Oslo byfogdembete: avvisning for brudd på maksimumskrav

Hovedspørsmålet var om konkurransegrunnlagets bestemmelse om maksimalpris for tilrigging måtte forstås som ett samlet tak eller som separate maksimumskrav for hver enkelt post. Videre var spørsmålet om overskridelse av beløpet for én opsjonspost innebar et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt.

Statens vegvesen kunngjorde 8. mars 2017 en konkurranse om «Tiltak avlastet vegnett Nord-Fron» i forbindelse med miljøforbedringer på gamle E6 ved utbygging av ny E6 Frya–Sjoa. Det skulle gis tilbud på et hovedarbeid og to opsjoner knyttet til veilys i Vinstra og Kvam. Tildeling skulle skje på grunnlag av laveste pris. I konkurransegrunnlaget del B3 punkt 6 var det angitt regler om taktisk prising, herunder særskilte maksimumsbeløp for tilrigging i tre prosesser: sted 00 maksimum 6 MNOK, sted 10 maksimum 0,9 MNOK og sted 20 maksimum 0,017 MNOK. Det stod videre at dersom denne posten var priset høyere, ville tilbudet bli avvist. Ahsco Entreprenør AS leverte laveste totaltilbud, men oppga 52 500 kroner for tilrigging på sted 20, altså over maksimumsbeløpet på 17 000 kroner. Statens vegvesen avviste derfor tilbudet med henvisning til FOA § 24-8 første ledd bokstav b og tildelte kontrakten til en annen leverandør. Ahsco bestred avvisningen og anførte at maksimumskravet måtte forstås samlet, subsidiært at beløpet på 17 000 kroner var en skrivefeil.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning forutsatte sannsynliggjøring av hovedkrav og sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom avvisningen var ugyldig. Det avgjørende ble derfor om avvisningen var lovlig. Retten fant også vilkårene for samtidig pådømmelse oppfylt etter tvisteloven § 32-9.

Først avviste retten anførselen om skrivefeil. Det var ikke bevist at maksimumsbeløpet 0,017 MNOK skulle vært 0,17 MNOK. Sammenligningen med et annet anbud i Sør-Fron ble ikke ansett avgjørende, fordi det gjaldt en annen konkurranse og andre arbeider.

Deretter vurderte retten FOA § 24-8 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Retten viste til KOFA-praksis om at avvik fra minstekrav som utgangspunkt er vesentlige, men at en ubetinget avvisningsregel forutsetter at kravet er utvetydig. Konkurransegrunnlaget måtte derfor tolkes objektivt, med betydelig vekt på ordlyden, i lys av Rt-2012-1729.

Retten la til grunn at konkurransegrunnlaget klart oppstilte maksimumskrav med avvisningsvirkning. Ordlyden brukte både «skal» og «maksimum», og presiserte at overskridelse ville medføre avvisning. Spørsmålet var om maksimumskravet gjaldt samlet eller per kulepunkt. Retten fant at hvert kulepunkt måtte forstås som et selvstendig maksimumskrav. Det ble lagt vekt på at punktene gjaldt tre forskjellige steder og ulike arbeider, at beløpsgrensene var svært forskjellige, og at sted 10 og 20 var opsjoner. I del D1 skulle pris for tilrigging oppgis særskilt for hvert sted, og skjemaet åpnet ikke for en samlet prisangivelse.

Formålet med bestemmelsen om taktisk prising støttet samme tolkning. Tilriggingskostnader utbetales tidlig i prosjektet, og maksimumsgrenser skulle motvirke uriktig allokering av kostnader til slike poster. Dersom bare summen av de tre postene måtte holde seg innenfor samlet tak, ville en leverandør kunne legge uforholdsmessig høye beløp på en liten opsjonspost og dermed undergrave formålet.

Retten erkjente at formuleringen «denne posten» kunne skape en viss uklarhet, men fant at konkurransegrunnlaget sett i sammenheng likevel med tilstrekkelig klarhet viste at hvert kulepunkt var et eget maksimumskrav. Ahsco hadde derfor brutt et slikt maksimumskrav ved å prise sted 20 til 52 500 kroner, om lag tre ganger høyere enn tillatt. Retten fant ingen særlige forhold som tilsa fravik fra hovedregelen om at slikt avvik er vesentlig. Avvisningsplikt forelå derfor, og tildelingsbeslutningen kunne ikke settes til side.

Oslo byfogdembete kom til at Statens vegvesen lovlig hadde avvist Ahsco Entreprenør AS fra konkurransen. Konkurransegrunnlagets bestemmelse om maksimalpris for tilrigging ble tolket som tre separate maksimumskrav, ikke ett samlet tak. Overskridelsen av maksimumsbeløpet for sted 20 utgjorde et vesentlig avvik etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b, og avvisning var derfor pliktig. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, staten ble frifunnet i hovedsaken, og Ahsco ble dømt til å betale sakskostnader.

Avgjørelsen illustrerer at særskilte prisbegrensninger i konkurransegrunnlaget kan bli tolket som bindende maksimumskrav når ordlyd, system og formål samlet peker i den retningen. Dommen viser også at vurderingen av om et krav er tilstrekkelig klart ikke skjer isolert ut fra enkeltformuleringer, men etter en objektiv helhetsforståelse av anskaffelsesdokumentene. For anskaffelsesretten er saken særlig relevant ved regulering av taktisk prising og ved spørsmål om avvisning for prisingsavvik i enhetspriskontrakter. Den viser samtidig at uklarhetsargumentet ikke fører frem når oppdragsgivers mening etter rettens syn likevel fremstår som klar.