Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 28.06.2017
Sak nr.: 17-088115TVI-OBYF/1
Dommer: dommerfullmektig Erik Sverdrup Mår
Saken gjelder: Lov om offentlige anskaffelser [anskaffelsesloven] (Anskaffelsesloven - offanskl)
Arnor E Jenssen Turbusstransport AS Advokat Hanne Kristine Heum Karlsen
mot
Oslo kommune ved ordføreren Advokat Bodil Kristine Høstmælingen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Den 31. mai 2017 begjærte Arnor E. Jenssen Turbusstransport AS (heretter "Saksøker") ved advokat Hanne Heum Karlsen midlertidig forføyning overfor Oslo kommune ved Ordføreren (heretter "Saksøkte").
Begjæringen ble forkynt for Saksøkte samme dag slik at adgangen til å inngå kontrakt ble suspendert inntil retten har tatt stilling til begjæringen.
Rettsmøte til muntlig forhandling i saken ble avholdt den 16. juni 2017. Det ble avgitt en partsforklaring og en vitneforklaring, og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Sakens bakgrunn
Den 16. mars 2017 kunngjorde Saksøkte anbudskonkurranse 2017/S 054-100787 om kjøp av 1-UDE-2017 Elevtransport med buss. Bakgrunnen for anskaffelsen er at skolene Hasle og Ruseløkka skal rehabiliteres over en lengre periode, og i denne perioden må elevene fraktes til henholdsvis Brynseng og Vollebekk for å få undervisning der. I tillegg vil det være noe behov for frakt av barn i forbindelse med skolefritidsordningen (AKS) i perioden før skolestart. Anskaffelsen innebærer både kjøring om morgenen og retur om ettermiddagen. Kontrakten skal løpe fra 1. juli 2017 til 30. juni 2018 med opsjon på forlengelse for skoleårene 2018/2019 og 2019/2020.
Konkurransen ble gjennomført i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 ("FOA") del I og III.
Anskaffelsen var delt i to:
- 1a-UDE-2017 – Hasle – Brynseng ca. 550 elever (heretter benevnt som "1A")
- 1b-UDE-2017 – Ruseløkka – Vollebekk 321 elever (heretter benevnt som "1B")
Det ble gitt anledning til å gi deltilbud på deler av anskaffelsen. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, det vil si uten adgang til forhandlinger. Antatt kontraktsverdi for begge deltilbudene er over EØS- terskelverdien i FOA § 5-3 (1) bokstav b. Tilbudsfrist ble satt til 20. april 2017.
Kvalifikasjonskravene for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlagets punkt 3, og i punkt 3.3.1 fremgikk følgende krav og kvalifikasjonskrav:
"Krav: Tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å kunne utføre oppdraget." "Dokumentasjonskrav: Beskrivelse av leverandørens kapasitet, type buss/busser som vil bli benyttet."
Tildelingskriteriene fremgikk av punkt 4 i konkurransegrunnlaget:
"Kriterium: Pris per buss per dag og totalt" "Vekt: 100 %" "Dokumentasjonskrav: Pris skal oppgis i tilbudsbrevet"
Det var to deltakere i konkurransen, og begge deltok på begge delkontraktene. I tillegg til Saksøker deltok også OsloBuss AS (heretter "OsloBuss"). Begge deltakerne ble ansett som kvalifisert for anskaffelsen på bakgrunn av konkurransegrunnlaget, men OsloBuss ble tildelt begge kjøreoppdragene med den begrunnelse at de var lavest på pris.
I tilbudene fra OsloBuss ble det inntatt en beskrivelse av bussene som var påtenkt brukt til oppdragene. I tilbudet for 1A var det i tillegg inntatt en tabell som viste spesifikt hvilke busser som skulle benyttes, men denne tabellen var utelatt i tilbudet for 1B. For øvrig var tilbudene likt utformet. I tilbudet for 1B erklærte OsloBuss i Det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) følgende under Del IV: Kvalifikasjonskrav: "Leverandøren oppfyller de angitte kvalifikasjonskravene". Det var ikke tatt forbehold om oppstartstidspunkt for kontrakten eller begrensninger i kapasiteten i tilbudet.
I kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget fremgikk det at bussene måtte være tilgjengelige i tidsrommet kl. 7 – kl. 9.30 på morgenen og kl. 14 – kl. 17 på ettermiddagen, til sammen ca. 5 timer hver skoledag på begge kontraktene. Deltakerne valgte på bakgrunn av kravspesifikasjonen å gi forskjellige typer tilbud.
Saksøker har i sin partsforklaring forklart at de innga tilbud basert på at bussene vil måtte være tilgjengelige i hele perioden på ca. 5 timer uavhengig av faktisk bruk per dag. OsloBuss innga et tilbud hvor de også la ved en foreslått plan for hvordan oppdraget kunne løses ved avganger til oppsatte tidspunkt. Saksøker hevdet i sin partsforklaring at OsloBuss ved å legge frem en slik plan hadde redusert tidsbruken og dermed også kravet til tilgjengelighet per buss per dag slik at de hadde mulighet til å prise seg lavere. Saksøktes prosessfullmektig bestred at dette var tilfellet og at OsloBuss like fullt er pliktig til å stille busser tilgjengelig opp til 5 timer per dag. Saksøker var ikke kjent med at det var mulighet for å fremme et slikt løsningsforslag i konkurransen.
Den 1. januar 2017 trådte det i kraft nytt regelverk for offentlige anskaffelser i Norge. Saksøkte har i forbindelse med dette tatt i bruk et nytt digitalt verktøy for gjennomføring av offentlige anskaffelser kalt KGV. Det er enighet mellom partene om at det hadde oppstått brukerfeil på begge sider i forbindelse med dette nye systemet.
På Saksøktes side hadde de først den 25. april 2017 tildelt delkontrakt 1A til Saksøker ved en inkurie, ettersom de hadde oversett OsloBuss' innsendelse for denne delkontrakten.
Dette ble så omgjort da feilen ble oppdaget og varslet til Saksøker i brev av 4. mai 2017. På Saksøkers side hadde ikke disse fått med seg at det var anledning til å se og stille spørsmål om konkurransegrunnlaget direkte i KGV- systemet, og de var dermed ikke kjent med at det lå spørsmål og svar i systemet som var avklarende for anskaffelsen.
Saksøker klaget den 8. mai 2017 på tildelingen til OsloBuss med den begrunnelse at OsloBuss ikke var kvalifisert for deltakelse på grunn av manglende kapasitet. Kommunen henvendte seg så til OsloBuss som på sin side fikk innhentet bekreftelse datert 9. mai 2017 fra bussleverandøren Scania hvor det fremgikk at det nødvendige antallet busser vil bli levert innen 1. august 2017. Saksøkte opprettholdt tildelingsbeslutningen på tross av dette.
Karensperioden ble utvidet flere ganger, sist til 31. mai 2017 i den etterfølgende korrespondansen mellom partene vedrørende tildelingen. Den 24. mai 2017 utstedte bussleverandøren en ny bekreftelse hvor det sto at bussene kan leveres innen 1. juli 2017. Klagen ble opprettholdt av Saksøker, som så har begjært midlertidig forføyning i saken.
Saksøker har i hovedsak anført:
Det anføres at vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Saksøker har sannsynliggjort et hovedkrav samtidig som at det foreligger sikringsgrunn.
Retten må for hovedkravet prinsipalt avgjøre om Saksøkte pliktet å avvise OsloBuss fordi de ikke oppfylte kravet til tilstrekkelig kvalitet ved kontraktsoppstart. Det stilles spørsmål ved om Saksøkte hadde anledning til å avklare de nærmere forholdene, eller om det i realiteten ble gjort en endring/tilpasning eller en form for forhandling ved at Saksøkte innhentet mer informasjon om bussene som skulle benyttes.
Oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. FOA § 24-2
(1) a. Ettersom OsloBuss på tidspunktet for avslutningen av konkurransen ikke oppfylte kvalifikasjonskravene skulle disse vært avvist.
Selv om OsloBuss i dag har dokumentert at de vil tilfredsstille kravet til antall busser ved kontraktsoppstart, var ikke dette tidspunktet per avslutning av konkurransen. Ved korrespondansen og avklaringene i ettertid hvor OsloBuss først dokumenterte at de kunne få busser levert til 1. august og så senere til 1. juli, er det Saksøkers oppfatning at tilbudet har blitt forbedret.
Det er ikke kapasiteten til OsloBuss denne saken handler om, men tidspunktet. Den forsinkede oppstarten var ikke opplyst før etter tilbudsfristens utløp.
Saksøkte ba ikke om ettersending av dokumentasjon på at OsloBuss oppfylte kvalifikasjonskravene før Saksøker reiste spørsmål rundt dette. Dette skulle Saksøkte gjort på eget initiativ.
På bakgrunn av dette plikter Saksøkte å avvise OsloBuss hva gjelder delkontrakt 1B.
Subsidiært må retten ta stilling til om Saksøkte pliktet å avlyse konkurransen på grunn av uklarhet rundt prissetting i konkurransegrunnlaget med den følge at dette har hatt betydning for utfallet av konkurransen.
Når eneste vurderingskriterium i konkurransen er pris må det forventes at det lages lett tilgjengelig materiale for å inngi anbud. Oppdragsgiver burde blant annet presisert kravet til tilgjengelighet. Dette gjelder særlig ettersom det i vitneforklaringen fremkom at Saksøkte har hatt bedre tid til å utarbeide anbudet enn det de hadde ved forrige anbudskonkurranse om tilsvarende oppdrag.
Feilen som er gjort i anbudskonkurransen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning ettersom kontrakten allerede er tildelt OsloBuss. Videre kunne konkurransen fått et annet utfall for Saksøkers vedkommende om feilen ikke var begått, eventuelt kunne feilen ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Disse forholdene tilsier at konkurransen skulle vært avlyst i tråd med KOFA- praksis.
Når det gjelder sikringsgrunn er det ikke bestridt av Saksøkte at dette foreligger dersom hovedkravet sannsynliggjøres.
Når det gjelder kravet til forholdsmessighet i tvisteloven § 34-1 påpekes det at lovkravet er at det skal foreligge åpenbart misforhold. Saksøker har forståelse for den vanskelige situasjonen for Saksøkte, men dette kan i stor grad avhjelpes ved rask avgjørelse i KOFA. Påstanden utformes av denne grunn slik at en eventuell midlertidig forføyning i denne omgang kun vil gjelde til spørsmålet er avgjort i KOFA, og spørsmålet får eventuelt tas opp på nytt etter dette. Det påpekes videre at det er begrenset med kjøring frem til skolestart i midten av august, og perioden hvor det er behov for dekningskjøp vil dermed være relativt kort.
Når det gjelder Saksøktes krav om garantistillelse er hovedkravet i denne saken såpass sikkert at dette ikke vil være nødvendig. Saksøker har god økonomi, slik at de vil kunne stille sikkerhet om aktuelt, men dette vil medføre ekstrakostnader for Saksøker.
På bakgrunn av at Saksøker frafalt enkelte anførsler i den muntlige forhandlingen og la til anførsel om at konkurransen skulle avlyses ble Saksøktes påstand i prosedyren endret fra påstanden i begjæringen om midlertidig forføyning til følgende:
- Oslo kommune v/ Ordføreren avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse 2017/S 054-100787 om kjøp av 1b-UDE-2017 Elevtransport med buss inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket er avgjort av Klageorganet For Offentlige Anskaffelser (KOFA), med tillegg av 10 dager etter mottak av avgjørelse.
- Subsidiært: Oslo kommune v/ Ordføreren avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse 2017/S 054-100787 om kjøp av 1-UDE-2017 Elevtransport med buss inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket er avgjort av Klageorganet For Offentlige Anskaffelser (KOFA), med tillegg av 10 dager fra mottak av avgjørelse.
- I begge tilfelle: Oslo kommune dømmes til å betale sakens kostnader.
Saksøkte har i hovedsak anført:
Det ville vært galt av Saksøkte å avvise tilbudet til OsloBuss, ettersom kvalifikasjonskravene etter Saksøktes oppfatning var oppfylt. Videre ville en slik avvisning vært erstatningsbetingende overfor OsloBuss. Saksøkte var videre i sin fulle rett til å foreta de avklaringer som var nødvendige i den forbindelse, og Saksøkte står relativt fritt til å vurdere dokumentasjonskravene og hvordan disse skal oppfylles.
Terskelen for at retten skal gripe inn i Saksøktes forvaltningsrettslige skjønn er høyt. Det er ineffektiv bruk av ressurser å godta en påstand om midlertidig forføyning i en sak hvor saksøker har et lite sikkert hovedkrav.
Det må skilles mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. I denne saken er det ikke stilt konkrete krav til dokumentasjon utover det som fremgår av konkurransegrunnlaget. I praksis er det ikke noen plikt til å detaljundersøke forhold tilknyttet kvalifikasjonskravene, og det foreligger i alminnelighet en presumsjon for at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlagets krav. Det at OsloBuss i ettertid har bekreftet at de faktisk kan levere i henhold til kvalifikasjonskravene innen 1. juli underbygger at Saksøkte har foretatt en saklig vurdering. Det er ikke bestridt at OsloBuss kan levere tidsnok, og det er heller ikke påstått fra Saksøkers side at erklæringene fra bussprodusenten Scania som er fremlagt som dokumentasjon for dette er feilaktige.
OsloBuss hadde i ESPD-erklæringen erklært at de kunne levere i henhold til kvalifikasjonskravet, i tillegg til det inngitte tilbudsbrevet. Saksøkte kan ikke kritiseres for ikke å ha innhentet mer dokumentasjon. Saksøkte stolte etter eget skjønn på det inngitte tilbudet fra OsloBuss, og Saksøkte har ikke tidligere opplevd at de ikke får levert varer som de har blitt tilbudt i lignende anskaffelser. Det var dermed ikke grunn til å undersøke dette nærmere. Når det da ikke er tvil om at kvalifikasjonskravet faktisk blir oppfylt blir det vanskelig å rette kritikk mot Saksøkte.
Det var ikke brudd på avklaringsadgangen etter FOA § 23-5 at Saksøkte fikk innhentet erklæringer fra Scania i ettertid. Dette var kun supplering av inngitt informasjon og var i tråd med lovens system. Det ville vært samfunnsøkonomisk uheldig om oppdragsgiver måtte ha avvist laveste tilbud hver gang det forelå feil eller uklarheter. Regelverket for å få supplert informasjon og dokumentasjon er en oppmykning fra tidligere regelverk, og det er ingen tidsmessig begrensning i forhold til avklaringsadgangen.
Det var først på Saksøkers anmodning at Saksøkte etterspurte ytterligere dokumentasjon fra OsloBuss, noe de gjorde samme dag som beskjeden fra Saksøker kom. Både henvendelsen fra Saksøker og svaret fra OsloBuss var helt generelt. OsloBuss hadde uttalt over telefon at de kunne levere før 1. august. Uansett var ikke dette svaret klart og dette kunne dermed ikke innebære avvisningsplikt for Saksøkte. Det var naturlig at Saksøkte heller da fulgte opp med ytterligere avklaringer. Når da OsloBuss kunne opplyse at de hadde busser klar til 1. juli ble det vanskelig for Saksøkte å godta Saksøkers hovedkrav.
I utgangspunktet er innhenting av informasjon en "kan"- regel for oppdragsgiver, men man har også plikt til å innhente informasjon i visse tilfeller. En eventuell plikt beror på en urimelighetsvurdering som skal gjøres konkret. Det vil være aktuelt å se på avvikets objektive størrelse, fare for konkurransevridning og beskrivelsene i konkurransegrunnlaget. Ettersom Saksøker eksplisitt spurte om dokumentasjonen og OsloBuss hadde vunnet konkurransen anså Saksøkte det som viktig å innhente den etterspurte dokumentasjonen.
Når det gjelder Saksøkers anførsel om avlysningsplikt stiller Saksøkte spørsmål ved hva Saksøker mener. Det er rart at Saksøker mener det er grunnlag til avlysning på grunn av uklarheter samtidig som Saksøkers partsrepresentant sa han ville ha levert inn det samme tilbudet uansett. Saksøker har heller ikke stilt spørsmål i løpet av prosessen, noe det var anledning til. Søksmålet fremstår som en omkamp i en konkurranse hvor man kom dårligst ut i pris.
Avlysning er i loven formulert som en rett og ikke en plikt for oppdragsgiver. Under gitte omstendigheter kan det likevel være en plikt. Det nærmere omfanget av plikten er klarlagt i rettspraksis.
På bakgrunn av vurderingstemaet anføres det at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt for hovedkravet i denne sammenheng. All den tid det er en vanskelig vurdering om hvorvidt konkurransen vil måte avlyses eller ikke er det vanskelig å se at en slik innsigelse vil føre frem. Videre er det vanskelig å se at oppstillingen til OsloBuss innebærer at de ikke anser seg forpliktet til å stille busser i det fulle tidsrommet som det fremgår av konkurransegrunnlaget. Det er uansett full adgang til å prise slik OsloBuss har gjort.
Forutsatt at retten kommer frem til at hovedkravet er sannsynliggjort bestrider ikke Saksøkte at det i så fall foreligger sikringsgrunn. Dersom det både foreligger sannsynliggjort hovedkrav og sikringsgrunn vil det imidlertid måtte foretas en interesseavveining etter tvisteloven § 34-1 annet ledd.
En interesseavveining har større grad av betydning i denne saken enn i andre saker og det er sjelden Saksøkte påberoper seg dette i tilsvarende saker. I nærværende sak vil en midlertidig forføyning være svært forstyrrende for en sårbar gruppe. Det finnes heller ikke noe klart alternativ for å frakte barna til og fra skolen hvis forføyning besluttes. Saksøkte har videre begrenset med tid og kapasitet til å få løst de praktiske spørsmålene rundt en eventuell alternativ løsning på grunn av ferieavvikling. Den økonomiske konsekvensen av en alternativ løsning er uklar, men det antas å være betydelig.
For Saksøker vil konsekvensene av at forføyning ikke blir besluttet være rent økonomiske. Dersom det skulle være aktuelt vil Saksøker kunne få erstattet tapet, og Saksøkte er søkegode. Saksøker har god økonomi og de er ikke avhengige av kontrakten for å få selskapet til å gå rundt.
Hensynet til vinneren må også vurderes. OsloBuss har levert den beste prisen og har gjort en samvittighetsfull jobb. De har besvart kontraktens krav og det er ikke bestridt at de per i dag er kvalifisert.
For det tilfelle at retten skulle ta begjæringen om muntlig forføyning til følge vil Saksøkte kreve at det stilles sikkerhetsstillelse. Det er imidlertid vanskelig å sette et økonomisk estimat for dette. Det antas at et eventuelt erstatningsansvar for Saksøker vil overstige 1 000 000 kroner, men det er umulig å vurdere dette per i dag.
Saksøkte har lagt ned slik påstand
- Prinsipalt: Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Subsidiært: Midlertidig forføyning kan ikke iverksettes før Arnor E. Jensen Turbusstransport AS har stilt sikkerhet for et eventuelt erstatningskrav fra Oslo kommune med inntil 1 000 000 kroner.
- I begge tilfeller: Kommunen tilkjennes sakskostnader
Rettens vurdering
Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Det er ikke bestridt av Saksøkte av sikringsgrunn foreligger dersom hovedkravet sannsynliggjøres, slik at hovedspørsmålet i denne saken vil være om hovedkravet er sannsynliggjort.
Retten tar først stiling til Saksøkers prinsipale anførsel. Spørsmålet er hvorvidt OsloBuss' tilbud skulle vært avvist for delkontrakt 1B fordi OsloBuss ikke tilfredsstilte kravet til kapasitet slik det fremgikk av konkurransegrunnlaget.
Ved vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene er oppfylt, utøver Saksøkte et innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset grad kan overprøves rettslig. Retten kan imidlertid prøve om vurderingen er saklig og forsvarlig eller om den er lovstridig.
I nærværende sak hadde Saksøkte stilt kvalifikasjonskrav til tilbyderne hva gjelder kapasitet og kvalitet på bussene, herunder at de skulle oppfylle kravene til Euro6. Dokumentasjonskravet for dette var "Beskrivelse av leverandørens kapasitet, type buss/busser som vil bli benyttet". Det lå i dette ikke noe uttalt krav om dokumentasjon annet enn at tilbyderne selv skulle opplyse hvorvidt kravet blir tilfredsstilt eller ikke. Det var videre ikke krav om hver enkelt buss skulle listes opp, men retten antar at kapasiteten per buss hadde betydning. Selv om ikke det ble inntatt en tabell over bussene i tilbudet til OsloBuss for 1B kommer kapasiteten klart frem i løsningsforslaget som ble oversendt i tilbudet, og denne oversikten var tilsynelatende også dekkende for Saksøktes informasjonsbehov. Videre ble det også opplyst at alle bussene ville ha Euro6- motor.
Informasjonen som var inntatt i OsloBuss' tilbud for 1B var etter dette tilstrekkelig for at Saksøkte kunne vurdere kvalifikasjonskravene til å være oppfylt, og retten kan ikke se at Saksøkte hadde noen grunn til å betvile dette på konkurransetidspunktet.
Hvordan bussene skulle beskrives og dokumenteres er uansett noe som faller klart inn under forvaltningens frie skjønn, og som retten ikke kan prøve. Når Saksøkte mente at bidraget fra OsloBuss var tilstrekkelig til å oppfylle kravene ved at OsloBuss selv erklærte dette i ESPD- erklæringen og la ved løsningsforslag, må dette være innenfor Saksøktes frie skjønn. Når det da i ettertid heller ikke er bestridt at OsloBuss kan levere i henhold til kvalifikasjonskravet er det lite som taler for at saksbehandlingen har vært usaklig eller uforsvarlig.
Det er ikke tvilsomt – og så vidt retten forstår heller ikke bestridt – at kvalifikasjonskravet først må oppfylles på tidspunktet for oppstart av kontrakten. Det at bussene faktisk ikke var bestilt på konkurransetidspunktet kan dermed heller ikke være en avvisningsgrunn.
Saksøker har argumentert med at oppstart av kontrakt med full tilgjengelig kapasitet per 1. juli er en forbedring av tilbudet ettersom den første erklæringen fra Scania tilsa at bussene vil være klare for bruk "innen 1. august 2017". Retten mener at dette ikke er tilfellet på flere grunnlag. Først og fremst inneholdt ikke tilbudet i konkurransen noen forbehold eller begrensninger i kapasiteten i perioden mellom 1. juli og 1. august. Det anførte avviket ble først synlig da leveransen skulle dokumenteres i ettertid. Dersom det hadde vært et faktisk
avvik her ville dette vært et negativt avvik fra tilbudet, som i så fall ville vært et potensielt kontraktsbrudd uten betydning for konkurransen i seg selv.
For det andre nevnes det at ordlyden i brevet tilsier at bussene vil bli levert innen 1. august, og det ligger ikke nødvendigvis i dette at de ikke kan leveres tidligere. Dette inntrykket forsterkes ytterligere av den siste erklæringen hvor bussene kan leveres innen 1. juli, slik at det per i dag ikke er noe negativt avvik fra OsloBuss' tilbud.
Basert på det ovenstående er det ikke sannsynliggjort at tilbudet til OsloBuss skulle vært avvist for delkontrakt 1B på bakgrunn av manglende kapasitet.
Retten tar så stilling til Saksøkers subsidiære anførsel hva gjelder hovedkravet. Spørsmålet er hvorvidt hele anbudskonkurranse 2017/S 054-100787 for både del 1A og del 1B skulle vært avlyst på grunn av uklarhet rundt prissetting i konkurransegrunnlaget med den følge at dette har hatt betydning for utfallet av konkurransen.
Etter FOA § 25-4 kan oppdragsgiver avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Ordlyden i bestemmelsen tilsier at dette er en rett som tilligger oppdragsgiver. Spørsmålet i som reises i denne saken er hvorvidt Saksøkte ikke bare hadde en rett, men også en plikt til å avlyse konkurransen.
Ordlyden i bestemmelsen er identisk med ordlyden før seneste lov- og forskriftsendring, slik at KOFA- praksis fra før ikrafttredelsen av nåværende forskrift fortsatt er relevant for vurderingen. KOFA har i sin praksis oppstilt to kumulative vilkår som må oppfylles for at oppdragsgiver skal ha en plikt til å avlyse konkurransen. For det første er det et vilkår at feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og for det andre må konkurransen ha kunne fått et annet et utfall om feilen ikke var begått, eventuelt må feilen ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.
Den grunnleggende forutsetningen for at Saksøkte skal ha en avlysningsplikt må være at det foreligger en feil i konkurransen. Saksøker er av den oppfatning at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart hva gjelder mulighetene for å løse oppdraget på alternative måter og dermed å kunne tilby lavere pris. Saksøker mener at OsloBuss har kommet med en alternativ løsning av oppdraget som vil innebære mindre tidsbruk per buss per dag og at de av denne grunn også har kunnet prise seg lavere.
Saksøker har i sin partsforklaring forklart at han tolket tilbudet fra OsloBuss dithen at OsloBuss har satt opp egne ruteforslag som de har prissatt, og at de etter dette ikke vil være forpliktet til å stille busser til rådighet i tidspunktet utenfor de oppgitte rutene. Retten er ikke enig i denne tolkningen. Det fremkommer klart av overskriften i tilbudet fra OsloBuss at de oppsatte rutene kun er et løsningsforslag. Det er ikke fremsatt noen forbehold eller presiseringer i tilbudet som tilsier at OsloBuss ikke er forpliktet til å stille busser til
rådighet i de tidsrommene som er forutsatt i konkurransegrunnlaget dersom Saksøkte krever dette. Etter rettens oppfatning er ikke den avtalerettslige forpliktelsen for OsloBuss hva gjelder tilgjengelighet på bussene noe mindre omfattende ved at de har skissert en mulig løsning i sitt tilbud.
Det kan vanskelig identifiseres noen konkret feil i konkurransegrunnlaget. Saksøker har anført at kravet til tilgjengelighet skulle vært ytterligere presisert av Saksøkte. Saksøkte har i kravspesifikasjonen fastsatt at bussene må være tilgjengelige i visse tidsrom, noe som i seg selv ikke kan være en feil og det fremstår heller ikke som uklart. Når tilbyderne da i tillegg gis mulighet til å kontakte Saksøkte for eventuelle spørsmål og avklaringer uten at denne muligheten ble brukt av Saksøkte fremstår det som lite sannsynlig at det foreligger en feil i konkurransegrunnlaget som skulle ha ført til avlysning av konkurransen. Ikke minst gjelder dette ettersom løsningsforslaget fra OsloBuss' side etter rettens oppfatning kun er overskuddsinformasjon, og at OsloBuss etter konkurransegrunnlaget like fullt er bundet til å stille busser til rådighet i hele det fastsatte tidsrommet, i likhet med det Saksøker ville vært om de hadde vunnet konkurransen.
Det var mulighet for å stille spørsmål til Saksøkte i konkurransen. Andre tilbydere benyttet seg av denne muligheten, men det gjorde ikke Saksøker. Dersom Saksøker var usikker på hvordan oppdraget skulle løses eller om det var flere mulige måter å basere en løsning på ville Saksøker vært nærmest til å løfte dette spørsmålet. Saksøker har videre forklart at de ville ha priset sitt tilbud likt selv om de hadde vært hadde vært klar over at det i KGV- portalen lå et spørsmål og med tilhørende svar hvor det fremgikk hvilken kapasitet Saksøkte antok ville være nødvendig. Basert på dette vil det vanskelig kunne sies – uavhengig av om det er begått en feil eller ikke – at konkurransen ville kunne fått et annet utfall om feilen ikke hadde blitt begått.
Etter dette har retten kommet frem til at det ikke har blitt begått en feil i konkurransen. Det er videre ingen indikasjoner på at konkurransen ville fått et annet utfall om kravet til tilgjengelighet konkurransegrunnlaget ville blitt presisert ytterligere.
Saksøkeren har således ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, og begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Retten finner av denne grunn at det ikke er nødvendig for sakens resultat å ta stilling til Saksøktes anførsler om interesseavveining eller garantistillelse.
Etter resultatet skal saksøkte tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.
Det er fremlagt omkostningsoppgave på kroner 86 500,-. Det er ikke fremkommet innsigelser til oppgaven. Retten mener at omkostningene har vært nødvendige, og at det ut
fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, jf. femte ledd. Sakskostnader fastsettes således i samsvar med det påståtte.
SLUTNING
- Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Arnor E. Jensen Turbusstransport AS betaler kroner 86 500,- i sakskostnader til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.
Retten hevet
Erik Sverdrup Mår