Borgarting lagmannsrett: Lovlig avvisning av tilbud i barnehageanskaffelse – ingen erstatning

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 13. mai 2019

Saksnr.: 17-061961ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Lars Ole Evensen Lagdommer Erik Bratterud Tilkalt dommer, Lise Bogen Behrens tingrettsdommer

Ankende part Per Bekkevold AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ankemotpart Askim kommune Advokat Vera Hovelsen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning etter anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av Eid barnehage i Askim kommune. Hovedspørsmålet er om oppdragsgiver, Askim kommune, uriktig avviste tilbudet fra Per Bekkevold AS.

Sakens bakgrunn i korte trekk Askim kommune kunngjorde 17. mars 2015 åpen konkurranse om prosjektering og bygging av nøkkelferdig barnehage med uteområde til 168 barnehageplasser for barn over tre år, inkludert arealer til åpen barnehage med plass til 24 barn over tre år. Tilbudsfristen var satt til 29. april 2015, og vedståelsesfristen var tre måneder.

Konkurransegrunnlaget bestod blant annet av invitasjon til konkurranse, funksjonsbeskrivelse, grunnundersøkelser, tilbudsskjema og NS 8407 "Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentreprise".

Tildelingskriteriene var angitt å være pris (65% vekting), planløsning (25% vekting) og byggetid (10% vekting).

Kommunen mottok til sammen seks tilbud. Per Bekkevold AS var en av tilbyderne.

11. mai 2015 kontaktet kommunen Per Bekkevold via telefon og e-post, med forespørsel blant annet om dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner, CV for nøkkelpersonell, informasjon om selskapets kapasitet til å gjennomføre oppdraget og dokumentasjon for økonomisk og finansiell kapasitet.

Per Bekkevold AS besvarte forespørselen 12. mai 2015 og la blant annet frem oppdatert kredittvurdering, CV’er og dokumentasjon for sentral godkjenning for ansvarsrett for flere foretak. Det ble også gjennomført et møte 22. mai 2015 mellom Per Bekkevold og to representanter fra kommunen.

Ved brev 19. juni 2015 fra kommunen ble Per Bekkevold AS orientert om at kommunen hadde til hensikt å inngå kontrakt med Askim Entreprenør AS. Det ble videre orientert om at tre tilbud var avvist «som følge av tilbudenes omfang av forbehold, forutsetninger og avvik som ikke anses ubetydelige for å kunne sammenligne tilbudene med hverandre, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13.» Vedlagt brevet fulgte et evalueringsskjema hvor det fremgikk at tilbudet fra Per Bekkevold AS var blant de tre som var avvist.

Per Bekkevold AS påklaget avvisningsbeslutningen 25. juni 2015 og gjorde blant annet gjeldende at tilbudet verken inneholdt forbehold, forutsetninger eller avvik.

Kommunen tok ikke klagen til følge. I brev 1. juli 2015 pekte kommunen på at tilbudet fra Per Bekkevold AS viste til tilbud fra underleverandører og at disse tilbudene inneholdt

-2- 17-061961ASD-BORG/03 forbehold. Per Bekkevold fastholdt klagen og kommenterte kommunens begrunnelse i brev 15. juli 2015.

Kommunen fastholdt at klagen ikke kunne tas til følge og ga en ytterligere begrunnelse for dette i brev 20. juli 2015. Tre dager senere kunngjorde kommunen at kontrakt var inngått med Askim Entreprenør AS.

25. oktober 2015 klaget Bekkevold AS til KOFA og gjorde blant annet gjeldende at tilbudet uriktig var avvist.

KOFA traff avgjørelse 4. februar 2016 med følgende konklusjon:

Askim kommune har brutt forskriften § 20-16

(2) bokstav c, da tildelingsbeslutningen av 19. juni 2015 ikke oppfyller begrunnelsesplikten for avvisning av klagers tilbud.

Askim kommune har brutt forskriften § 20-13

(1) ved å avvise klagers tilbud uten at de påberopte hjemler gav grunnlag for dette.

Klagers anførsel om for kort tilbudsfrist, og at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, har ikke ført frem.

Bekkevold sendte varsel om søksmål med krav om erstatning. Kommunen avviste kravet.

Deretter tok Per Bekkevold AS ut stevning for Heggen og Frøland tingrett, som avsa dom 13. februar 2017 med slik slutning:

Askim kommune frifinnes.

Per Bekkevold AS dømmes til innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse, å betale Askim kommune sakens omkostninger med kroner 426.804.

For nærmere detaljer om saksforholdet vises det til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Per Bekkevold AS anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling fant sted 9. til 11. april 2019 i Borgarting lagmannsretts lokaler i Oslo. Partene møtte ved stedfortreder og prosessfullmektig. Stedfortrederne avga forklaring. I tillegg mottok retten forklaring fra to vitner. For øvrig vises det til rettsboken.

-3- 17-061961ASD-BORG/03 Den ankende part, Per Bekkevold AS, har i hovedtrekk anført:

Ansvarsgrunnlag Askim kommune har uriktig avvist tilbudet fra Per Bekkevold AS og har derved begått en vesentlig feil.

Det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet. Tilbudet inneholdt verken forbehold eller avvik og det var heller ikke uklart. Det dreide seg om en totalentreprise og det var krysset av for «ingen avvik». Dermed hadde det formodningen mot seg at underentreprenørenes forbehold skulle gjelde overfor kommunen.

Videre følger det av presumsjonsprinsippet at taushet om forholdet mellom Per Bekkevold AS’ tilbud og underentreprenørenes tilbud må forstås slik at kommunen kunne kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Konkurransegrunnlaget innebar ingen forpliktelse til å levere WiFi nettverk. Det foreligger ingen avvik innenfor området elektro.

Konkurransegrunnlagets krav til inventar var upresist formulert. Dette må kommunen ha risikoen for. Uklare krav kan ikke gi grunnlag for avvisning. Tilbudet omfattet uansett tilstrekkelig inventar til at barnehagen kunne tas i bruk.

Kommunen påberopte ikke å ha en adgang til avvisning etter forskriften § 20-13 andre ledd bokstav a før i tingretten. Da var det ikke lenger adgang til å avvise på dette grunnlaget.

Eventuelle avvik var uansett ubetydelige og dessuten mulig for kommunen å prissette. Dermed var det ikke i noe tilfelle grunnlag for avvisning.

Årsakssammenheng Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Per Bekkevold AS ville ha vunnet konkurransen dersom tilbudet ikke var blitt avvist. Bekkevold ville scoret høyest på pris og ville samlet scoret høyere enn de andre tilbyderne.

Per Bekkevold AS oppfylte kvalifikasjonskravene. Kommunens beslutning om å anse Per Bekkevold AS som kvalifisert ligger klart innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet og kunne ikke vært omgjort i ettertid. Det var adgang til å ettersende og supplere dokumentasjon om kvalifikasjoner, jf. forskriften § 21-3 og § 21-4.

Det kan ikke legges til grunn at kommunen uansett ville ha avvist tilbudet etter forskriften § 20-13 andre ledd bokstav a eller c. Det var ikke grunnlag for slik avvisning og det er heller ikke holdepunkter for at kommunen ville benyttet seg av en eventuell adgang.

-4- 17-061961ASD-BORG/03 Tilbudet fra Askim Entreprenør AS skulle ha vært avvist på grunn av avvik i tilknytning til brannsikkerhet, preaksepterte løsninger, manglende dusj og planløsning med flatt tak. Dermed ville ikke dette tilbudet vært med i sammenligningen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene.

Økonomisk tap Per Bekkevold AS ville hatt ca. 11 % fortjeneste på oppdraget, beregnet til kr 2 909 000. Han har dessuten hatt kostnader ved klagebehandling for kommunen og KOFA.

Negativ kontraktsinteresse Subsidiært krever Per Bekkevold AS erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Kommunen har begått erstatningsbetingende feil. Feilene inkluderer de som er nevnt ovenfor, samt mangelfull begrunnelse for avvisning og manglende avvisning av Askim Entreprenør.

Per Bekkevold AS ville ikke ha deltatt i konkurransen dersom det var kjent hvordan den ville bli gjennomført.

Kostnadene ved å delta i konkurransen utgjør kr 605 388 eks. mva. Dette inkluderer egne kostnader med å delta i konkurransen, arkitektens kostnader, kostnader med klagebehandling og advokatkostnader.

Når det gjelder arkitektens kostnader, så er disse fakturert Per Bekkevold AS.

Per Bekkevold AS har lagt ned slik påstand:

1. Askim kommune dømmes til å betale erstatning til Per Bekkevold AS fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kroner 2.909.000 med tillegg av forsinkelsesrenter. 2. Per Bekkevold AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Askim kommune, har i hovedtrekk anført:

Ansvarsgrunnlag Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Tilbudet fra Per Bekkevold AS ble korrekt avvist fra konkurransen. Tilbudet inneholdt vesentlige forbehold/avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 20-13

(1) bokstav d og e. Videre forelå det relativ bedømmelsestvil, jf. forskriften § 20-13

(1) bokstav f. Tilbudet oppfylte heller ikke kvalifikasjonskravene som var fastsatt i konkurransegrunnlaget og det var ikke adgang til å supplere/ettersende, jf. forskriften § 20-12-(1) bokstav a, jf. § 21-3 og 21-4. Følgelig pliktet kommunen å avvise tilbudet.

-5- 17-061961ASD-BORG/03 Kommunen hadde også rett til å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13

(2) bokstav a.

I tilbudet fra Per Bekkevold AS var det krysset av for «ingen forbehold», men samtidig ble det vist til tilbud fra underentreprenører som inneholdt avvik og forbehold. Avvik og forbehold knyttet seg til om det ville bli levert tilstrekkelig inventar, diverse forbehold fra rørlegger og elektriker, manglende informasjon om prosjektering, samt at tilbudene fra underleverandørene hadde kortere gyldighet enn vedståelsesfristen i konkurransegrunnlaget.

Årsakssammenheng Det foreligger uansett ikke årsakssammenheng. Per Bekkevold AS ville ikke vunnet konkurransen. Kommunen ville ha benyttet seg av adgangen til å avvise tilbudet, jf. forskriften § 20-12

(1) bokstav a om krav til kvalifikasjoner, § 20-13

(2) bokstav a og bokstav c om unormalt lavt tilbud i forhold til ytelsen.

Det var ikke grunnlag for å avvise tilbudet fra Askim Entreprenør AS.

Per Bekkevold AS nøt uansett ikke erstatningsrettslig vern idet tilbudet var i strid med anskaffelsesregelverket.

Økonomisk tap Det anførte tapet er ikke dokumentert. Det er ikke holdepunkter for et fortjenestetap på 11 %. Underleverandørenes tap skal ikke dekkes på Per Bekkevold AS’ hånd. Det er ikke dokumentert at tapsbegrensningsplikten er overholdt. Det er ikke grunnlag for å kreve dekket både oppfyllelsesinteressen og kostnadene med å klage.

Negativ kontraktsinteresse Det er ikke grunnlag for å kreve dekket negativ kontraktsinteresse, idet det ikke er begått noen kvalifisert feil fra kommunens side.

Det foreligger heller ikke årsakssammenheng. Per Bekkevold AS ville ha deltatt i konkurransen uansett kunnskap om eventuelle feil som ville bli begått.

Kravet er også vesentlig for høyt. Mye av tidsbruken som ligger til grunn for kravet har gått med til annet enn å utarbeide tilbud. Ut fra forklaringen i retten kan det ikke legges til grunn at arkitekten har noe krav overfor Per Bekkevold AS.

Askim kommune har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Askim kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

-6- 17-061961ASD-BORG/03 Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og kan i hovedtrekk slutte seg til tingrettens begrunnelse.

Den aktuelle konkurransen ble kunngjort før gjeldende anskaffelseslov og -forskrift trådte i kraft. Saken skal derfor avgjøres på grunnlag av anskaffelsesloven av 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser av 2006.

Per Bekkevold AS har prinsipalt gjort gjeldende at selskapet har krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Etter anskaffelsesloven § 11 har en tilbyder krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på anskaffelsesloven eller forskrift gitt i medhold av loven. De nærmere vilkårene for erstatning er fastlagt gjennom rettspraksis.

Etter rettspraksis er det et vilkår for erstatning for positiv kontraktsinteresse at oppdragsgiver har begått en vesentlig feil, jf. Rt-2001-1062 og Rt-2008-1705. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig skal det tas hensyn til feilens omfang, feilens art og hvor mye oppdragsgiver er å legge til last. Ansvaret er objektivt, men oppdragsgiverens eventuelle uaktsomhet inngår som et ledd i vurderingen av om feilen er vesentlig. Videre er det et vilkår at tilbyderen kan vise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville blitt tildelt oppdraget.

EFTA-domstolen har i dom 31. oktober 2017 i sak E-16/16 lagt til grunn et annet syn på ansvarsgrunnlaget enn det som følger av Høyesteretts praksis. I LF-2015-187242 la likevel Frostating lagmannsrett til grunn det ansvarsgrunnlaget som følger av Rt-2001-1062. Lagmannsrettens dom er anket og tillatt fremmet for Høyesterett. Uten at det er avgjørende for saken, mener denne lagmannsretten at Rt-2001-1062 fortsatt gir uttrykk for gjeldende rett.

Det som er gjort gjeldende som en ansvarsbetingende feil i saken er at Askim kommune uriktig skal ha avvist Per Bekkevold AS fra konkurransen. Det er ikke omtvistet mellom partene at uriktig avvisning i dette tilfellet vil utgjøre en vesentlig feil. Lagmannsretten ser det på samme måte, jf. blant annet LB-2017-94201. Spørsmålet om ansvarsgrunnlag beror derfor på om Per Bekkevold AS uriktig ble avvist fra konkurransen.

Etter forskriften § 20-13

(1) bokstav d og e plikter oppdragsgiver å avvise et tilbud når det inneholder «vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene» eller «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». Plikten til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold eller avvik er et utslag av det grunnleggende kravet om likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 5 første ledd.

-7- 17-061961ASD-BORG/03 Hvorvidt man står overfor et «forbehold» må etter ordlyden bero på om tilbudet samsvarer med kontraktsvilkårene. Tilsvarende foreligger det et «avvik» dersom tilbudet ikke samsvarer med oppdragsgivers kravspesifikasjon. For å avgjøre om tilbudet samsvarer med kontraktsvilkårene og kravspesifikasjonen, må kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes. Det følger av rettspraksis at det ved tolkingen må legges stor vekt på en objektiv forståelse av ordlyden og at det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, jf. Rt-2007-1429 og Rt-2012-1729.

Vilkåret om «vesentlige» forbehold og avvik peker i retning av en høy terskel, men sier lite om hva som kan inngå i vurderingen av om terskelen er overtrådt. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at sentrale momenter vil være hvor stort avviket er sett opp mot den samlede leveransen, viktigheten for oppdragsgiver av det kravet det avvikes fra og om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom tilbyderne, jf. blant annet LB-2017-94201. Hvis tilbudet inneholder flere forbehold som hver for seg ikke er vesentlige, kan de likevel samlet medføre at tilbudet må avvises, jf. LA-2007-135920.

Partene har for lagmannsretten hatt et noe ulikt syn på rekkevidden av det såkalte presumsjonsprinsippet. Presumsjonsprinsippet er en tolkningsregel som bygger på at et tilbud må forventes å svare til konkurransesgrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn er rekkevidden av presumsjonsprinsippet dekkende oppsummert i Goller: Vesentlige avvik og forbehold, Tidsskrift for forretningsjus 2011 side 97, hvor det på side 108 står:

Oppsummeringsvis mener vi at presumsjonsprinsippet som er formulert av Borgarting lagmannsrett, må gis et snevert anvendelsesområde, for ikke å stride mot Høyesterettspraksis. Om man forstår dette kun som et uttrykk for hvordan man skal løses situasjoner med direkte motstridende opplysninger i tilbudet (og der andre tolkningsfaktorer ikke gir noe klart svar), og hvis prinsippet (i visse situasjoner) benyttes for å utfylle der tilbudet er taust, er det imidlertid i samsvar med øvrige rettskilder. En mer vidtrekkende forståelse vil også stride mot grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper og mot uklarhetsregelen (...).

Borgarting lagmannsretts dom LB-2014-156469 synes å bygge på den samme rettsforståelsen.

En annet tolkningsregel er uklarhetsprinsippet. Det går ut på at uklarheter i konkurransegrunnlaget går ut over oppdragsgiveren, mens uklarheter i tilbudet går ut over tilbyderen. De to sidene av uklarhetsprinsippet er lagt til grunn av Høyesterett i Rt-2007-1489 og Rt-2007-1783. Som det vil fremgå står uklarhetsprinsippet i en viss motstrid til presumsjonsprinsippet. Lagmannsretten mener at forholdet mellom prinsippene er dekkende oppsummert i Goller: Vesentlige avvik og forbehold, Tidsskrift for forretningsjus 2011 side 97, på side 112:

-8- 17-061961ASD-BORG/03 Ved andre former for uklarheter [enn direkte motstrid i tilbudet eller at et forhold overhodet ikke er berørt i tilbudet, lagmannsrettens tilføyelse] må tilbudet anses å inneholde et avvik, eventuelt en uklarhet som i seg selv gir grunnlag for avvisning om den kan påvirke bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbud. Dette stemmer med uklarhetsregelen, slik denne ut fra likebehandlingsprinsippet må anvendes i anbudskonkurranser.

Lagmannsretten tilføyer at presumsjonsprinsippet og uklarhetsprinsippet er subsidiære regler som først kommer til anvendelse der man ut fra relevante tolkningsfaktorer ikke er i stand til å utpeke et bestemt resultat.

Med disse rettslige utgangspunktene går lagmannsretten over til spørsmålet om tilbudet fra Per Bekkevold AS inneholdt vesentlige forbehold eller avvik.

I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 står det:

Generelt om forbehold Askim kommune oppfordrer til å gi tilbud uten forbehold. Det understrekes at tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud og at uklarheter kan medføre avvisning.

Dersom forbehold tas, skal forbehold klart fremgå av tilbudsbrevet. Forbehold skal være presise og entydige, slik at Askim kommune kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder. Forbehold som ikke kan prises av Askim kommune, vil etter all sannsynlighet medføre avvisning av tilbudet.

Det er ikke adgang til å ta forbehold mot grunnleggende elementer i konkurransegrunnlaget. Tilbud som inneholder forbehold av denne art, vil bli avvist.

I tilbudsskjemaet punkt 5 om «Forbehold og avvik» har Per Bekkevold AS krysset av for at «Det tas ingen forbehold/avvik.» I punkt 7 om «Andre opplysninger» har Per Bekkevold AS skrevet «Egne vedlegg».

I tilbudsbrevet har Per Bekkevod AS gitt en beskrivelse av det som tilbys, herunder om grunn, plate på mark, yttervegger, innervegger, takverk, generelt om bygningsmessige løsninger, malerarbeid/gulvbelegg, WC-rom, vognskur, boder, inventar, utvendige arbeider og utendørs apparater. Til slutt i tilbudet står det:

TEKNISKE FAG

RØRLEGGER Tilbud fra rørlegger ELEKTRO Tilbud fra elektriker VENTILASJON Tilbud fra ventilasjonsfirma

Vedlagt tilbudsbrevet fulgte tilbud fra rørlegger, elektriker og ventilasjonsfirma, stilet til Per Bekkevold AS. Tilbudene inneholder beskrivelser av hva som skal leveres, hva som

-9- 17-061961ASD-BORG/03 ikke leveres, forbehold og forutsetninger. Det er på det rene at tilbudene avviker fra konkurransegrunnlaget på flere områder. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor. Spørsmålet her er om forbeholdene og avvikene må bortfortolkes, i lys av at konkurransegrunnlaget gjelder en totalentreprise og at Per Bekkevold AS har krysset av for at det ikke tas forbehold/avvik.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke naturlig å forstå tilbudet slik at forbeholdene og avvikene må bortfortolkes. Per Bekkevold AS har vist til underentreprenørenes tilbud på en måte som indikerer at de utgjør en integrert del av selskapets eget tilbud. Underentreprenørenes forbehold og avvik er klare, omfattende og berører sentrale punkter i prosjektet. Hvis det var meningen at de ikke kunne gjøres gjeldende overfor kommunen, ville det være naturlig å gi en nærmere forklaring om hvordan de aktuelle punktene skulle løses eller i det minste å gi klart uttrykk for at de ville bli løst av tilbyder. I mangel av en forklaring er det lite naturlig å lese tilbudet slik at kommunen kunne se bort fra klart formulerte forbehold og avvik, og kreve oppfyllelse i samsvar med kravspesifikasjonen dersom tilbudet ble akseptert. Verken avkrysningen for at det ikke tas forbehold/avvik, eller det faktum at oppdraget gjelder en totalentreprise, gir tilstrekkelig klart uttrykk for at forbeholdene og avvikene ikke kunne gjøres gjeldende.

Etter dette blir spørsmålet om de aktuelle forbeholdene og avvikene er vesentlige.

Tilbudet fra rørlegger er datert 23. april 2015. Her står det blant annet:

Sanitæranlegg Utv. ledningsnett for vann, spillvann og forbruksvann, tilkoblet kommunalt nett. Det er ikke medregnet sluk/kummer for avvanning av utv. arealer. (...) Det er ikke medregnet innv. taknedløp (...)

Forbehold/generelle opplysninger: For brønnpark:  Det tas forbehold om artesiske brønner og drenering av brønner som renner over.  Videre tas det forbehold om ras under boring og oversalg som kan medføre reduserte dybder.  Boreslam forutsettes avrennes fritt på plassen.  Gravearbeider, er ikke medregnet.  Avstand til fjell forutsettes til maks 3m.

Generelt:  Det forutsettes tett samarbeid med prosjekterende for riktige løsninger.  Utstyr som leveres av andre og som ikke er nevnt i beskrivelse, er montering eller tilkobling ikke medregnet.

- 10 - 17-061961ASD-BORG/03  Det er ikke medregnet garnityr til klosettrom/garderober som toalettbørster, avfallskurver, speil etc.  Hev/senk stellebord, er ikke medregnet.  Bygningsmessige arbeider som hulltagning over 35 m/m, branntetting mellom brannskiller, gravearbeider, el.arbeider, etc. er ikke medregnet.  Det er ikke medregnet noen form for forsterkninger og fundament, for varmepumpe og tanker.  Det er ikke medregnet isogenoptak på isolering.  Det forutsettes 400V spenning på el.anlegget.  Eventuelle kommunale særkrav som ikke nevnt i beskrivelse, vil komme som tillegg.  Automatikk og SD-anlegg er ikke medregnet.  Det forutsettes enighet om kontraktsbetingelser og fremdriftsplan.  Tilbudet er gyldig i 60 dager.

Etter lagmannsrettens syn er det klart at beskrivelsen avviker fra konkurransegrunnlaget på flere punkter. Konkurransegrunnlaget gjelder nøkkelferdig bygg, ferdig møblert og klart til å tas i bruk, samt ferdig opparbeidet uteområde, utstyrt og klart til bruk. Det er presisert at uteområdet skal være godt drenert og med overvannskummer. Videre er det beskrevet at grunnforholdene er undersøkt og at det ikke er funnet fast grunn/fjell de første 20 meterne, med unntak at et sted hvor sonderingen stoppet ved 19,8 meter. Fra 2-2,5 meter er det bløt/meget bløt siltig leire med til dels høyt vanninnhold.

Flere av avvikene er dekket opp i beskrivelsen av bygningsmessige arbeider i tilbudsbrevet fra Per Bekkevold AS, herunder graving, levering av stellebord og tilbehør til toalett. Det er imidlertid uklart om tilbudet inkluderer overvannskummer og det er ikke klargjort at det er tilbyder som har risikoen for artesiske brønner, drenering av brønner som renner over, ras under boring mv. Videre fremstår det som påfallende at forbeholdet om avstand til fjell på maksimalt tre meter ikke er kommentert, all den tid konkurransegrunnlaget opplyser at det ikke er funnet fast grunn nærmere enn 19,8 meter. I mangel av en nærmere forklaring er det naturlig å forstå tilbudet slik at risikoen for de nevnte forholdene overføres til oppdragsgiver.

Slik saken er opplyst for lagmannsretten, er det ikke uten videre enkelt å verdsette alle avvikene. Retten legger til grunn at det vil la seg gjøre å verdsette overvannskummer og at det kan finnes en pris per meter for boring av brønner, men forbeholdene om artesiske brønner, drenering av brønner, ras mv. vil etter sin art være vanskelige å verdsette.

Tilbudet fra elektriker er datert 24. april 2015. Her står det blant annet:

Aktivt brukerutstyr for tele data er ikke medtatt av Caverion. (f.eks antenner, switcher og servere ol) Det er ikke medtatt montering eller idriftsettelse av IKT anlegg

- 11 - 17-061961ASD-BORG/03 Det er ikke medtatt tilkoblingsavgifter/anleggskostnader eller grensesnittskap, koblingsskap og lignende

Per Bekkevold har forklart at han forstod konkurransegrunnlaget slik at det ikke skulle leveres WiFi til barnehagen, men at dette skulle leveres av kommunens driftsselskap. Lagmannsretten kan ikke se at konkurransegrunnlaget var uklart på dette punktet. Under overskriften Elektro/IKT står det:

(...) Nettverkskomponenter og kabling må tilfredsstille prinsipper og standarder fra kommunens driftsselskap.

Det skal være tilgang på trådløst nettverk av god kvalitet i hele bygningen og på uteområdet. Det skal i tillegg etableres faste datapunkter på kopirom, møterom, arbeidsplasser og kontorer tilpasset brukere.

Som nevnt skulle også barnehagen leveres nøkkelferdig og klar til å tas i bruk.

Lagmannsretten mener at ovennevnte utgjør avvik som lar seg verdsette av kommunen. Slik saken er opplyst legger lagmannsretten til grunn at det ikke dreier seg om et vesentlig beløp.

Videre synes både tilbudet fra rørlegger og elektriker å forutsette systemspenning på 400 V, noe som etter forklaringen fra kommunens prosjektleder, Leif Olesen, innebar at det måtte investeres i omformer. Slik saken ble opplyst er det imidlertid uklart for retten hvor store investeringer dette nødvendiggjorde. Retten legger til grunn at det ikke dreier seg om et vesentlig beløp.

Tilbudene fra rørlegger og elektriker inneholder vedståelsesfrister som avviker fra konkurransegrunnlagets vedståelsesfrist. Begge tilbudene utløp tidligere enn konkurransegrunnlaget krevde. Dette utgjør forbehold som skaper atskillig uklarhet, både om pris, fremdrift og innhold i det samlede tilbudet.

Slik konkurransegrunnlaget er utformet, fremstår det som et vesentlig punkt for kommunen at barnehagen skal være tilrettelagt for å drives med utgangspunkt i en bestemt pedagogisk filosofi. Filosofien er beskrevet slik:

Eid barnehage skal drives med utgangspunkt i Reggio Emilias pedagogiske filosofi. Askim kommune forventer at tilbyder sikrer at bygningens arealer inne og ute får en utforming som sikrer at den pedagogiske filosofien kan legges til grunn for innholdet i barnehagen. En vesentlig faktor er å se på rommet "som en tredje pedagog". Det fysiske miljøet ute og inne skal støtte barnas utforskning, nysgjerrighet, autonomi, interaksjon og kommunikasjon.

Barna skal ha mulighet til å gi uttrykk for sine inntrykk gjennom lek og ulike typer skapende og estetiske aktiviteter både ute og inne. De er kreative og kompetente

- 12 - 17-061961ASD-BORG/03 hovedpersoner i eget liv og læring. Dette må gjenspeiles i det fysiske miljøet. Arealet, inventar og utstyr skal i størst mulig grad planlegges for fleksibilitet slik at det fysiske miljøet kan tilpasses barnegruppenes sammensetting både med tanke på deres utviklingsnivå og interesser/behov.

I funksjonsbeskrivelsen står det videre:

Fastmontert og løst inventar og utstyr skal sikre at nødvendige funksjoner ivaretas i alle deler av barnehagebygget. Møbler, inventar og utstyr i leke- og oppholdsarealer skal bidra til at barnehagens pedagogiske filosofi kan gjennomføres på en god måte. Det skal bidra til å fremme barnas utforsking, nysgjerrighet, autonomi og interaksjon. Møbler, inventar og utstyr skal tilpasses barn i ulike aldre og sikre at barna i størst mulig grad kan være selvhjulpne i hverdagen. Det må sikres tilstrekkelig lagringsplass for leker og aktivitetsmateriell. Kjøkken skal ha utstyr, møbler og inventar som ivaretar krav stilt under overskriften "Felles kjøkken". Askim kommune skal være med på å velge ut møbler, inventar og utstyr innenfor de rammer entreprenøren har lagt til grunn for sitt tilbud.

I tilbudsinvitasjonen punkt 6.4 står det:

Hva skal leveres? (...) Tegninger i A3 format som viser bygg og uteområder. Plantegninger skal vise forslag til rommenes innredning, møblering og bruk.

Tilbudet fra Per Bekkevold AS har følgende beskrivelse av inventar:

Alle innvendige rom får himlinger av Akuex Venus 40 m.m himlingsplater for og få en god lyd demping i rommene. Vi har medtatt kontormøbler i henhold til tegning. Det er medtatt bord og stoler i henhold til tegning. Det er medtatt garderober som dekker behovet til alle barna i barnehagen Det er medtatt 10 stk. elektriske regulerbare stellebord i tilbudet Det er medtatt innvendige lekeapparater i barnehagen for kr. 250.000 eks.mva

Vedlagt tilbudet fulgte tegninger som viser bord, stoler, kontormøbler og hyller. Enkelte rom er inntegnet uten møblering.

Per Bekkevold forklarte at det var tatt med et tilstrekkelig antall bord og stoler til det antallet barn og ansatte som var oppgitt, og at møblene kunne flyttes rundt i barnehagen etter behov. Videre forklarte han at de 250 000 kronene som er nevnt, omfatter småbord, leker mv. og er inkludert i tilbudet. Hvis kommunen ønsket noe mer ville det bli et tillegg.

- 13 - 17-061961ASD-BORG/03 Lagmannsretten mener at tilbudet fra Per Bekkevold AS avviker fra konkurransegrunnlaget ved at det ikke samsvarer med konkurransegrunnlagets krav til innredning og møblering. Tilbudet viser til tegningene, men tegningene viser ikke en barnehage som er klar til å tas i bruk og langt mindre en barnehage som er tilrettelagt for å følge den beskrevne pedagogiske filosofien. Dels mangler det møbler og innredning man forventer å finne i en barnehage, som sofaer, benker, skillevegger mv. Dels mangler det forslag som viser at barnehagen er tilpasset barn i ulik alder. Og dels mangler det forslag som viser at det er planlagt for fleksibilitet.

Etter lagmannsrettens syn oppfyller ikke tilbudet det som fremstår som et kjernepunkt i kommunens funksjonsbeskrivelse; tilrettelegging av arealer, inventar og utstyr for gjennomføring av den pedagogiske filosofien. Dette utgjør avvik som det er vanskelig å verdsette.

Lagmannsretten er ikke enig med Per Bekkevold AS i at konkurransegrunnlagets krav til inventar er uklart formulert. At konkurransegrunnlaget ikke stiller konkrete krav til antall og typer av inventar fremstår som helt bevisst, i lys av kravet om forslag til innredning som gjør at barnehagens pedagogiske filosofi kan gjennomføres.

Lagmannsretten mener at tilbudet samlet sett avviker vesentlig fra konkurransegrunnlaget. Forbeholdene og avvikene er omfattende og berører krav som fremstår som grunnleggende for kommunen. Flere av avvikene lar seg vanskelig verdsette. Dermed ville ikke tilbudet kunne bedømmes forsvarlig i forhold til de øvrige tilbudene. Aksept av et slikt tilbud ville også bryte med likebehandlingsprinsippet.

Etter dette mener lagmannsretten at kommunen var forpliktet til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13

(1) bokstav d og e. Dermed foreligger det ikke ansvarsgrunnlag. Det er da ikke foranledning til å gå inn på spørsmålene om årsakssammenheng og tap. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å gå inn på spørsmålene om tilbudet kunne vært avvist på annet grunnlag.

Per Bekkevold AS har subsidiært krevd erstattet den negative kontraktsinteressen. Det følger av rettspraksis at erstatning for negativ kontraktsinteresse forutsetter at det er begått feil, men at ikke enhver feil vil føre til erstatningsansvar. Videre er det et vilkår at det foreligger årsakssammenheng mellom feilen og det forholdet at tilbyderen valgte å delta i konkurransen.

Når lagmannsretten har kommet til at kommunen korrekt avviste tilbudet fra Per Bekkevold AS, innebærer det at kostnadene med å delta i konkurransen ville vært forgjeves uansett feil fra kommunens side. I en slik situasjon mener lagmannsretten at årsakssammenhengen er brutt.

- 14 - 17-061961ASD-BORG/03 Etter lagmannsrettens syn foreligger det heller ikke ansvarsgrunnlag. Lagmannsretten er enig med Per Bekkevold AS i at begrunnelsen for avvisning som ble gitt i forbindelse med tildelingsbeslutningen var mangelfull. Lagmannsretten mener at feilen etter sin art og betydning ikke kan lede til erstatningsansvar og den ville heller ikke vært egnet til å avskrekke fra deltakelse i konkurransen.

Når det gjelder anførselen om at tilbudet fra Askim Entreprenør AS skulle vært avvist, finner lagmannsretten det klart at den ikke kan føre frem. Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav om å dokumentere brannprosjektering og det er derfor ingen feil at dette ikke er gjort. Retten finner det heller ikke bevist at tilbudet strider mot konkurransegrunnlagets krav til bygningskonstruksjoner eller at tilbudet manglet dusj.

Anken har etter dette ikke ført frem.

Askim kommune har vunnet saken og har krav på krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak i medhold av § 20-2 tredje ledd. Saken har ikke reist tilstrekkelig tvil til å fravike hovedregelen.

Advokat Hovelsen har fremlagt sakskostnadsoppgave hvor kostnadene for lagmannsretten er summert til 473 000 kroner eks. mva. Ankende part hadde ikke innvendinger til oppgaven og lagmannsretten legger til grunn at den representerer rimelige og nødvendige kostnader med ankesaken, jf. tvisteloven § 20-5.

Etter tvisteloven § 20-9 annet ledd skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av krav på sakskostnadene for tingretten. Lagmannsretten ser ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens av sakskostnadsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

- 15 - 17-061961ASD-BORG/03 DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Per Bekkevold AS 473 000 - firehundreogsyttitretusen - kroner til Askim kommune innen 2 uker fra forkynnelsen av dommen.

Lars Ole Evensen Erik Bratterud Lise Bogen Behrens

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Ingerid Helene Sandberg (signert elektronisk)

- 16 - 17-061961ASD-BORG/03 -1- 17-061961ASD-BORG/03