Oslo byfogdembete: OEM-krav for NH90 vedlikehold godtatt

Hovedspørsmålet var om Forsvarets kvalifikasjonskrav om at tilbyder måtte være originalprodusent eller godkjent av originalprodusenten, var ulovlig konkurransebegrensende etter anskaffelsesregelverket. Saken gjaldt også om et slikt påstått regelbrudd kunne begrunne midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse.

Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 11. juli 2016 en konkurranse om inspeksjon og vedlikehold av NH90 NFH-helikoptre. Anskaffelsen ble gjennomført som en todelt konkurranse med forhandlinger etter forutgående prekvalifisering etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. I prekvalifiseringsgrunnlaget punkt 7.3 var det stilt krav om at leverandøren måtte være enten OEM for NH90 NFH eller godkjent av OEM som vedlikeholdsleverandør for 300- og 600-timers inspeksjon og vedlikehold. Det var også angitt at Technical Airworthiness Authority kunne gi godkjenning unntaksvis på case-by-case-basis. Saab AB stilte spørsmål ved lovligheten av OEM-kravet, blant annet fordi NH Industries både var OEM og deltaker i konkurransen. Saab ble avvist fra prekvalifiseringen 7. oktober 2016 fordi selskapet ikke dokumenterte at kravet i punkt 7.3 var oppfylt. Av syv interesserte tilbydere ble fem, herunder Saab, avvist. Saab anførte at kravet var ulovlig konkurransebegrensende og begjærte midlertidig forføyning for å hindre staten i å inngå kontrakt før lovligheten var endelig avklart.

Retten tok utgangspunkt i at konkurransen var regulert av den tidligere lov om offentlige anskaffelser av 1999, fordi konkurransen ble kunngjort før 1. januar 2017, samt forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Retten viste til de grunnleggende kravene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, samt til FOSA § 8-4 om kvalifikasjonskrav. Etter rettens syn har oppdragsgiver en betydelig skjønnsmessig adgang til å fastsette kvalifikasjonskrav, og domstolenes kontroll er begrenset til om skjønnet er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Retten støttet dette på KOFA-praksis og viste også til at forsvars- og sikkerhetsanskaffelser gir et særskilt handlingsrom på grunn av sikkerhetshensyn og teknisk kompleksitet.

Retten la vekt på at kravet om OEM eller OEM-godkjennelse ikke bare var formulert i konkurransen, men også fulgte av Forsvarets eget luftdyktighetsregelverk, herunder BMF/Luft 750-1 (A) punkt 3.5.1, fastsatt med hjemmel i luftfartsloven og forskrift om militær luftfartsmyndighet. Kravet ble dermed vurdert som et generelt krav for vedlikehold av Forsvarets luftmateriell, ikke som et særskilt konkurransegrep i denne anskaffelsen.

Selv om retten erkjente at kravet var konkurransebegrensende, fant den at det forelå saklige grunner for kravet. Retten pekte blant annet på at OEM kjenner helikoptrene best, at OEM allerede var gjennomgått og godkjent som leverandør av helikoptrene, at NH90 fortsatt var under utvikling, og at tett samarbeid mellom vedlikeholdsleverandør og OEM var viktig for flysikkerhet og drift. Videre fremhevet retten at OEM-godkjente leverandører lettere får tilgang til teknisk støtte, reservedeler og spesialverktøy, og at Forsvaret hadde erfaring for færre feil og avvik ved bruk av slike leverandører. Retten viste også til at alternative løsninger kunne gi uklare ansvarsforhold og større belastning på Forsvarets egne ressurser.

Når det gjaldt alternativet med særskilt TAA-godkjennelse, la retten til grunn at dette etter konkurransegrunnlaget og BMF/Luft 750-1 (A) var en diskresjonær unntaksregel. Forsvaret hadde forklart at en slik prosess ville være ressurs- og tidkrevende, og retten fant denne begrunnelsen saklig. Retten konkluderte derfor med at OEM/OEM-godkjennelseskravet lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og ikke var ulovlig.

Retten kom til at Saab ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Kvalifikasjonskravet om at tilbyder måtte være OEM eller OEM-godkjent ble ansett lovlig og innenfor Forsvarets innkjøpsfaglige skjønn. Det forelå derfor ikke avlysningsplikt, og grunnlaget for å forby kontraktsinngåelse var ikke til stede. Fordi hovedkravet ikke var sannsynliggjort, fant retten det ikke nødvendig å ta stilling til sikringsgrunn eller forholdsmessighetsvurderingen etter tvisteloven.

Avgjørelsen illustrerer at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav, særlig i forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Dommen viser også at krav med forankring i særskilt sektorregelverk, som luftdyktighetsregler for militært materiell, lettere kan bli akseptert selv om de begrenser konkurransen betydelig. Samtidig fremgår det at retten så betenkeligheten ved at en ekstern og mulig konkurrerende aktør har en sentral rolle i godkjennelsesordningen, men uten å anse dette tilstrekkelig til å underkjenne kravet i den konkrete saken.