Oslo byfogdembete: ingen forføyning i sak om elevtransport

Hovedspørsmålet var om det var sannsynliggjort at Oslo kommune hadde plikt til å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om kapasitet ved kontraktsoppstart. Subsidiært var spørsmålet om kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen på grunn av uklarhet om prissetting og tilgjengelighetskrav.

Oslo kommune kunngjorde 16. mars 2017 en åpen anbudskonkurranse om elevtransport med buss for skolene Hasle og Ruseløkka under rehabiliteringsperioder. Anskaffelsen ble gjennomført etter FOA del I og III og var delt i to delkontrakter, 1A og 1B. Kontraktsperioden var fra 1. juli 2017 til 30. juni 2018, med opsjoner. Tildelingskriteriet var pris, vektet 100 prosent. Kvalifikasjonskravet i punkt 3.3.1 var tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å utføre oppdraget, med dokumentasjonskrav om beskrivelse av leverandørens kapasitet og type buss eller busser som ville bli benyttet.

Det kom inn tilbud fra Arnor E. Jenssen Turbusstransport AS og OsloBuss AS. Begge ble vurdert som kvalifiserte, og OsloBuss ble tildelt begge delkontraktene som lavest på pris. For delkontrakt 1B hadde OsloBuss ikke vedlagt samme bussoversiktstabell som for 1A, men hadde opplyst i ESPD at kvalifikasjonskravene var oppfylt og vedlagt et løsningsforslag. Saksøker klaget og anførte at OsloBuss manglet nødvendig kapasitet ved oppstart. Etter klagen innhentet kommunen erklæringer fra Scania datert 9. mai 2017 og 24. mai 2017 om levering av busser. Saksøker begjærte deretter midlertidig forføyning.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at begjæring om midlertidig forføyning forutsatte at hovedkravet og sikringsgrunn var sannsynliggjort. Siden kommunen ikke bestred sikringsgrunn dersom hovedkravet var sannsynliggjort, vurderte retten først om saksøker hadde sannsynliggjort at valgte leverandør skulle vært avvist.

Retten fremhevet at vurderingen av om kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav er oppfylt, ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves. Domstolen kunne prøve om vurderingen var saklig, forsvarlig og lovlig. I denne saken var dokumentasjonskravet formulert generelt som en beskrivelse av leverandørens kapasitet og type buss eller busser som ville bli benyttet. Retten konstaterte at konkurransegrunnlaget ikke stilte uttrykkelig krav om ytterligere dokumentasjon eller at hver enkelt buss måtte listes opp. Selv om tilbudet for delkontrakt 1B ikke inneholdt en tabell over bussene, mente retten at kapasiteten fremgikk klart nok av løsningsforslaget, sammenholdt med ESPD-erklæringen og opplysningen om Euro6-motorer.

Retten fant derfor at kommunen hadde tilstrekkelig grunnlag for å anse kvalifikasjonskravet oppfylt på konkurransetidspunktet, og at det ikke forelå grunn til å betvile dette. Hvordan bussene skulle beskrives og dokumenteres, ble ansett å ligge innenfor forvaltningens frie skjønn. Retten uttalte også at kvalifikasjonskravet måtte være oppfylt ved kontraktsoppstart, ikke nødvendigvis ved tilbudsfristens utløp. At bussene ikke var bestilt da tilbudet ble levert, utgjorde derfor ikke i seg selv avvisningsgrunn.

Når det gjaldt de senere erklæringene fra Scania, mente retten at disse ikke innebar en forbedring av tilbudet. Tilbudet inneholdt ikke forbehold om senere oppstart eller begrenset kapasitet i perioden 1. juli til 1. august. Dersom det hadde foreligget et faktisk avvik, ville dette etter rettens syn i tilfelle vært et negativt avvik fra tilbudet og et mulig kontraktsbrudd, ikke et forhold som i seg selv endret konkurransen. Retten la også vekt på at formuleringen "innen 1. august 2017" ikke nødvendigvis utelukket levering før dette, og at senere erklæring oppga levering innen 1. juli.

Subsidiært vurderte retten om det forelå plikt til avlysning etter FOA § 25-4. Retten viste til KOFA-praksis om at avlysningsplikt forutsetter at det foreligger en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og at feilen kunne påvirket utfallet eller deltakelsen. Retten fant ikke at det forelå noen feil i konkurransegrunnlaget. Kravet om tilgjengelighet var angitt i bestemte tidsrom, og OsloBuss' ruteliste ble forstått som et løsningsforslag uten forbehold. Retten mente derfor at OsloBuss fortsatt var forpliktet til å stille bussene til rådighet i hele det fastsatte tidsrommet. Videre viste retten til at saksøker ikke hadde benyttet muligheten til å stille spørsmål under konkurransen, og at saksøker selv hadde forklart at tilbudet ville vært priset likt uansett. Hovedkravet var dermed ikke sannsynliggjort.

Oslo byfogdembete kom til at Arnor E. Jenssen Turbusstransport AS ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Retten fant ikke grunnlag for å si at Oslo kommune hadde plikt til å avvise OsloBuss for manglende kapasitet i delkontrakt 1B, og heller ikke at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Fordi saksøker tapte saken, ble Oslo kommune tilkjent sakskostnader på 86 500 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolene i saker om midlertidig forføyning legger betydelig vekt på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Den viser også skillet mellom kvalifikasjonskrav, dokumentasjonskrav og eventuell senere dokumentasjon eller avklaring. Videre understreker avgjørelsen at en påstått uklarhet i konkurransegrunnlaget ikke uten videre leder til avlysningsplikt; det må påvises en konkret feil og sannsynliggjøres at feilen kunne påvirket utfallet eller deltakelsen. Saken viser også betydningen av å benytte spørsmål- og svarfunksjoner i konkurransegjennomføringsverktøy når leverandøren er usikker på konkurransegrunnlaget.