Midlertidig stans i ideell sykehjemskonkurranse i Oslo

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune lovlig kunne avvise PRK Helse AS i prekvalifiseringen til en reservert konkurranse for ideelle aktører. Retten vurderte særlig kvalifikasjonskravene om å være «ideell aktør» og å ha «god gjennomføringsevne», samt om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Oslo kommune, Sykehjemsetaten, kunngjorde 19. desember 2016 en konkurranse om prosjektering, bygging, utleie, drift og vedlikehold av sykehjem og sykehjemsdrift. Konkurransen var forbeholdt ideelle organisasjoner etter anskaffelsesforskriften § 1-3 andre ledd bokstav k og § 2-1 tredje ledd bokstav a. Det var lagt opp til en totrinnsprosess med prekvalifisering. PRK Helse AS, et aksjeselskap med ideelt formål etter vedtektene, søkte om deltakelse. I søknaden la selskapet opp til at det kommersielle søsterselskapet Incita AS skulle bidra med kompetanse, kvalitetssystem og støttefunksjoner ved oppbygging av driftsorganisasjonen. Kommunen mottok syv søknader fra seks leverandører, og tre ble avvist. PRK ble avvist i brev 28. juni 2017 fordi kommunen mente selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til å være en ideell aktør og til å ha god gjennomføringsevne. PRK påklaget avvisningen, men kommunen opprettholdt standpunktet 19. september 2017. PRK begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse konkurransen. Selskapet anførte at avvisningen bygget på feil faktum, feil forståelse av organisasjonsstrukturen og en etterfølgende innstramming av kravene, eventuelt at konkurransen måtte avlyses på grunn av vesentlige endringer i grunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte først om hovedkravet var sannsynliggjort. Partene var enige om at tidligere anskaffelseslov av 16. juli 1999 nr. 69 med tilhørende forskrifter regulerte tvisten, fordi konkurransen var kunngjort før 1. januar 2017. Retten la til grunn at domstolskontrollen med oppdragsgivers vurderinger er begrenset til prøving av faktum, rettsanvendelse, myndighetsmisbruk og om skjønnet er i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5.

Når det gjaldt kravet om å være «ideell aktør», fremhevet retten at begrepet ikke har noen autoritativ definisjon, og at vurderingen må være konkret. Retten mente PRKs vedtekter isolert sett tilsa at selskapet fremstod som ideelt. Kommunens syn om at privat eierskap i seg selv var et absolutt hinder, ble ikke lagt til grunn som gjeldende rett. Retten vurderte videre lånet fra morselskapet. Fordi lånet var rente- og avdragsfritt, fant retten at dette i seg selv ikke hindret at virksomheten kunne anses ideell. Tilbakebetaling av et slikt lån ble heller ikke ansett som disponering av overskudd i strid med vedtektene eller konkurransegrunnlaget. På dette punktet mente retten at kommunen hadde bygget på rettsanvendelsesfeil.

Retten aksepterte samtidig at kommunens helhetsvurdering av organisasjonsstrukturen i utgangspunktet lå innenfor det frie skjønnet, fordi en kommersiell konsernstruktur kan gi risiko for at midler trekkes ut gjennom internprising eller andre disposisjoner. Likevel kom retten til at avvisningen på dette grunnlaget var i strid med prinsippet om forutberegnelighet i LOA § 5. Det ble lagt vekt på at kommunen tidligere hadde gitt signaler som PRK oppfattet som aksept av organiseringen, og at lignende struktur tidligere var blitt prekvalifisert i et annet prosjekt. Retten mente derfor at den reelle begrunnelsen fremstod som at kommunen underveis hadde endret oppfatning av hva som kunne aksepteres.

For kravet om «god gjennomføringsevne» la retten til grunn at PRK isolert sett ikke hadde slik kapasitet, men at konsernet samlet hadde det. Det avgjørende ble om PRK kunne støtte seg på Incitas ressurser. Retten tolket konkurransegrunnlaget slik at en ideell leverandør kunne benytte underleverandører, og at det ikke fremgikk klart at også underleverandør for selve sykehjemsdriften måtte være ideell. Kommunens presisering 9. mars 2017 om at sykehjemsdriften måtte leveres av ideell aktør, ble ansett vanskelig å utlede av den opprinnelige ordlyden og dessuten i konflikt med tidligere informasjon. Dersom denne forutsetningen skulle gjelde, innebar det etter rettens syn en vesentlig endring av kvalifikasjonsgrunnlaget. Siden Incita hadde forpliktet seg til å bidra, og oppstart først var planlagt i perioden 2021–2024, fant retten ingen holdepunkter for at god gjennomføringsevne ikke ville foreligge ved kontraktsoppstart. Kommunens avvisning på dette punktet ble karakterisert som vilkårlig og sterkt urimelig.

Retten fant deretter at det også forelå sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 bokstav b. En feilaktig avvisning i prekvalifiseringen kunne i praksis stenge PRK ute fra konkurransen, skade omdømme og vanskeliggjøre nødvendige samarbeidsavtaler og tomteopsjon. Interesseavveiningen etter § 34-1 annet ledd førte ikke til et annet resultat. Kommunens interesse i fremdrift og mulig statlig tilskudd ble ikke ansett å stå i åpenbart misforhold til PRKs behov for forføyning.

Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Oslo kommune ble forbudt å fortsette konkurransen, herunder å utlevere konkurransegrunnlag om langsiktig leie- og tjenesteavtaler, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene var brutt, var avgjort av tingretten, eller til PRK eventuelt ble prekvalifisert ved ny vurdering. PRK fikk pålegg om å reise søksmål innen 24. januar 2018 som vilkår for forføyningen. Kommunen ble også dømt til å betale PRKs sakskostnader med 486 000 kroner inkludert merverdiavgift.

Kjennelsen illustrerer at også reserverte anskaffelser uten full anvendelse av prosedyrene i forskriftens del II og III må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven. Særlig viser avgjørelsen at oppdragsgiver må formulere og praktisere krav til ideell status og bruk av underleverandører klart og konsistent. Dersom oppdragsgiver endrer eller skjerper forståelsen av kvalifikasjonskrav underveis, kan dette rammes av kravet til forutberegnelighet. Kjennelsen viser også at avvisning i prekvalifisering kan gi grunnlag for midlertidig forføyning når leverandørens reelle mulighet til å delta ellers går tapt.