jf. § 20-5 første ledd, jf. femte ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. PRK Helse AS betaler 82 600 – åttitotusensekshundre - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. 3. PRK Helse AS betaler 99 125 – nittinitusenetthundreogtjuefem - kroner i saksomkostninger for Oslo byfogdembete til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Per Racin Fosmark Espen Lindbøl Torkjel Nesheim

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Marit Pedersen (signert elektronisk)

- 16 - 18-037955ASK-BORG/04 - 17 - 18-037955ASK-BORG/04 -1- 18-037955ASK-BORG/04