Midlertidig stans i ideell sykehjemskonkurranse i Oslo

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 09.01.2018

Sak nr.: 17-185662TVI-OBYF

Dommer: dommerfullmektig Erik Sverdrup Enger-Mår

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Prk Helse AS Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

mot

Oslo kommune, Sykehjemsetaten Advokat Tomasz Edsberg v/Ordføreren

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Den 28. november 2017 begjærte Prk Helse AS («PRK») midlertidig forføyning overfor Oslo kommune, Sykehjemsetaten v/Ordføreren (heretter «Kommunen»).

Muntlig forhandling i saken ble avholdt den 14. og 15. desember 2017. Det ble avgitt en partsforklaring og en vitneforklaring, og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Det er begjært samtidig pådømmelse i saken. Retten fattet i rettsmøtet beslutning om at det ikke skal foretas samtidig pådømmelse i saken etter tvisteloven § 32-9 og førte dette inn i rettsboken.

Kort om sakens bakgrunn

Kommunen kunngjorde konkurranse om kontrakter for prosjektering, bygging, utleie, drift og vedlikehold av sykehjem og sykehjemsdrift (psykiatri og/eller somatikk) den

19. desember 2016. Oppdragsgiver er Kommunen v/Sykehjemsetaten.

Konkurransen gjennomføres i en totrinnsprosess, hvor leverandørene først må kvalifisere seg for å delta i selve konkurransen. Det var opprinnelig planlagt at konkurransen skulle gjennomføres i løpet av halvannet år slik at avtaler skulle inngås sommeren 2018, men prosessen er noe forsinket. Det er planlagt at de nye sykehjemmene skal tas i bruk fra år 2021 til 2024.

Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget at konkurransen er forbeholdt ideelle organisasjoner i henhold til anskaffelsesforskriften § 1-3 andre ledd bokstav k og § 2-1 tredje ledd bokstav a. Partene er enige om at dette innebærer at Kommunen ikke er pliktig til å følge prosedyrereglene i samme forskrifts del II og III.

Det fremgikk videre av konkurransegrunnlaget at det er anledning til å benytte seg av underleverandører i leveransen, men partene er uenige om hvorvidt dette også gjelder selve «utførertjenesten» av sykehjemsdriften.

Kommunen avholdt en leverandørkonferanse den 24. januar 2017. Det ble videre stilt en rekke spørsmål og svar til kvalifikasjonsgrunnlaget som ble besvart av Kommunen i flere omganger. Den 9. mars 2017 svarte Kommunen på et spørsmål om OPS-modell og skrev i svaret «Sykehjemsdriften er hovedformålet med anskaffelsen og skal leveres av kommunens ideelle leverandør(er) i egen regi. Denne del av tjenestene kan altså ikke være en underleveranse». Partene er uenige om hvorvidt dette var første gangen denne forutsetningen ble nevnt. Senere presiserte Kommunen at sykehjemsdriften gjerne kunne leveres av en underleverandør så lenge denne underleverandøren er en ideell aktør.

PRK er et aksjeselskap som etter vedtektene har et ideelt formål. Selskapet har i sin søknad om deltakelse i konkurransen lagt opp til en struktur hvor det kommersielle søsterselskapet Helseforetaket Incita AS (heretter «Incita») skulle medvirke som underleverandør gjennom forretningsmessig støtte knyttet til kompetanse, kvalitetssystem og øvrige støttefunksjoner i forbindelse med oppbyggingen av driftsorganisasjonen som vil drifte sykehjemstjenestene.

Konsernet PRK inngår i deltar også for tiden i en annen anskaffelse av «Omsorg+»- boliger på Hauketo. I denne anskaffelsen har PRKs konsernselskap blitt prekvalifisert, men anskaffelsesprosessen er fortsatt pågående. Dette prosjektet var av PRK opplyst å bygge på samme organisering som i denne saken, men bevisførselen rundt dette prosjektet har for retten vært begrenset.

Frist for innlevering av kvalifikasjonssøknader var 24. mars 2017. Kommunen mottok totalt syv søknader fra seks ulike leverandører. Tre av disse søknadene ble avvist, herunder søknaden fra PRK. Bakgrunnen for avvisningen av PRK var at PRK ikke var vurdert til å oppfylle kvalifikasjonskravene. Kommunen mente at PRK ikke tilfredsstilte kravet til ideell aktør og at de ikke tilfredsstilte kravet til god gjennomføringsevne. Avvisningen ble meddelt i brev fra kommunen datert 28. juni 2017. PRK påklaget dette denne 11. august 2017, men Kommunen opprettholdt sitt standpunkt i brev av 19. september 2017.

Kommunen ønsker å gå videre til neste steg av konkurransen, men PRK begjærte den

28. november 2017 midlertidig forføyning for å stoppe konkurransen inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er avgjort ved domstolene.

PRK har i hovedsak anført

For at begjæringen skal tas til følge, må det sannsynliggjøres at det foreligger et hovedkrav. Hovedkravet i denne saken er at det foreligger en beslutning av Kommunen som sannsynligvis vil bli satt til side i et senere søksmål fordi den er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser.

Det anføres prinsipalt at Kommunens beslutning om å avvise PRK bygger på feil faktum og strider mot regelverket om offentlige anskaffelser herunder anskaffelseslovens grunnleggende krav om likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse, jf. § 5. Kommunens beslutning må dermed omgjøres slik at PRK gis anledning til å delta i konkurransen.

Subsidiært, for det tilfelle at retten skulle komme til at det foreligger grunnlag for avvisning, anføres det at det er gjort vesentlige endringer i kvalifikasjonsgrunnlaget som medfører en plikt for kommunen til å avlyse konkurransen.

PRK anfører at selskapet oppfyller kravene i kvalifikasjonsgrunnlaget, og at det derfor ikke er grunnlag for avvisning. Dette gjelder både «god gjennomføringsevne» og «ideell aktør», som er de to avvisningsgrunnlagene Kommunen har brukt.

Når det gjelder god gjennomføringsevne har PRK selv tillitsmenn med omfattende erfaring fra sykehjemsdrift. I tillegg vil erfaringen fra søsterselskapet sikre kompetanse. Det er ikke bestridt av Kommunen at selskapene som inngår i PRKs selskapsstruktur samlet har tilstrekkelig kompetanse til å sikre god gjennomføringsevne, men Kommunen mener feilaktig at PRK må vurderes isolert sett. Det anføres derfor prinsipalt at selskapsstrukturen må ses under ett og subsidiært at PRK uansett vil ha tilegnet den nødvendige kompetansen innen oppstart av driften.

Kvalifikasjonsgrunnlaget åpner på generelt grunnlag for at leverandøren kan støtte seg på underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Dette følger av en objektiv fortolkning av kvalifikasjonsgrunnlaget. Kommunens krav om at selve sykehjemsdriften må skje i egenregi evt. av en underleverandør som driver ideell virksomhet har ikke kommet inn før i ettertid. Endringen er å anse som vesentlig, slik at konkurransen må avlyses, og denne strider mot kravet til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 5.

Når det gjelder kvalifikasjonskravet «ideell aktør» anføres det at PRK oppfyller dette kravet. Kommunen har begrunnet avslaget med at PRK har morselskapsgjeld og at vedtektene ikke hindrer at et eventuelt overskudd benyttes til å nedbetale gjelden til morselskapet. PRK er ikke enig i at dette lånet er til hinder for at PRK er en ideell organisasjon. Lånet er rente- og avdragsfritt, og en eventuell tilbakebetaling av dette lånet vil ikke kunne likestilles med et uttak av overskudd fra driften til morselskapet.

Kommunen har bemerket at samarbeidsavtalene mellom PRK og de andre kommersielle selskapene ikke er vedlagt søknaden, på tross av at det er stilt krav om at avtaleforhold av vesentlig betydning skal dokumenteres. Det eksisterer ikke slike avtaler per i dag, de kommersielle leverandørene har kun avgitt forpliktelseserklæringer uten at de nærmere vilkårene for leveranse er avtalt. Dette vil uansett ikke avtales før PRK blir prekvalifisert. Dette er i alle tilfelle et internt anliggende som ikke vil få noen direkte betydning for kommunen. Det er kun organiseringen som har betydning for kommunen, og dette er tilstrekkelig dokumentert gjennom forpliktelseserklæringene.

Det anføres derfor at PRK tilfredsstiller kravene til å være «ideell aktør». Kommunen legger feilaktig til grunn at nedbetaling av gjeld til morselskapet skal likestilles med utbetaling av overskudd, og at vedtektene ikke hindrer uttak fra selskapet. Det bemerkes i den forbindelse at de andre tilbyderne som har blitt prekvalifisert også har betydelig gjeld.

Dersom retten skulle komme til at det foreligger grunnlag for avvisning anføres det subsidiært at Kommunen har gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget som medfører en plikt til å avlyse konkurransen.

Hva gjelder sikringsgrunn i saken anføres det at PRK i realiteten vil være ute av konkurransen dersom forføyning ikke gis. Kommunen har tilbudt seg å holde PRK oppdatert i prosessen uavhengig av om de blir prekvalifisert eller ikke, men dette er etter PRKs oppfatning ikke tilstrekkelig til å hindre vesentlig skade eller ulempe. PRK er avhengig av å inngå avtaler med en rekke samarbeidspartnere underveis i konkurransen hvis selskapet blir prekvalifisert, og dette vil i praksis ikke være mulig ved bruk av løsningen Kommunen har foreslått. PRK er avhengig av tillit for at dette skal la seg gjennomføre i praksis. Videre har PRK en opsjon på kjøp av tomt til sykehjem som går ut i juni, og det vil være vanskelig å få denne opsjonen forlenget om selskapet ikke blir prekvalifisert. Dersom PRK ikke får delta i konkurransen på grunn av at selskapet ikke har «god gjennomføringsevne» eller er regnet som en «ideell aktør» vil dette ha ringvirkninger langt utenfor dette prosjektet, og både eksisterende og fremtidige prosjekter kan bli skadelidende.

Når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen som skal gjøres etter loven må denne vurderes konkret. I utgangspunktet skal det mye til før det foreligger uforholdsmessighet fordi regelverket om offentlige anskaffelser forutsetter at det foreligger en reell mulighet for leverandørene til å ivareta sine interesser i konkurransen.

PRK har lagt ned følgende påstand:

1. Oslo kommune ved Sykehjemsetaten forbys å fortsette konkurransen, herunder å utlevere konkurransegrunnlag om langsiktig leie- og tjenesteavtaler inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er endelig avgjort av domstolene.
2. Oslo kommune erstatter PRK Helse AS sakens omkostninger innen to uker etter at kjennelsen er forkynt.

Kommunen har i hovedsak anført

Det foreligger ikke noe hovedkrav for PRK i saken, og det er heller ikke sikringsgrunn. Dersom retten mot formodning skulle komme til et annet resultat anføres det at en forføyning ikke vil være forholdsmessig, og det påpekes at retten har et «kan»-skjønn.

Konkurransen har blitt avholdt i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5, herunder prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Vurderingen av om kvalifikasjonskrav er oppfylt hører i utgangspunktet under oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingen av dette skjønnsrommet kan bare overprøves av retten dersom skjønnet er usaklig, vilkårlig, grovt urimelig eller i strid med grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5. Det anføres at ingen av disse grunnlagene er aktuelle her.

Vurderingen av Kommunens saksbehandling i konkurransen må videre skje på bakgrunn av den informasjonen Kommunen hadde på tidspunktet for vedtaket. De tiltak PRK har gjort i ettertid for å tilfredsstille kravene i kvalifikasjonsgrunnlaget kan ikke hensyntas.

Når det gjelder kravet i konkurransegrunnlaget til «god gjennomføringsevne» er det klart at PRK selv ikke oppfyller kravene til god gjennomføringsevne, men det bestrides heller ikke av Kommunen at organisasjonen som helhet oppfyller kravene ved bruk av underleverandører. Det avgjørende spørsmålet her er dermed om kravet kan anses oppfylt ved at PRK disponerer over de andre selskapenes ressurser.

Etter Kommunens oppfatning er det et absolutt krav at selve sykehjemsdriften skal utføres av en ideell aktør. Selve sykehjemsdriften er helse- og sosialelementet i anskaffelsen, og det er dette som berettiger at det gjennomføres en konkurranse reservert for ideelle aktører. Dette er også hovedformålet i anskaffelsen og det står ca. 2/3 av den totale verdien av anskaffelsen. Konkurransen vil være meningsløs dersom ikke selve sykehjemsdriften utføres av en ideell aktør, og dette er svært viktig for kommunen. En kommersiell underleveranse av sykehjemstjenesten vil undergrave det rettslige grunnlaget og den politiske begrunnelsen for en reservert konkurranse.

Da Kommunen avviste PRK fra konkurransen var det gjort en samlet, skjønnsmessig vurdering om at de opplysningene som var gitt i søknaden ikke godtgjorde at PRK ville ha god evne til å drive sykehjemsdrift i egen regi. Dette er en stor, kompleks, kostbar og samfunnsviktig leveranse, og Kommunen er etter forholdsmessighetsprinsippet berettiget til å legge terskelen høyt for å unngå feil. Søknaden fra PRK inneholder etter Kommunens oppfatning ikke opplysninger som godtgjør at PRK vil bygge opp en tilstrekkelig sterk organisasjon, og de har uansett åpnet for at de vil trekke ressurser fra andre selskaper i organisasjonen også etter at de er i operativ drift. Dette er ikke akseptabelt for Kommunen.

Når det gjelder kravet om å være «ideell aktør» er Kommunen av den oppfatning at PRK ikke tilfredsstiller kravet. For at dette kravet skal være oppfylt må hele organisasjonen arbeide for ideelle formål uten økonomisk motiv, og det er ikke tilstrekkelig at kun PRK arbeider uten økonomisk motiv. Begrepet ideell organisasjon er ikke autorativt definert rettslig, og det må i stor grad overlates til oppdragsgivers skjønnsrom å fastlegge kravets innhold. Dette gjelder i hvert fall i retning av tilstramming. Ettersom PRK er eid av et kommersielt aksjeselskap og det på tidspunktet for Kommunens vedtak var konsernintern gjeld til dette selskapet kan ikke PRK oppfylle kravet til å være ideell aktør. Så lenge det er

et kommersielt selskap over det ideelle foretaket i strukturen vil ikke dette kravet være oppfylt, noe som betyr at konsernspissen i alle tilfeller må være en ideell stiftelse. Hvis ikke organisasjonen struktureres slik vil det i praksis være for vanskelig for Kommunen å ha kontroll med hvordan overskuddet benyttes.

PRK har i dag gjort opp gjelden til morselskapet ved konvertering av lån til egenkapital, men dette var ikke tilfellet på tidspunktet Kommunen fattet sin avgjørelse. Dette ville uansett ikke hatt noen betydning for utfallet av saken, ettersom Kommunen er av den oppfatning at PRK fortsatt ikke tilfredsstiller kravene til å være en ideell organisasjon.

Når det gjelder PRKs anførsel om avlysning av konkurransen bestrides dette. For det første anføres det at det ikke er gjort en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, det som har blitt påberopt som endringer er kun presiseringer. Det må uansett legges vekt på at dette i så fall er en endring/presisering som strammer inn kravene og vil føre til at det blir færre leverandører. Dette gir mindre grunnlag for avlysning enn motsatt hvor et lempet krav ville kunne ført til at flere leverandører kunne vært med i konkurransen fra starten av.

Det foreligger ikke sikringsgrunn i saken. PRK er et selskap uten virksomhet og betydningen av forføyning vil være begrenset. PRK må uansett reise sak for å få prøvd hovedkravet, slik at de forholdene selskapet har påberopt som sikringsgrunn vedrørende potensielle samarbeidspartnere og opsjoner uansett vil tre inn dersom en forføyning ville ha blitt gitt.

En midlertidig førføyning bør uansett ikke besluttes ut fra en interesseavveining. Det anføres at den skade eller ulempe som Kommunen blir påført står i åpenbart misforhold til PRKs interesse. Dersom forføyning besluttes vil Kommunen få reduserte muligheter til statlig finansiering av sykehjemsplasser. Kommunen vil i en overgangsperiode de nærmeste årene få gradvis redusert tilskudd fra staten for erstatning av eksisterende sykehjemsplasser, og den statlige støtten vil være reservert netto tilvekst av sykehjemsplasser fra 2021. En forsinkelse av dette prosjektet på grunn av en forføyning vil medføre at Kommunen kan risikere å miste deler av dette tilskuddet. Dette vil igjen kunne medføre at sykehjemsprosjekter ikke realiseres, noe som kan føre til stor økonomisk og samfunnsmessig skade. Videre bemerkes det at PRKs interesse i stansing av konkurransen vil vært betydelig høyere om det nærmet seg avtaleinngåelse.

Kommunen har lagt ned følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Retten vil først vurdere om PRK har sannsynliggjort et hovedkrav.

Partene er enige om at det er den tidligere lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 (LOA) med tilhørende forskrifter som regulerer tvisten, ettersom konkurransen ble kunngjort før 1. januar 2017.

Hovedspørsmålet i denne saken er om Kommunen kunne avvise PRK ved prekvalifiseringen til konkurransen med den begrunnelse at PRK ikke har «god gjennomføringsevne» og at PRK ikke er en «ideell aktør».

Kommunens vedtak ved offentlige anskaffelser kan i utgangspunktet ikke prøves av domstolene ut over det som etter rettspraksis generelt gjelder for prøving av forvaltningens frie skjønn. Dette innebærer at rettens kompetanse for prøving av saksbehandlingen begrenses til det faktiske grunnlaget for skjønnet, om avgjørelsen lider av myndighetsmisbruk ved at skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig, sterkt urimelig eller at det foreligger rettsanvendelsesfeil. Videre kan skjønnet overprøves dersom det er i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5.

Spørsmålet i saken er dermed om Kommunen ved sitt vedtak om å avvise PRK fra konkurransen med den begrunnelse av at PRK ikke er en ideell aktør og at selskapet ikke har god gjennomføringsevne, har utøvet en vurdering som sannsynligvis vil bli overprøvd ved en domstolsbehandling.

Kravet «ideell aktør»

Retten tar først stilling til Kommunens saksbehandling av kriteriet «ideell aktør».

I kvalifikasjonsgrunnlaget for søknad om prekvalifisering til konkurransen fremgår det følgende i søknadsskjemaet:

«Leverandør/utleier og sykehjemsdrifter skal være en ideell aktør»

Det ble stilt følgende dokumentasjonskrav i denne forbindelse:

«Leverandøren skal gi en redegjørelse og legge frem relevant dokumentasjon på:

• Organisasjonens formål
• At virksomheten ikke har profitt som formål og at eventuelt overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper.
• Om organisasjonen har hatt overskudd de siste fem driftsår og hvordan overskuddet er disponert.
• Lønn og eventuell annen kompensasjon for ledende ansatte.
• En oversikt over løpende avtaleforhold (husleieavtaler ol.) av vesentlig betydning med ikke-ideelle foretak.
• At hele organisasjonen, uten økonomisk motiv, arbeider for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller bestemte utsatte grupper.»

Konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, skal undergis en objektiv fortolkning. Retten må vurdere en rekke tolkningsmomenter, herunder blant annet hva som følger av en naturlig forståelse av kravets ordlyd, aktørenes forståelse, kravets klarhet med mer. Kravets ordlyd må leses i lys av det formål kravet skal ivareta og andre reelle hensyn jf. Rt. 2012 side 1729. Videre skal kvalifikasjonskravet fortolkes i lys av dokumentasjonskravene, jf. blant annet Dragsten: Offentlige anskaffelser 2013, side 503. Oppdragsgivers subjektive forståelse er med andre ord ikke avgjørende.

Retten legger til grunn følgende fra Dragsten side 503 flg. som uttrykk for gjeldende rett:

"Oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en snevrere eller videre fortolkning av kvalifikasjonskravene enn hva som følger naturlig av ordlyden sett i sammenheng med kunngjøringen, prekvalifiseringsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget for øvrig…" … Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring, prekvalifiseringsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle krav til deltakelse i konkurransen, hører det inn under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. … Spørsmålet om hvorvidt den innleverte dokumentasjonen sannsynliggjør at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, hører også innenfor oppdragsgivers skjønn, jf. klagenemndas sak 2011/338 (Norbit ITS) premiss 51.

Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom det fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. … Side 521: Også i tilfeller hvor anskaffelsesforskriften del II og del III ikke kommer til anvendelse, vil det foreligge plikt til å avvise leverandører som ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, jf. kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Dette fordi kvalifikasjonskravene er å anse som minstekrav for deltakelse."

Begrepet ideell aktør har ingen rettslig definisjon, men det er en rekke rettskilder som kan bidra til å belyse hvilke krav som ligger i dette, herunder avgjørelser fra KOFA og

veiledere fra departementet. Det er på det rene at vurderingen av kriteriet må gjøres konkret i det enkelte tilfelle.

Sentralt for vurderingen er først og fremst virksomhetens formål. I motsetning til en kommersiell aktør hvor hovedformålet er økonomisk gevinst må hovedformålet for en ideell aktør være av ikke-økonomisk art. Det fremgår av PRKs vedtekter at selskapet ikke har erverv til formål og at all virksomhet skal skje på ideell basis, samt at selskapet skal drive samfunnsnyttig virksomhet som fyller sosiale behov. PRK fremstår derfor i utgangspunktet som en ideell aktør.

Kommunen har for retten anført at det faktum at PRK er eid av et privat selskap er et absolutt hinder for at PRK kan anses som en ideell aktør. Dette er en begrunnelse som ikke fremgikk av Kommunens avvisningsvedtak, men retten finner likevel grunn til å knytte noen bemerkninger til dette. Kommunens anførsel om eierstrukturen som absolutt hinder støttes i veileder fra Nærings- og fiskeridepartementet datert 20. desember 2017. Denne veilederen forelå imidlertid ikke på tidspunktet Kommunen fattet vedtak i denne saken. I veilederen begrunnes denne rettstilstanden med henvisning til KOFAs avgjørelse 2011/354 (Linnea Kompetanse). Retten tolker imidlertid ikke premissene i denne KOFA-avgjørelsen dithen at privat eierskap ble ansett som noe absolutt hinder, og om så hadde vært tilfelle ville den rettskildemessige verdien av dette uansett vært lav. Veilederen synes derfor å bygge på et noe unyansert standpunkt. Det er ikke fremsatt øvrige rettskilder som eventuelt underbygger et slikt standpunkt, slik at Kommunens anførsel så vidt retten kan se ikke gir uttrykk for gjeldende rett.

Det klare utgangspunktet er at hver sak må vurderes konkret.

Linnea Kompetanse- avgjørelsen danner imidlertid et utgangspunkt som retten mener er fornuftig og som gir uttrykk for gjeldende rett. Et privat eierskap medfører at det som utgangspunkt er knyttet private økonomiske interesser til selskapet. Dersom en ideell virksomhet er privateid og organisert på en måte som kan medføre fare for at det formelt eller reelt kan tas ut overskudd fra organisasjonen, bør det foreligge særskilte sikkerhetsforanstaltninger som hindrer dette. Konsernstrukturen slik den er satt opp er dermed ikke et absolutt hinder for å oppfylle kravene til å være ideell aktør, men Kommunen har likevel stor grunn til å utvise forsiktighet i vurderingen av om de skal tillate en slik struktur. En organisering som en ideell stiftelse uten privat eierskap egner seg klart bedre for dette enn et aksjeselskap med ideelt formål som del av en større konsernstruktur med kommersielle interesser.

Det er påpekt flere konkrete omstendigheter i denne saken som etter Kommunens oppfatning trakk i retning av at PRK ikke oppfylte kravet til å være en ideell aktør på tidspunktet Kommunen fattet sitt vedtak.

Kommunen begrunnet for det første avslaget med at PRK på søknadstidspunktet var delvis finansiert ved lån fra morselskapet Incita Holding AS. Incita Holding AS er et kommersielt

aksjeselskap, men lånet var rente- og avdragsfritt. Kommunen var av den oppfatning at dette lånet var til hinder for at PRK drev ideell virksomhet, ettersom det ikke er noen begrensninger i selskapets vedtekter som hindrer lånet i å bli tilbakebetalt. Eventuell tilbakebetaling av lån ble av Kommunen likestilt med et uttak, slik at PRK ikke kunne anses som en ideell aktør.

Kommunen fikk i klagen på vedtaket datert 11. august 2017 informasjon om at lånet var rente- og avdragsfritt. Dette er lånevilkår som er bedre for PRK enn markedsvilkår, og lånet er dermed etter rettens oppfatning isolert sett klart ikke til hinder for at virksomheten kan anses som ideell. Samtidig fremgår det av klagen at PRK anser seg berettiget til betale tilbake lånet helt eller delvis, ettersom dette ikke er å anse som utdeling fra selskapet i skatte- og selskapsrettslig forstand.

Etter rettens oppfatning er ikke tilbakebetaling av lån en disponering av selskapets overskudd i strid med selskapets vedtekter eller konkurransegrunnlaget. Tilbakebetaling av avdragsfritt lån vil kun være en omdisponering av midler som vil gi en tilsvarende reduksjon av selskapets langsiktige gjeld. Det kan argumenteres mot dette at penger som ellers ville gått til det ideelle formålet benyttes til å betale tilbake gjeld, men dette argumentet hører mer naturlig hjemme i selve konkurransegrunnlaget og betingelsene for tildeling, og ikke i vurderingen av om virksomheten er ideell.

Låneforholdet fremstår i hovedsak som en praktisk måte å finansiere den ideelle driften på, og ikke et forsøk på omgåelse av regelverket. Ettersom lånet var rente- og avdragsfritt fremstår tvert imot lånet som en større oppofrelse for det ideelle formålet enn det som ville ha vært tilfellet ved et alminnelig banklån hvor morselskapet kausjonerer. Kommunen var dermed ikke berettiget til avvise PRK fra konkurransen på dette grunnlaget, og vurderingen synes å være basert på en rettsanvendelsesfeil. Det bemerkes at gjelden i dag er konvertert til egenkapital, uten at dette har betydning for saken ettersom dette har skjedd i ettertid av Kommunens saksbehandling.

På bakgrunn av det ovenstående har retten kommet til at lånet fra morselskapet, slik det forelå på tidspunktet for Kommunens saksbehandling, ikke var i strid med kvalifikasjonskravet fremsatt av Kommunen i konkurransen. Kommunen var dermed ikke berettiget til av avvise PRK fra konkurransen på dette grunnlaget.

Kommunen hadde imidlertid flere selvstendige begrunnelser for avvisningen. Det andre avvisningsgrunnlaget for Kommunen er at PRK har lagt opp sin leveranse ved samarbeidsavtaler med andre selskaper i leverandørgruppen. Kommunen har begrunnet avslaget med at det verken formelt eller reelt må være åpning for at et eventuelt overskudd tas ut av organisasjonen, og det antas at dette også er begrunnelsen for at Kommunen ønsket fremlagt avtalene i konsernstrukturen. Som nevnt over må det foreligge særskilte sikkerhetsforanstaltninger som begrenser muligheten for uttak når selskapsformen er

aksjeselskap, og dette gjelder enda mer i dette tilfellet hvor det ideelle selskapet inngår i et kommersielt konsern og det både foreligger låneavtaler og andre avtaler med nærstående selskaper. Retten er derfor i utgangspunktet enig med Kommunen i at dette er relevant i vurderingen om hvorvidt selskapet er ideelt eller ikke. Det vises til gjeldende rettstilstand beskrevet over.

Selv om det ikke foreligger noen konkrete forhold som tyder på at leverandøren på noen måte vil handle rettstridig i denne saken, er det viktig for Kommunen å kunne ha en reell kontrollmulighet. Slik søknaden og selskapsstrukturen er utformet vil det være både teoretisk og praktisk mulig for PRK å unndra midler fra det ideelle formålet ved overføring av midler til morselskapet eller søsterselskapene. Dette kunne for eksempel vært gjort ved internprising av tjenester eller ved en etterfølgende vedtektsendring til kommersiell virksomhet etter at kontraktsperioden er avsluttet.

Kommunen har i senere tid strammet inn praksisen for hva som kan anses som ideell virksomhet. Kommunens innstramming synes å være saklig begrunnet og basert på enkelttilfeller hvor strukturene har vist seg å være en omgåelse av regelverket med skjulte pengestrømmer til eierne, i tillegg til at adgangen til å utlyse konkurranser reservert for ideelle organisasjoner er under politisk press. Det rettslige innholdet av hva som kreves for å være en ideell organisasjon er ikke en politisk vurdering, men dersom en organisasjon legger opp til en struktur hvor de er i grenseland for hva som skal anses som en ideell organisasjon eller ikke, må det tillates at Kommunen trekker denne grensen basert på politiske og reelle hensyn.

På denne bakgrunn har retten kommet til at Kommunens helhetsvurdering av om PRK er en «ideell aktør» basert på PRKs organisasjonsstruktur som utgangspunkt ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Vedtaket synes ikke å være resultat av faktiske feil eller rettsanvendelsesfeil, og skjønnet virker ikke å være vilkårlig, sterkt urimelig eller basert på usaklige hensyn.

PRK har på det annen side i sine anførsler vektlagt at organiseringen ble avklart med Kommunen i møtene den 24. januar og 26. februar 2017, som var i forkant av innsendelsen av søknaden. Videre har tilsvarende organisering tidligere vært tillatt for et prosjekt med «Omsorg+»- boliger på Hauketo som Incita deltar i. PRK har anført at skjønnet strider mot de grunnleggende prinsippene i LOA § 5, og da særlig kravet til forutberegnelighet.

Retten slutter seg til PRKs oppfatning om at Kommunens saksbehandling fremstår inkonsekvent, og det faktum at organisasjonsstrukturen ble avklart med Kommunen før søknaden ble innsendt gjør at saksbehandlingen etter en totalvurdering var i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Det tillegges videre betydning at en lignende struktur tidligere har blitt prekvalifisert for «Omsorg+»- boligene på Hauketo. Det må ligge innenfor Kommunens frie skjønn å ha en dynamisk tilnærming til hva som er en ideell

organisasjon, men det faktum at de har tillatt tilsvarende struktur tidligere vil likevel ha betydning for forutberegnelighetsvurderingen.

Kommunen ba i konkurransegrunnlaget om å få dokumentert viktige avtaler med ikke- ideelle leverandører. Dette er imidlertid kun et dokumentasjonskrav og ikke et kvalifikasjonskrav, slik at PRK kan anses å være en ideell aktør uten at denne dokumentasjonen blir fremlagt. Kommunen har ikke i særlig grad begrunnet avslaget med denne manglende dokumentasjonen, og det synes for retten som at avvisningsgrunnlaget heller bygger på en totalvurdering av organisasjonsstrukturen, og at strukturen i seg selv kan medføre omgåelse av regelverket. En avvisning basert på en slik begrunnelse er etter rettens oppfatning i strid med prinsippet om forutberegnelighet i LOA § 5, og det fremstår for retten som overveiende sannsynlig at den reelle begrunnelsen for avvisning er at Kommunen underveis i prosessen har endret oppfatning om hvorvidt PRKs organisering kan aksepteres eller ikke.

På bakgrunn av det ovenstående konkluderes det med at Kommunen har gjort en saksbehandlingsfeil ved å avvise PRK på bakgrunn av kravet til å være «ideell aktør». Kommunen hadde ikke anledning til avvise PRK på bakgrunn av lånet fra morselskapet, ettersom dette lånet ikke var i strid med konkurransegrunnlaget. Kommunen hadde heller ikke anledning til å avvise PRK på bakgrunn av en helhetsvurdering av strukturen, ettersom en slik avvisning er i strid med prinsippet om forutberegnelighet i LOA § 5.

Kravet til god gjennomføringsevne

Retten går så over til Kommunens vurdering av kriteriet «god gjennomføringsevne».

Det er enighet mellom partene om at PRK per i dag ikke har god gjennomføringsevne isolert sett. Det er videre enighet mellom partene om at konsernet PRK er del av har god gjennomføringsevne sett under ett. PRK har lagt opp tilbudet slik at søsterselskapet Incita skal bidra med kompetanse og ressurser for PRK til å bygge opp en organisasjon som kan drifte sykehjemmene innen oppstart. Dersom dette ikke skulle la seg gjøre i tide, vil Incita kunne bistå med ressurser også etter at sykehjemsdriften er igangsatt og frem til PRK kan operere på egen hånd. Retten finner ikke grunn til å betvile dette, og legger dette faktum til grunn for vurderingen.

Kommunen har ikke motforestillinger mot at PRK kan bruke underleverandører for å bygge opp egen organisasjon, men Kommunen har i vedtaket begrunnet avvisningen med at en slik ikke-ideell underleverandør for selve sykehjemsdriften ikke er tillatt etter kvalifikasjonsgrunnlaget. Kravet om at selve sykehjemsdriften må utføres av en ideell aktør ble formulert av Kommunen den 9. mars 2017 på bakgrunn av spørsmål fra en tilbyder. Kommunen har anført at dette kun er en presisering av kvalifikasjonsgrunnlaget,

og at dette var underforstått i konkurransen, mens PRK på sin side anfører at dette er et helt nytt vilkår som har kommet til i ettertid.

Ordlyden i søknadsskjemaet til kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 2.2 var: «Leverandør/utleier og sykehjemsdrifter skal være en ideell aktør». Retten tolker ordlyden dithen at leveransen enten kan struktureres med en ansvarlig ideell leverandør alene (eventuelt med underleverandører), eller ved at to ansvarlige ideelle leverandører leverer henholdsvis lokalet og sykehjemsdriften separat. Dersom dette leveres av en ansvarlig leverandør alene er det ingenting i ordlyden som tilsier at en eller flere av underleverandørene også må drive ideell virksomhet. Kommunens anførsel om at også underleverandøren av sykehjemsdriften må drive ideell virksomhet virker ikke unaturlig ut fra Kommunens formål med anskaffelsen, men dette er likevel svært vanskelig å utlede ut fra en objektiv fortolkning av ordlyden. Denne forutsetningen har heller ikke kommet frem noen måte før Kommunens svar den 9. mars 2017, og denne forutsetningen står i direkte motstrid til svarene Kommunen hadde gitt ved leverandørkonferansen den 24. januar 2017 samt spørsmål og svar den 10. februar 2017.

Dersom ordlyden har vært uklar eller mangelfull er dette en risiko som pålegges Kommunen, ettersom det i så fall er Kommunen som burde ha uttrykt seg klarere i kvalifikasjonsgrunnlaget. Det er heller ikke andre holdepunkter som tilsier at Kommunen selv oppfattet dette som en forutsetning før spørsmål og svar den 9. mars 2017. Det kan dermed vanskelig sies at denne forutsetningen var tilstede før 9. mars 2017, og dersom denne forutsetningen nå er til stede er retten enig med PRK i at dette i så fall utgjør en vesentlig endring av kvalifikasjonsgrunnlaget.

PRK har opplyst at de vil benytte kompetanse fra Incita som underleverandør i forkant av at sykehjemsdriften igangsettes for å bygge opp kompetanse, kvalitetssystem og øvrige støttefunksjoner, og om nødvendig også i en overgangsfase dersom dette skulle bli nødvendig. Det var i søknaden fremlagt en forpliktelseserklæring fra Incita hvor de forpliktet seg til denne leveransen.

Det er ikke bestridt av Kommunen at Incita har god gjennomføringsevne, men Kommunen har basert på en samlet skjønnsmessig vurdering kommet til at kravet til god gjennomføringsevne ikke er oppfylt basert på at PRK må bygge opp organisasjonen fra bunnen av innen oppstart av kontrakten. Som redegjort for over er imidlertid retten av den oppfatning at PRK etter kvalifikasjonsgrunnlaget vil ha anledning til å støtte seg på Incitas gjennomføringsevne også etter oppstarten av kontrakten, slik at Kommunen skulle ha vurdert dette som en helhet. Videre vil ikke oppstart av driften skje før i tidsrommet 2021- 2024, og Incita har forpliktet seg til å bidra til oppfyllelsen gjennom forpliktelseserklæringen. Det er dermed ingen holdepunkter for at kravet til god gjennomføringsevne ikke vil være oppfylt på tidspunktet for kontraktens oppstart, og Kommunens vedtak og begrunnelse er etter rettens oppfatning både vilkårlig og sterkt urimelig. Dersom PRK mot formodning ikke skulle klare å levere sine forpliktelser med

god gjennomføringsevne vil dette heller være et spørsmål om kontraktsbrudd etter oppstart heller enn et avisningsgrunnlag.

På denne bakgrunn har retten kommet til at Kommunen har gjort en saksbehandlingsfeil ved å avvise PRK med den begrunnelse at de ikke har god gjennomføringsevne.

Retten har etter dette kommet til at Kommunens avvisning basert både på kravet til ideell virksomhet og kravet til god gjennomføringsevne er resultat av saksbehandlingsfeil som kan og sannsynligvis vil bli overprøvd ved en domstolsbehandling. Hovedkravet i saken er dermed sannsynliggjort.

Sikringsgrunn

Retten går så over til å vurdere om det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 bokstav b. PRK har anført at de som leverandør vil påføres en vesentlig skade eller ulempe dersom de ikke blir prekvalifisert i konkurransen.

Retten bemerker for helhetens skyld at vurderingstemaet her skiller seg fra det store flertallet av midlertidige forføyninger ved offentlige anskaffelser, som vanligvis dreier seg om kontraktsinngåelse og ikke prekvalifisering.

Kommunen har tilbudt PRK å få tilsendt informasjon og dokumentasjon som er nødvendig for å utarbeide et tilbud på lik linje med de prekvalifiserte tilbyderne. På denne måten kan PRK forberede sitt tilbud mens det omstridte spørsmålet avklares for alminnelig domstolsbehandling.

PRK har på sin side anført at denne løsningen ikke vil la seg gjøre. Usikkerheten som oppstår ved at konkurransen fortsetter uten at spørsmålet blir avklart vil medføre at de i realiteten ikke vil kunne inngå de nødvendige samarbeidsavtalene de trenger for å ha en reell mulighet til å delta i konkurransen, og de er avhengige av en rekke samarbeidspartnere for å få til dette. Videre har PRK en kjøpsopsjon på en tomt som går ut sommeren 2018. Dersom PRK avvises fra konkurransen vil denne opsjonen sannsynligvis ikke la seg fornye, og da vil PRK i realiteten være ute av konkurransen.

Retten legger til grunn at en eventuelt feilaktig avvisning vil ha stor betydning for PRK i tråd med PRKs anførsler. Dette gjelder ikke bare for denne konkrete saken, men også for det pågående prosjektet med «Omsorg+»- boliger som er basert på samme struktur og som på et tidligere tidspunkt har blitt prekvalifisert av Kommunen. Ikke minst vil dette ha en betydelig følge for omdømmet til PRK og de tilknyttede selskapene.

Det bemerkes at PRK er et ideelt foretak uten økonomisk formål, som nærmere redegjort for over. Dersom PRK i realiteten mister muligheten til å delta i konkurransen som følge

av saksbehandlingsfeil hos Kommunen, vil ikke dette være noe som kan la seg reparere i ettertid. I den forbindelse nevnes det at en eventuell erstatningsutbetaling til et selskap uten økonomisk formål vil være unaturlig og heller ikke formålstjenlig.

På denne bakgrunn foreligger det sikringsgrunn i saken. Retten går så over til å vurdere forholdsmessigheten av en forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det er et vilkår etter loven at midlertidig forføyning ikke kan besluttes om den skade eller ulempe som påføres saksøkte står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i forføyningen.

Kommunen har anført at en forføyning vil kunne forsinke anskaffelsen betydelig, og dermed ha stor betydning for i hvilken grad Kommunen kan skaffe statlig finansiering av sykehjemmene. Kommunen er del av en tilskuddsordning fra Husbanken hvor det i 2017 har skjedd endringer som vil innføres i en overgangsperiode. Fra 2021 vil det være krav om netto tilvekst av sykehjemsplasser for å få tildelt tilskudd. Ordningen skal innføres trinnvis fra 2017, slik at det blir gradvis mindre tilskudd til fornyelse av eksisterende sykehjemsplasser for hvert år som går. I denne saken er det tale om fornyelse av eksisterende sykehjemsplasser, og ikke opprettelse av nye. Dette betyr at Kommunen er avhengig av rask fremdrift i anskaffelsen for å få sikret statlig tilskudd i størst mulig grad.

PRK på sin side anførte at denne tilskuddsordningen ikke gjelder konkret for denne anskaffelsen, men at denne gjelder overordnet for alle sykehjemsplasser. Dersom man ser alle Kommunens sykehjemsprosjekter under ett vil betydningen i akkurat denne saken være begrenset.

Retten har kommet til at forføyningen ikke vil påføre Kommunen en ulempe eller skade som står i åpenbart misforhold til PRKs interesser i at forføyning blir besluttet. Forføyningen er resultat av forhold som både var og er innenfor Kommunens kontroll. Kommunen har videre selv styrt fremdriften i anskaffelsen, slik at de er nærmest å bære risikoen for tidsnød ved uforutsette omstendigheter. Endelig vektlegges det at tilskuddsordningen fra staten gjelder på systemnivå, og retten slutter seg til PRKs anførsel om at betydningen av tilskudd for hver enkelt sak isolert sett må anses som begrenset.

Avslutning og sakskostnader

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge. Forføyningen gjøres likevel ikke mer omfattende enn hva som er nødvendig, slik at denne opphører etter at det foreligger avgjørelse i saken fra tingretten. Dersom det skulle være behov for ytterligere forføyning etter tingrettens avgjørelse må dette i så fall begjæres på nytt.

Begge parter var i rettsmøtet enige om at det skulle settes en søksmålsfrist, og at denne kunne være på ca. to uker dersom midlertidig forføyning ble gitt. Retten setter således søksmålsfrist etter tvisteloven § 34-3 tredje ledd til 24. januar 2018.

Etter resultatet skal PRK tilkjennes sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 32-10 jf. § 20-2 første ledd. Retten har ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Det er av advokat Garder fremlagt omkostningsoppgave på kroner 388 800,- eks. mva. Merverdiavgift kommer i tillegg, da den som får tilkjent sakskostnader ikke driver merverdiavgiftspliktig virksomhet. Sakskostnadsbeløpet utgjør således kroner 486 000,- inkl. mva. Advokat Edsberg hadde innvendinger mot advokat Garders sakskostnadsoppgave, og mente at beløpet for en todagers forføyningssak er mye, særlig med tanke på at advokat Garder er ekspert på offentlige anskaffelser. Garder mener at dette var forsvarlig arbeid med tanke på antall timer brukt.

Retten mener at omkostningene har vært nødvendige, og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, jf. femte ledd. Det vises til at saken har reist en rekke kompliserte problemstillinger både faktisk og juridisk, slik at saksøkers svært grundige gjennomgang av saken har vært nødvendig. Sakskostnader fastsettes således i samsvar med det påståtte.

SLUTNING

1. Oslo kommune ved ordføreren forbys å fortsette konkurransen, herunder å utlevere konkurransegrunnlag om langsiktig leie- og tjenesteavtaler, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten, eller frem til PRK Helse AS uten søksmålsbehandling har blitt prekvalifisert ved fornyet vurdering av Oslo kommune.
2. PRK Helse AS må, som vilkår for forføyningen, reise søksmål om kravet i slutningens punkt 1 for tingretten senest 24. januar 2018, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd.
3. Oslo kommune ved ordføreren betaler kroner 486 000,- inkl. mva. i sakskostnader til PRK Helse AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Erik Sverdrup Enger-Mår