Oslo byfogdembete: avvisning for brudd på maksimumskrav

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE OG DOM

Avsagt: 06.06.2017

Sak nr.: 17-082695TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning og samtidig pådømmelse

Ahsco Entreprenør AS Advokat Bent Sande Kverme

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Ingvill Matre Meinich

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE og DOM

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning og samtidig pådømmelse i sak om offentlig anskaffelse.

Sakens bakgrunn

Statens vegvesen (heretter SVV eller saksøkte) utlyste den 8. mars 2017 konkurransen Tiltak avlastet vegnett Nord-Fron.

I forbindelse med utbygging av ny E6 fra Frya til Sjoa skal det gjennomføres miljøforbedringer på det avlastede veinettet, gamle E6. Målsetningen for tiltakene på avlastet veinett er å bidra til triveligere tettsteder og tryggere lokalvei. Dette skal gjøres bla. ved å legge bedre til rette for gående og syklende, redusere farten på motorkjøretøy og ved estetisk forbedring. Det er to tettsteder som er berørt i Nord-Fron, Vinstra og Kvam.

Det ble bedt om tilbud på et hovedarbeid og to opsjoner. Opsjonene var knyttet til arbeid med veilys på hhv. Vinstra og Kvam. En eller begge opsjoner utløses eventuelt ved kontraktinngåelse. Byggherre varsler dette en uke før kontraktinngåelse. Hovedarbeidet er betegnet som sted 00 i dokumentene, arbeidet på Vinstra er betegnet som sted 10 og arbeidet på Kvam betegnet som sted 20.

Ved utlysningen ble beregnet verdi av kontrakten satt til 50 millioner kroner. Senere er beløpet justert ned til et beløp noe under 44 millioner kroner.

Arbeidet på Kvam gjaldt belysning og innebar tiltak på ledning i luftstrekk og et koblingsskap/punkt. Arbeidet på Vinstra var noe mer omfattende herunder i form av nedgraving av rør/ledninger.

Konkurransegrunnlaget er delt inne i fem hoveddeler: A,B,C,D og E.

Del B inneholder "Konkurranseregler og kvalifikasjonskrav". Det fremgår i B3 punkt 4 at tildeling skjer på grunnlag av laveste pris.

Del B3 punkt 6 er sentralt i saken og retten vil sitere følgende:

"6 Taktisk prising

Tilbud skal prises i henhold til de retningslinjer som fremgår av kontrakten, jf. håndbok R 761 kapittel 4.3.

Tilbud kan bli avvist når det er åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke, slik at prisene ikke gjenspeiler de faktiske kostnadene.

Forhold som vil bli vurdert er om prisingen

• er gitt på en slik måte at mulighetene for å anvende dem generelt innenfor kontrakten er sterkt begrenset, eller det hindrer byggherren i å foreta optimale valg
• påvirker det forholdsmessige vederlag for tilført verdi på en uheldig måte
• bryter med intensjonen med enhetspriser i kontrakten
• i sum gir feilaktig bilde av tilbudet i sammenlikning med andre tilbud
• vil kunne påvirke kontraktssamarbeidet mellom partene på en negativ måte

Særskilt om prising av tilrigging Post for tilrigging,

• sted 00 prosess 12.11 skal være maksimum 6 MNOK
• sted 10 prosess 12.11 skal være maksimum 0.9 MNOK
• sted 20 prosess 12.11 skal være maksimum 0,017 MNOK

Dersom denne posten er priset høyere vil tilbudet bli avvist."

Saksøker leverte inn tilbud der prisene var som følger på disse punktene:

• sted 00 prosess 12.11 - 545 560 kroner
• sted 10 prosess 12.11 – 105 000 kroner
• sted 20 prosess 12.11 – 52 500 kroner

Som det fremgår overskred prisen for sted 20 grensen på 17 000 kroner. Samlet pris for de tre punktene ligger imidlertid under samlet maksimalpris for de tre punktene (6+0,9+0,017 MNOK) dvs. 6 917 000 kroner.

I konkurransegrunnlagets del D som er benevnt beskrivende del, gis nærmere beskrivelse av hva som skal gjøres. Under "Sted 20: Opsjon veilys Kvam" beskrives prosess 12.11. Det gis der (side D1-123) en beskrivende definisjon av hva som faller inn under "Tilrigging". Under beskrivelsen står at: "Kostnad angis som rund sum. Enhet RS." Det står altså ikke noe her om hva maksimalpris skal være. Tilsvarende gjøres for sted 00 og sted 10.

I konkuransegrunnlaget B3 punkt 6 vises til Håndbok R 761. Håndboken benyttes ved utforming av konkurransegrunnlag og kontrakter ved arbeid som utføres for SVV.

SSV har videre utarbeidet en Veileder for utarbeidelse av konkurransegrunnlag for byggekontrakter. Spørsmålet om taktisk prising omtales i veilederen side 9 flg. (D3-7 Taktisk prising). Det fremgår at det skal settes en øvre grense for prosess 12.11. Størrelsen avhenger bla. av kontraktens størrelse. Det fremgår at for kontrakter mellom 10 og 100 millioner kroner skal beløpet være i størrelsesorden 15 % av antatt kontraktsum, med individuelle vurderinger.

Saksøker innleverte tilbud innen fristen. Ved tilbudsåpning den 19. april 2017 fremkom følgende totalpriser for de forskjellige leverandører:

1. Ahsco Entreprenør AS 27 713 383,07 kroner
2. Anlegg Øst Entreprenør AS 29 230 507,30 kroner
3. Anleggsgartner Arnesen AS 34 680 804,95 kroner
4. K A Aurstad AS 37 110 847,17 kroner
5. Stian Brenden Maskinservice AS 30 143 382,00 kroner

Som det fremgår hadde saksøker det beste tilbudet, foran Anlegg Øst Entreprenør AS og Stian Brenden Maskinservice AS.

I brev av 18. april 2017 fremgår at SVV besluttet å avvise tilbudet fra saksøker. Det ble gitt følgende begrunnelse:

"Følgende fremgår om prising av tilrigging i konkurransegrunnlaget del B3 (Krav til tilbud og spesielle konkurranseregler) under punkt 6 (som omhandler taktisk prising): "Post for tilrigging, sted 20 prosess 12.11 skal være maksimum 0,017 MNOK. Dersom denne posten er priset høyere vil tilbudet bli avvist."

Partene er enige om at sitatet fra B3 punkt 6 ikke er nøyaktig. Fordi saksøker hadde gitt en pris på dette punktet på 52500 kroner ble tilbudet avvist, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8

(1) b.

I samme brev ble det informert om at også et annet tilbud var avvist og at kontrakten ble tildelt Stian Brenden Maskinservice AS. Det er opplyst at også tilbudet fra Anlegg Øst Entreprenør AS ble avvist på grunn av overskridelse av vilkår om maksimalpris.

Saksøker klaget i brev av 11. mai 2017. Klagen ble ikke tatt til følge av SVV i brev av 16. mai 2017.

Den 19. mai 2017 leverte saksøker inn begjæring om midlertidig forføyning. Brev hvor retten til å underskrive kontrakt suspenderes så lenge retten behandler saken, ble forkynt for departementet samme dag.

Det ble avholdt muntlig forhandling den 31. mai 2017. Det vises til rettsboken. Partene ber om samtidig pådømmelse av hovedkravet.

Saksøker, Ahsco Entreprenør AS, har i det vesentlige anført:

Gitt at det foreligger et hovedkrav, er partene enige om at det foreligger en sikringsgrunn og at interesseavveiningen ikke medfører at begjæring skal nektes. Avgjørende for både begjæringen om midlertidig forføyning og for dom for hovedkravet er derfor hvorvidt avvisningen og tildelingsbeslutningen skal settes til side etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 8. Hvis saksøker, som hadde det beste tilbudet, er ulovlig avvist er også tildelingsbeslutningen ugyldig. Vurderingen av både avvisningen og tildelingen bygger derfor på samme jus og faktum.

Det anføres at saksøker ulovlig er avvist fra konkurransen og at tildelingen derfor også er ugyldig. Den sentrale anførselen er at konkurransegrunnlaget må tolkes slik at det ikke foreligger avvik og ikke vesentlig avvik når det er gitt tilbud for tilrigging som samlet ligger innenfor 6 917 000 kroner. Det er feil å legge til grunn at det foreligger avvik eller vesentlig avvik hvis en eller to av de tre summene er overskredet, så lenge samlet sum er maksimalt 6 917 000 kroner.

Siden SVV kun viser til FOA § 24-8 i sin beslutning, må beslutningen forstås slik at SVV ikke anså at konkurransegrunnlaget i seg selv var tilstrekkelig hjemmel for å avvise tilbudet.

Selv om SVV ikke har anført, subsidiært, at avviket er vesentlig også etter en bredere helhetsvurdering, anføres det at en slik bredere helhetsvurdering må føre til ugyldighet. Verken beløpets størrelse eller arbeidets art gjør avviket på 35 000 kroner vesentlig. Heller ikke når en ser feilen i forhold til totalkontrakten. Feilen har heller ikke gitt saksøker noen konkurransefordel, fordi en har satt høyere pris. Hvis retten skulle legge til grunn at en ikke står overfor et ufravikelig maksimumskrav, må retten settes skjønnet til side.

Etter dette blir det sentrale spørsmål om bestemmelsen i B3 punkt 6 må forstås som en klausul om ufravikelig maksimumskrav, hvor hovedregelen er avvisning hvis en ikke oppfyller kravet.

Det er oppdragsgiver selv som må ta risikoen for uklarhet ved tolkningen. Konkurransegrunnlagets punkt 2.3 kan ikke føre til noen lempeligere tolkning til fordel for SVV.

Hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik må alltid vurderes konkret.

Kvalifikasjonskrav må utformes på en slik måte at det "for enhver normalt oppegående tilbyder fremstår klart hvilke krav oppdragsgiver stiller til tilbydernes kvalifikasjoner". Se KOFA 2011 side 111 premiss 47.

Det følger videre av Rt 2012 side 1729 (Mika) at den objektive betydningen av ordlyden har stor vekt ved tolkning av slike kontrakter. For at anbyderne skal konkurrere på like vilkår må anbudsgrunnlaget som danner grunnlag for den senere kontrakt være klart formulert. Uklarhet må gå ut over anbudsinnbyderen som ensidig har utformet grunnlaget. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv tolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette. Ved tolkning av konkurransegrunnlaget vil også systembetraktninger kunne ha betydning og det vil være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Det er altså ikke bare punkt 6 i B3, men hele konkurransegrunnlaget som må ses i sammenheng.

Etter praksis kreves det at ufravikelige krav må være utvetydige for at avvisningsplikt skal oppstå. Se KOFA 2017 side 37 premiss 27. Det ble vist til at nemnda tidligere har "lagt til grunn at forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel, er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå."

På denne generelle bakgrunnen må den aktuelle klausulen tolkes.

Ordlyden gir rom tvil om forståelsen. Avvisningsbestemmelsen viser til "denne posten", i bestemt form entall. Det taler for at en viser til den samlede sum i de tre kulepunkter.

En alternativ tolkning, dvs. at maksimumskravet gjelder for det enkelte underpunkt følger ikke av ordlyden.

Hvis en tenker seg setningen -"Dersom denne posten er priset høyere vil tilbudet bli avvist" – borte ville en stått overfor tre maksimumskrav. Når denne setningen er føyet til endres meningen. Det hadde vært lett å presisere den betydningen SVV anfører. Det er imidlertid ikke gjort.

De enkelte kulepunkters maksimumsbeløp er derfor ikke gjort til ufravikelige vilkår, i alle fall ikke på en utvetydig måte som ikke kan misforstås.

Også klausulen lest i sammenheng med de øvrige dokumenter taler for saksøkers forståelse.

SVV har brukt egne prosesskoder. De bruker terminologien prosess og ikke post i dokumentene.

De bruker ikke post andre steder, derfor har SVV definert noe nytt i D3 punkt 6 og ikke en delprosess.

Maksimalsummen er ikke nevnt i skjemaene i del D1. Det står kun at det skal angis en rund sum. Det taler mot at det er tale om et ufravikelig krav.

Formålet med den aktuelle klausulen er å hindre taktisk prising. Hensynet til formålet løser imidlertid ikke vårt tolkningsspørsmål.

Konklusjonen må bli at det ikke på utvetydig måte som ikke kan misforstås er satt et ufravikelig maksimumskrav for hvert punkt (sted). Derfor foreligger ikke vesentlig avvik og tilbudet er ulovlig avvist.

Det anføres også at det foreligger en skrivefeil, slik at grensen ikke er 17 000 kroner, men 170 000 kroner. Legges det til grunn er avvisningen ugyldig. Det vises herunder til prisingen av tilsvarende post i anbudet for Sør-Fron.

Det ble lagt ned følgende påstand:

I forføyningssaken:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet pålegges å stanse anbudskonkurransen Tiltak avlastet vegnett Nord-Fron til det er rettskraftig avgjort om avvisningsbeslutningen og tildelingsbeslutningen av 28.4.2017 er lovlig.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet pålegges å erstatte Ahsco Entreprenør AS sine saksomkostninger.

I hovedsaken (i tilfelle av samtidig pådømmelse):

1. Staten v/Samferdselsdepartementet sin avvisningsbeslutning og tildelingsbeslutning av 28.4.2017 er ulovlig og settes til side
2. Staten v/Samferdselsdepartementet pålegges å erstatte Ahsco Entreprenør AS sine saksomkostninger.

Saksøkte, staten, har i det vesentlige anført:

Avvisnings- og tildelingsbeslutningen er gyldig og det er ikke grunnlag for forføyning. Videre samtykker staten i samtidig pådømmelse. Staten må frifinnes.

Konkurransegrunnlaget fastsatte en absolutt makspris for hver enkelt riggprosess. Det foreligger derfor avvisningsplikt når saksøkers tilbud for sted 20 var høyere enn maksimum.

Hjemmel for avvisningen er FOA § 24-8

(1) (b) hvor det fremkommer at vesentlige avvik medfører avvisningsplikt. Kravet er angitt som et minstekrav (maksimumskrav) noe som er avgjørende i vesentlighetsvurderingen, jf. KOFA 2012 side 142 avsnitt 34. Disse utgangspunktene henger nøye sammen med de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Ved tolking av kontrakter og herunder konkurransegrunnlaget må en ta utgangspunkt i en objektiv tolking med betydelig vekt på ordlyden, jf. Rt 2012 side 1729. Formål, reelle hensyn og systembetraktninger har vekt, se samme dom premiss 66 og 67. Uklarheter i konkurransegrunnlaget kan ikke legges til grunn "når det fremstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment", se premiss 101 og 102.

Ordlyden taler for den forståelse SVV legger til grunn. Det vises til at bruken av ordene "skal" og "maksimum" gir klar anvisning om at det gjelder en absolutt øvre grense for hver tilrigging. Den mest naturlige tolkningen av siste setningen er at "denne posten" viser tilbake til de fastsatte maksimumsprisene slik de fremstår for hvert punkt, dvs. separat for hver prosess.

Også kontekst og systembetraktninger støtter statens syn. Første del av punkt 6 angir en skjønnsmessig regel om avvisning, basert på en momentliste. Dette i motsetning til andre del som angir absolutte beløp.

Også sammenhengen med del D1 støtter statens tolkning. Under D1 skal en for hvert sted (sted 00,10 og 20) angi summen for tilrigging. Det er intet i D1 som taler for at en kan slå sammen summene. Tvert i mot taler D1 for at hver sum må ses for seg. At maksimumssummene ikke er nevnt i D1 har ikke betydning. Tilbyder må lese hele dokumentet i sammenheng.

Maksimumssummen på 17 000 kroner er ingen skrivefeil. Anbudet på Sør-Fron gjaldt en annen type arbeid.

At det ikke ble stilt spørsmål eller varslet uklarheter, jf. konkurransegrunnlaget B1 punkt 2.3 taler for at dette ikke ble misforstått.

Det ble lagt ned følgende påstand:

I forføyningssaken:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

I hovedsaken (samtidig pådømmelse):

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes
2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Partene er enige om at sikringsgrunn foreligger og at vilkårene ellers er tilstede for en midlertidig forføyning hvis det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Hovedkravet går ut på at avvisningen av saksøker og tildelingsbeslutningen må settes til side som ugyldig. Fordi saksøker leverte det billigste tilbudet og ville vunnet konkurransen, må tildelingsbeslutningen settes til side hvis saksøker er uriktig avvist. Hvis det foreligger hovedkrav i form av uriktig avvisning er det grunnlag for forføyning og det er også grunnlag for å gi dom i tråd med saksøkers påstand. Avgjørende blir etter dette om avvisningen av saksøker var gyldig.

Retten finner samtidig pådømmelse forsvarlig og har da lagt avgjørende vekt på at begge parter samtykker. Det er også lagt vekt på at saken reiser få faktiske spørsmål, samt at det rettslige spørsmålet er oversiktlig. Også de øvrige vilkår i tvisteloven § 32-9 er til stede.

Retten vil først bemerke at den ikke finner bevist at det i B3 punkt 6 foreligger feilskrift ved at 17 000 kroner skulle vært 170 000 kroner. Eksemplet med post 20 i Sør-Fron tilbudet er ikke avgjørende for denne saken. Det er tale om forskjellige anbud og forskjellige arbeider. Forklaringene gitt under rettsmøtet ga heller ikke informasjon som tyder på feilskrift.

Retten må etter dette ta standpunkt til om saksøker lovlig er avvist fra konkurransen. Konkurransen følger del III i forskriften, men den aktuelle bestemmelse er også gitt i del II, jf. § 9-6.

Det følger av FOA § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiver "skal avvise tilbud som […]inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene".

Hvis det foreligger et vesentlig avvik foreligger avvisningsplikt, jf. ordet "skal". Når det gjelder spørsmålet om et avvik er vesentlig, har KOFA uttalt følgende i sak KOFA-2008-58 premiss (46):

"Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig innholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt."

Retten viser videre til følgende fra KOFA 2012 side 142 avsnitt 34:

Kravet i punkt 4.2.1 var angitt som et absolutt minstekrav, og det var opplyst at manglende oppfyllelse av minstekrav ville medføre avvisning jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.6 «Forklaring til kravspesifikasjonen», hvor det er presisert at «må»-krav er minimumskrav som tilbyderne «må tilfredsstille for at tilbudt tjeneste kan aksepteres.» Innklagede har således forpliktet seg til å avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte minimumskrav. Valgte leverandør oppfyller ikke «må»-kravet om å tilby opsjon på førstelinje brukerstøtte, og tilbudet skulle således ha vært avvist, jf. forskriften § 20-13

(1) bokstav e.

Siden et minstekrav/maksimumskrav som den store hovedregel fører til avvisning må det kreves en klar utforming av slike. I KOFA-2017-37 premiss 27 står følgende (understreket her):

Normalt vil bruken av begrepet «minstekrav», eller her «minimumskrav», være nærliggende å forstå slik at kravene er ufravikelige, og at tilbud som ikke oppfyller et slikt krav vil bli avvist, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/139 (KOFA-2013-139) premiss (30). Klagenemnda har i en rekke saker lagt til grunn at avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav som hovedregel vil være «vesentlig». I den nevnte saken uttalte nemnda at begrepet minstekrav «bør forbeholdes krav som oppdragsgiver på forhånd ønsker å tilkjennegi vil være ufravikelige». I den konkrete saken kom imidlertid nemnda til at konkurransegrunnlaget var utformet på en slik måte at det ikke var nærliggende å forstå begrepet minstekrav «på den måten at manglende oppfyllelse av kravet uten videre ville føre til avvisning», jf. premiss (31). Det ble i denne forbindelse vist til at nemnda tidligere har lagt til grunn at forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel, er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå. Konkurransegrunnlaget må på denne bakgrunn underlegges en nærmere tolking.

I KOFA 2009 side 210 ble det i premiss 61 uttalt følgende om utformingen av kvalifikasjonskrav: "Verken loven eller forskriften har bestemmelser hvor det fremkommer krav til hvordan kvalifikasjonskravene skal angis i konkurransegrunnlaget. I EU-domstolens og klagenemndas praksis er det imidlertid stilt opp et klarhetskrav til konkurransegrunnlaget i tråd med prinsippene som fremkommer av loven § 5. I dette klarhetskravet ligger at tildelingskriteriene må utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at alle rimelig aktsomme tilbydere vil forstå kriteriene på samme måte, jf. EU-domstolens dom C- 19/00, «SIAC Construction», og blant annet klagenemndas sak nr. 2007/39 (KOFA-2007- 39). Et slikt klarhetskrav må også gjelde for angivelsen av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget, herunder at kvalifikasjonskravene er angitt på en slik måte at det for enhver normalt oppegående tilbyder fremstår klart hvilke krav oppdragsgiver stiller til

tilbydernes kvalifikasjoner, jf. kravene til forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5."

Etter dette må det legges til grunn at et maksimumskrav/minstekrav bare kan anvendes som en ubetinget avvisningsregel hvis konkurransegrunnlaget er utvetydig. Det må fremstå som klart hvilke krav oppdragsgiver stiller. Målestokken er hvordan grunnlaget kan leses av enhver normalt oppegående tilbyder. Det må foretas en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. Dette utgangspunktet innebærer imidlertid ikke at en hver uklarhet i ordlyden vil medføre brudd på kravene til utvetydighet og klarhet. Konkurransegrunnlaget må tolkes.

I Rt 2012 side 1729 har Høyesterett uttalt seg om tolkning av anbudsgrunnlag. I avsnitt 57 uttales at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt må fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt.

Det står videre i samme dom premiss 58:

"For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget - som danner basis for den senere kontrakten - være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter - etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette".

Som det fremgår er det avgjørende om det, etter en objektiv tolkning, alt i alt er "klart hva som er ment". Dette selv om det foreligger noen uklare punkter. Dette kan leses i sammenheng med følgende fra avsnitt 102:

"Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment."

Ikke bare ordlyden har betydning ved tolkningen, men også sammenhengen denne står i og formål har betydning. Det vises til premiss 66 og 67 i dommen.

På denne bakgrunnen må retten tolke konkurransegrunnlaget for å avgjøre om det foreligger et maksimumskrav og avgjøre om det foreligger brudd på et maksimumskrav samt om dette bruddet må føre til avvisning.

Etter rettens syn kan det ikke være tvil om at en står overfor et maksimumskrav hvor en skal foreta avvisning hvis det ikke er oppfylt. Det følger av ordlyden i punkt 6. Det er uttrykkelig sagt at: "Dersom denne posten er priset høyere vil tilbudet bli avvist. Videre følger det under hvert kulepunkt at beløpene "skal" være "maksimum" visse beløp.

Spørsmålet retten må ta stilling til er om maksimumskravet må forstås slik at den samlede prisen ikke må overstige 6 917 000 kroner eller om også maksimumsprisen for hvert enkelt kulepunkt utgjør selvstendige maksimumskrav.

Det fremgår klart av hvert kulepunkt at tilrigging på de tre stedene (00,10 og 20) hver har en maksimalpris. Det taler med styrke for at det for hvert sted er gitt selvstendige maksimalpriser for tilrigging. De angitte maksimalpriser varierer betydelig fra 6 millioner til 17 000 kroner, noe som også taler for at en må lese teksten som isolerte maksimumskrav til hvert kulepunkt (hvert sted).

Henvisningen i siste setning til "denne posten" kan skape noe uklarhet, fordi den kan leses som en henvisning til kulepunktene som en helhet. Spørsmålet er om den uklarheten kan vektlegges.

Ordlyden lest i sammenheng med dokumentene for øvrig og på bakgrunn av formålet taler klart for at hvert kulepunkt er selvstendige maksimumskrav.

I punkt D1 gis en utførlig beskrivelse av arbeidene som skal gjøres på sted 00, 10 og 20. Det fremkommer at det er forskjellige steder og forskjellig type arbeid. Det må fremstå som klart for den aktsomme tilbyder at kulepunktene viste til tre forskjellige og uavhengige arbeider. Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget at arbeidene på sted 10 og 20 er opsjoner. Det ligger i dette at en på tilbudstiden ikke vet hvorvidt dette arbeidet blir aktuelt. I punkt D1 ber en om at prisen oppgis for det enkelte sted på særskilt plass i skjemaet. Skjemaet åpner ikke for en samlet angivelse av tilriggingskostnader.

Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget at en skiller mellom prosessen tilrigging (som er det de aktuelle kulepunkter omhandler) og andre prosesser, typisk selve hovedjobben.

Det fremgår, når konkurransegrunnlaget leses i sammenheng, at det er tale om tre forskjellige tilrigginger som kostnadsmessig er uavhengig av hverandre. Dette taler klart for at prisene må oppgis uavhengig for hvert sted. Dette styrkes enn mer av at sted 10 og sted 20 er opsjoner. Hvis beløpsgrensen skulle vært den samlede summen ville det ført til at en godtok allokering av kostnader på feil arbeid, så lenge den totale summen var under 6 917 000 kroner.

Formålet med maksimumskravet er å unngå taktisk prising. Kostnader ved tilrigging utbetales tidlig i prosjektet, mens kostnader knyttet til hovedjobben betales ut senere. Det er da nødvendig å sette en maksimalgrense for tilrigging, for å unngå at for mye betales ut tidlig i prosessen. Tidlig utbetaling bryter med prinsippet om at en skal betale for arbeidet etter hvert som det skrider frem og påfører oppdragsgiver risiko for tap. Kostnader for tilrigging for hver enkelt jobb (sted) må stå i forhold til totalkostnaden for hvert sted. Skal dette formålet oppnås må hver enkelt kulepunkt være et selvstendig maksimumskrav. Prinsippet om at en skal betale for arbeidet etter hvert som det skrider fram og hensynet til at en ikke skal betale for mer enn det som er lagt av verdi i prosjektet blir brutt hvis

tilbyder fritt kan velge beløp innenfor de tre kulepunktene. Sted 20 er beskrevet som en liten jobb, sammenlignet med sted 00 og sted 10. Hvis saksøkers tolkning ble lagt til grunn ville en kunne allokere betydelige beløp til post 20 og likevel være innenfor totalbeløpet. En kunne da risikere at et for høyt beløp betales ut når sted 20 påbegynnes.

Den tolkning som er anført av saksøker ville innebære et betydelig insentiv til å allokere mest mulig av kostnadene under prosessen tilrigging helt uavhengig av kostnadene på det enkelte sted, uten at totalsummen i anbudet ble påvirket.

Retten har etter dette kommet til at maksimumskravet, etter en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, må forstås slik at det gjelder for hvert kulepunkt i klausulen. Videre er retten kommet til at dette fremgår med den tilstrekkelige klarhet og utvetydighet som kreves etter praksis som er gjennomgått over.

Når det foreligger brudd på et maksimumskrav er hovedregelen at avviket skal anses for vesentlig. I denne saken er det i tillegg presisert i B3 punkt 6 at avvik vil medføre avvisning. Retten kan ikke se at det foreligger forhold i saken som tilsier at en ikke følger hovedregelen. Det tilbudte beløp på 52 500 kroner er tre ganger så høyt som maksimumsbeløpet.

Retten er derfor kommet til at tilbudet inneholder "vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene". Da foreligger avvisningsplikt. Saksøker er da korrekt avvist. Det er da heller ikke grunnlag for å sette tildelingsbeslutningen til side.

Saksøker har etter dette ikke sannsynliggjort noe hovedkrav og det er derfor ikke grunnlag for noen midlertidig forføyning. Det er krevet samtidig pådømmelse og staten må etter dette frifinnes.

Staten har vunnet saken helt og skal etter tvisteloven tilkjennes full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som taler for at det er rimelig å gjøre helt eller delvis unntak fra hovedregelen. Heller ikke § 20-4 fører til annet resultat.

Staten har fremlagt en sakskostnadsoppgave på samlet 42 550 kroner. Det fremgår at det er gått med 9 timer for arbeid med tilsvar, 16 timer mellom tilsvar og rettsmøte og 4 timer i forbindelse med rettsmøte. Samlet er det brukt 29 timer. Saksøker oppgir til sammenligning noe mer tid i sin oppgave. Saksøkers oppgave omfatter også timer brukt under klagesaken. Saksøker hadde ikke innvendinger mot saksøktes oppgave og retten finner at kostnadene er rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.

SLUTNING

I kjennelse:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge

I dom:

2. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes.

Felles for begge:

3. Ahsco Entreprenør AS dømmes til å betale sakskostnader med 42 550 kroner til staten ved Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen og dommen.

Helge Johannessen