Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 31.03.2017
Sak nr.: 17-031948TVI-OBYF
Dommer: Dommer Henning Kristiansen
Saken gjelder: Midlertidig forføyning i anskaffelsessak Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) (Tvisteloven - tvl)
Baneservice AS Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Sofia Lazaradis
mot
Bane NOR SF Advokat Odd Roar Tvedt Rettslig medhjelper: Advokat Isabell Fjetland
Partshjelp:
Leonard Weiss GmbH & Co KG Advokat Espen I. Bakken v/advokat Ingrid Lund
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
1 INNLEDNING
Oslo byfogdembete mottok 22. februar 2017 begjæring om midlertidig forføyning fra Baneservice AS («Baneservice») med krav om at Bane NOR SF («Bane NOR») forbys å inngå kontrakt i anskaffelseskonkurranse om entreprise for ballastrensing på det norske jernbanenettet inntil det rettskraftig er avgjort om anskaffelsesreglene er brutt i den aktuelle konkurransen.
I e-post samme dag til retten opplyste Baneservice' prosessfullmektig, Christian Bjørtuft Ellingsen, at Bane NOR hadde bekreftet at signering av kontrakt ikke vil finne sted før forføyningskravet rettskraftig er avgjort. Advokat Ellingsen har i e-post 20. mars 2017 opplyst at Bane NOR i etterkant av den muntlige forhandlingen i denne skal ha gjort gjeldende at meningen var å uttrykke at kontraktsignering skal avventes inntil byfogdembetets kjennelse i forføyningssaken foreligger.
I e-post 27. februar 2017 fra advokat Ingrid Lund ble det bedt om innsyn i begjæringen om midlertidig forføyning. Lund representerer selskapet Leonard Weiss GmbH & Co KG («Weiss»), som er tildelt kontrakten i konkurransen. I innsynsbegjæringen ble det vist til at Weiss vurderte å erklære partshjelp til fordel for Bane NOR i saken.
Bane NOR fremsatte innsigelser mot innsynsbegjæringen i e-post 28. februar 2017 fra advokat Odd R. Tvedt. Samme dag avgjorde retten at Weiss hadde krav på innsyn i begjæringen. Partene ble videre innkalt til rettsmøte 15. og 16. mars 2017.
Weiss erklærte deretter i prosesskriv 2. mars 2017 fra advokat Lunds kollega, advokat Espen I. Bakken, partshjelp for staten.
Det ble ikke fremsatt innvendinger mot partshjelpen innen den fastsatte fristen, og retten bekreftet i e-post 10. mars 2017 til partene at vilkårene for at Weiss hadde adgang til å opptre som parthjelper for Bane NOR dermed måtte anses å være tilstede.
Muntlig forhandling ble deretter gjennomført 15., 16. og 17. mars 2017.
2 KORT OM PARTENE
Baneservice er leverandør av entreprenørtjenester til jernbanerelatert virksomhet. Selskapet er statlig eid og har over 300 fast ansatte medarbeidere. Virksomheten som selskapet driver var tidligere en del av Jernbaneverket, men ble i 1992 skilt ut som en egen enhet under Jernbaneverket. Fra 2005 er virksomheten drevet i et aksjeselskap. Aksjeselskapet lå opprinnelig under Samferdselsdepartementet, men forvaltningen av statens eierskap er fra
1. januar 2016 overført til Nærings- og fiskeridepartementet.
Bane NOR er et statsforetak med ansvar for den nasjonale jernbaneinfrastrukturen, og har blant annet ansvaret for planlegging, utbygging, forvaltning, drift og vedlikehold av det nasjonale jernbanenettet, trafikkstyring og utvikling av jernbaneeiendom. Foretaket har det operative koordineringsansvaret for sikkerhetsarbeidet og operativt ansvar for samordning av beredskap og krisehåndtering, og har om lag 4500 ansatte. Virksomheten ble tidligere drevet av Jernbaneverket. Som et resultat av jernbanereformen ble virksomheten omdannet til statsforetak fra 1. januar 2017. Forvaltningen av foretaket ligger under Samferdselsdepartementet
Det følger av dette at både saksøker og saksøkte i den aktuelle tvisten fullt ut er statlig eide virksomheter.
Partshjelper, Leonard Weiss GmbH & Co KG, er et tysk entreprenørselskap med virksomhet innenfor bygging av veinett, banenett, samt ingeniør- og byggløsninger.
3 SAKENS BAKGRUNN
Baneservice har i lang tid vært leverandør av tjenester knyttet til ballastrensing på det norske jernbanenettet. Den eneste perioden Baneservice ikke har hatt oppdraget med ballastrensing på norsk jernbane, er perioden 2003-2004. Den siste kontrakten utløp 31. desember 2016, og det er denne kontrakten som nå vil bli erstattet av kontrakten som skal tildeles i konkurransen som denne saken gjelder. Kontrakten som her skal inngås er i saken omtalt som den største kontrakten på det norske jernbanenettet noensinne.
Baneservice har opplyst at oppdraget knyttet til ballastrensing på det norske jernbanenettet utgjør om lag 20 % av selskapets omsetning.
Ballastrensing innebærer fjerning av ballastpukk på skinnegangen som ikke oppfyller bestemte krav til størrelse på pukken. Dette gjøres for å sikre god, stabil og drenerende ballastpukk som ivaretar jernbanesporets ønskede egenskaper. Nærmere redegjørelse for arbeidsprosessene mv. er gitt i konkurransegrunnlaget kapittel A3 punkt 1.
Jernbaneverket kunngjorde 29. juli 2016 konkurranse om entreprise for ballastrensing. Anskaffelsen skulle gjennomføres som prosedyre med forhandling etter anskaffelsesforskriften (klassisk sektor) del I og III.
Fire leverandører sendte forespørsel om deltakelse i konkurransen: Weiss, Baneservice, Norsk Jernbanedrift AS og NRC Rail Norge AS. Weiss og NRC ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. I Weiss' tilfelle, knyttet den manglende oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene seg til mangelfull dokumentasjon av tilgang til arbeidsmaskiner. Baneservice og Norsk Jernbanedrift AS ble invitert til å levere tilbud, men bare Baneservice leverte tilbud innen fristen.
Bane NOR besluttet 28. oktober 2016 å avlyse konkurransen. Begrunnelsen som ble gitt var at det kun ble mottatt ett tilbud i konkurransen og at det derfor ikke var mulig å sammenligne priser eller øvrige elementer av betydning. Videre ble det i meldingen som ble sendt Baneservice gjennom det elektroniske kontraktgjennomføringsverktøyet (KGV) opplyst:
«Jernbaneverket vil i stedet gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA § 14-4 første ledd bokstav b. Våre undersøkelser i markedet indikerer at denne konkurranseformen vil kunne være hensiktsmessig i dette tilfellet, og vilkårene for å benytte konkurranseformen har blitt vurdert til å være oppfylt.
Invitasjoner om deltakelse i ny konkurranse vil bli sendt ut snarlig. Entreprenører som har vist konkret interesse for konkurransen som nå er avlyst, har blitt forespurt om interesse for deltakelse i den nye konkurransen.»
Samme dag gjennomførte Bane NOR en ringerunde til potensielle leverandører for å høre om disse kunne være interessert i å levere tilbud og hva som i så fall ville være en rimelig tilbudsfrist. Blant selskapene som ble kontaktet var Baneservice og Weiss. Av referatet fra disse telefonsamtalene fremgår det at det til Baneservice ble opplyst at avviket mellom Bane NORs budsjett for anskaffelsen og Baneservice' tilbud var så stort at Bane NOR fant det vanskelig å fortsette forhandlingene med Baneservice.
Konkurransegrunnlaget som ble oversendt til aktuelle leverandører var i hovedsak det samme som det som ble benyttet i den avlyste konkurransen. Tildelingskriteriene var totalpris (70%) og oppdragsforståelse/løsningsbeskrivelse (30%). Tilbudsfristen ble satt til
21. november 2016 kl 1200.
Baneservice sendte 1. november 2016 brev til Jernbaneverket og gjorde gjeldende at avlysningsbeslutningen måtte omgjøres og invitasjon til ny konkurranse skrinlegges. Subsidiært ble det anført at vilkårene for å gjennomføre konkurranse med forutgående kunngjøring ikke var oppfylt.
Jernbaneverket besvarte brevet i brev 3. november 2016, og konkluderte med at det ikke var grunnlag for å omgjøre avlysningsbeslutningen, at det forelå saklig grunn for av avlyse og at ny konkurranse kunne gjennomføres uten forutgående kunngjøring etter anskaffelsesforskriften 2006 § 14-4
(1) bokstav b.
Bare Weiss og Baneservice leverte tilbud i den nye konkurransen.
Forhandlingsmøter ble gjennomført med de to leverandørene den 30. november 2016. Av referatet fra forhandlingsmøtet med Baneservice fremgikk det blant annet:
«JBV ga sin foreløpige vurdering av hvordan BS sitt tilbud ligger an ift. pris og oppgaveforståelse/løsningsbeskrivelse (OL)
Pris: BS er konkurransedyktig på pris, men det kan forandre seg etter hvert.
OL: vurderes som god, men det er rom for forbedringer. Foreløpig evaluert til 8 av 10.»
Av referatet fra forhandlingsmøtet med Weiss fremgikk det blant annet:
«JBV ga sin foreløpige vurdering av hvordan LW sitt tilbud ligger an ift. pris og oppgaveforståelse/løsningsbeskrivelse (OL)
Pris: LW er p.t. ikke konkurransedyktig på pris
OL: Vurderes som middels. Foreløpig evaluert til 6 av 10.»
Jernbaneverket sendte 9. desember 2016 melding gjennom KGV til de to tilbyderne og opplyste om endringer i konkurransegrunnlaget:
«Hei, Jernbaneverket har behov for å gjøre mindre endringer knyttet til postene 5.52.901 til 904 i kap. D1 for øvrige banestrekninger (ikke Ofotbanen).
Postene som omhandler finstoffinnhold fra 60,1 til 100 % deles opp, slik at det blir poster fra 60,1 til 85 % og 85,1 % til 100 %. Se vedlegg.
Det er også gjort justering av mengdefordelingen mellom disse postene.
Dersom tilbyderne mener at disse endringene også har betydning for andre priser i kap. D-1, så åpner JBV for at det sendes inn revidert kap. E-2. Det bes i så fall om at postene 5.52.901 til 904 settes til null og at vedlegget med endrede poster fylles ut.
Det bes om at tilbyderne priser dette innen torsdag 15. desember kl 12:00. Prisene vil erstatte de oppgitte prisene for 5.52.901 til 904.
Nye priser sendes inn som melding i KGV. Jernbaneverket ber om snarlig tilbakemelding dersom fristen er problematisk.»
I melding 15. desember 2016 stilte Weiss spørsmål ved grunnlaget for at Weiss kort tid etter tilbudsfristen endret forespørselen på rensing, og gjorde gjeldende at endringen var vesentlig/betraktelig.
Bane NOR besvarte henvendelsen 16. desember 2016:
«Hei,
Etter at vi mottok reviderte tilbud så vi at prisene for renseprosessen fortsatt ikke samsvaret med våre forventninger. Vi har vurdert at postene for finstoffinnhold 60,1 – 100 % ble et for stort sprang og at det ble en for stor risiko knyttet til dette. For å redusere risikoen for begge parter har vi valgt å dele denne kategorien finstoff slik at vi får poster for finstoff 60,1 – 85 % og en for 85,1 % - 100 %.
Mengdeforholdet mellom de ulike postene ble endret på grunn av endrede signaler ift. forventet sportilgang. Sportilgangen vi sannsynligvis vil få vil i større grad ligge mellom 6-7 timer, enn det vi antok da konkurransegrunnlaget ble laget.
Hensikten med disse endringene er å få en kontrakt som best mulig beskriver de faktiske forhold. Etter vår klare oppfatning er ikke dette en vesentlig endring. Kontraktens omfang og beskrevne arbeidsprosesser har ikke blitt endret.»
Melding med tilsvarende innhold ble ikke sendt til Baneservice.
Weiss sendte deretter den 19. desember 2016 en forespørsel om det var anledning til å endre prisene i konkurransegrunnlaget kapittel E3. I en ny melding sendt senere samme dag gjorde Weiss gjeldende at endringen av prismatrisen utgjorde en vesentlig endring. Det ble blant annet vist til at oppdragsgiver ikke har anledning til å endre grunnlaget for konkurransen etter tilbudsfristens utløp som følge av at tilbudte priser ikke samsvarer med
oppdragsgivers «forventninger». Videre ble det vist til at endringer i antall prisgrupper ville påvirke totalsum/evalueringssum i betydelig grad.
I en ny melding som ble sendt de to tilbyderne 5. januar 2017 opplyste Bane NOR:
«Som opplyst pr. telefon har Bane NOR behov for større fleksibilitet i entreprisekontrakten for ballastrensing.
For å oppnå den ønskede fleksibilitet så vil avbestillingsretten i «C1 Alminnelige kontraktsbestemmelser» pkt. 38.1 endres, slik at Bane NOR kan avbestille opptil 25 % av kontraktssummen, istedenfor 15 %.
Dette tas inn som et nytt punkt i tabellen i «C3 Oppdragsspesifikke kontraktsbestemmelser» pkt. 14.1, som blir del av kontrakten.
Tilbyderne gis adgang til å prissette denne endringen. Et slikt beløp må være en årlig rundsum som vil komme til utbetaling ved årlig avregning.
I forhold til evalueringen av tilbud i den pågående konkurransen, vil årlig rundsum ganger 5 bli lagt til i tilbydernes tilbudssum.
Bane NOR ber om at dette besvares av tilbyderne innen mandag 9.1.2017 kl. 14:00. Svar må sendes inn som melding i KGV.»
I ny melding 9. januar 2017 til tilbyderne ble avbestillingsretten igjen endret:
«Hei,
Bane NOR har etter forespørsel vurdert behovet for endring av avbestillingsretten på nytt.
Av hensyn til større grad av forutsigbarhet i kontrakten, har Bane NOR kommet til at det vil være tilstrekkelig å kun øke prosentsatsen fra 15 til 17 %, istedenfor til 25 % slik som varslet 5.1.2017.
Denne endringen vil tas inn i kontrakten slik som beskrevet i meldingen av 5.1.2017, og tilbyderne gis fremdeles anledning til å prissette endringen som tidligere beskrevet.
Bane NOR ber om at dette besvares av tilbyderne innen 11.1.2017 kl. 10:00.»
Av Bane NORs innstilling til kontrakt 19. januar 2017 fremgikk det:
«Kontraktssummen er høyere enn det som ble antatt av prosjektet i forkant. Kontrakten har vært lyst ut to ganger for å komme frem til det foreliggende resultat. I den første konkurransen ble det kun mottatt ett tilbud.
I denne siste konkurransen ble det mottatt to kvalitativt gode tilbud. Prismessig var LW sitt tilbud ca. 63 MNOK lavere enn tilbudet fra Baneservice. Sammenlignet med det mottatte tilbudet i den første konkurransen, er tilbudet som nå anbefales ca. 44 MNOK lavere.
I denne siste konkurransen ble det gjort en mindre endring av enkelte poster knyttet til endrede forventninger til sportilgang, samt en bedre oppdeling ift. finstoffinnhold. Disse endringene har medført en noe høyere (ca. 17 MNOK), men mer realistisk kontraktsum.
Det er prosjektets vurdering at en evt. ny utlysning av kontrakten ikke vil gi et prismessig resultat som ligger vesentlig nærmere estimatet, uten å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget som vil medføre uønsket forringelse på kvaliteten på leveransene.»
Av anskaffelsesprotokollen undertegnet 20. desember 2016 fremgår det:
«Leonoard Weiss GmbH & Co KG (LW) har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
LW er lavest på pris.
LW Har en god og grundig beskrivelse av ballastrensingsprosessen, som viser at de forstår oppgaven. LW synliggjør at de har fokus på kvaliteten på leveranser og har vist at de har systemer/rutiner for å ivareta dette. LW har påpekt sentrale utfordringer i gjennomføringen og skissert tiltak for disse.
LW's planlagte bruk av georadar og utarbeidelse av teknisk gjennomføringsplan som del av forberedelsene til ballastrensing, bidrar etter JBV's oppfatning til å trygge gjennomføringen av ballastrensingen.
LW har i liten grad særskilt beskrevet hva de tenker rundt utfordringer knyttet til finstoffinnhold i renset ballast.»
Den endelige poengberegningen viste at Weiss oppnådde en totalscore på 100 %, mens Baneservice oppnådde en score på 90,3 %. Weiss var best både på pris og oppdragsforståelse/løsningsbeskrivelse.
Bane NOR sendte 26. januar 2017 ut melding om at kontrakt var tildelt Weiss:
«Bane NOR informerer om at entreprisekontrakten for ballastrensing er tildelt dere, Leonard Weiss GmbH & Co KG.
Styrets beslutning var i henhold til innstillingen det ble informert om i melding 12.1.2017. Det henvises til brevet vedlagt der ift. evaluering og rangering av de mottatte tilbudene.
Videre informeres det om at det ikke er noen lovpålagt karensperiode for inngåelse av kontrakt ved prosedyren som er fulgt i denne konkurransen, jf. FOA §§ 22-4 (4) bokstav a.
Signering av kontrakt er avtalt til 8.2.2017.
Bane NOR vil snarest mulig sende over kontraktsdokumentene for gjennomsyn.»
Baneservice sendte 21. januar 2017 klage på gjennomføringen av konkurransen. Klagen ble utdypet i et nytt brev 3. februar 2017. Klagen bygger i hovedsak på de samme anførslene som er gjort gjeldende i denne saken.
Bane NOR tok stilling til klagen i brev 10. februar 2017, og kom til at det ikke var grunnlag for å ta klagen til følge.
I brev 14. februar 2017 fastholdt Baneservice anførslene om avlysnings- og avvisningsplikt og kom med forslag til videre håndtering av tvisten. Det var etter dette ytterligere e- postutveksling mellom partene. Bane NOR meddelte deretter i brev 21. februar 2017 at det ikke ville avvente signering til KOFA hadde behandlet saken (som prioritert sak) og at Bane NOR heller ikke ønsket at saken skulle forelegges for et ad hoc-panel.
I melding sendt de to tilbyderne 13. februar 2017 ba Bane NOR tilbyderne om å forlenge vedståelsesfristen for sine tilbud til 18. mars 2017. Det ble vist til at kontrakt ennå ikke var inngått. Weiss forlenget vedståelsesfristen for sitt tilbud. Baneservice besvarte ikke forespørselen. Det er fra Baneservice' side opplyst at det beror på en glipp hos den personen som håndterte saken at henvendelsen ikke ble besvart.
4 PARTENES ANFØRSLER
4.1 Baneservice har i korte trekk anført
Det gjøres gjeldende at Baneservice har rettslig interesse i å få prøvd spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt. Avlysning vil innebære at Baneservice kan delta i en ny konkurranse uten at det skjer brudd på anskaffelsesregelverket.
Det samme gjelder i forhold til kravet om avvisning av Weiss' tilbud. Dersom det foreligger avvisningsplikt, vil det kun gjenstå ett tilbud i konkurransen – Baneservice' tilbud.
Det er ikke avgjørende om Baneservice har vedstått seg sitt tilbud. Dersom Weiss' tilbud må avvises og Baneservice ikke anses å ha vedstått seg sitt tilbud, må konkurransen avlyses og lyses ut på nytt.
I dette tilfellet må det uansett anses på det rene at Baneservice ville vedstå seg tilbudet. Det stilles ikke formkrav til en melding om vedståelse. Baneservice har i ord og handling, både før og etter at meldingen med anmodning om vedståelsesfrist ble sendt, vist at selskapet står ved sitt tilbud og aktivt arbeider for å få kontrakten. Bare selve klagen må anses som en tilstrekkelig vedståelse av tilbudet.
Vilkårene for å benytte prosedyre for anskaffelse med forhandling uten forutgående kunngjøring er ikke oppfylt, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 14-4 bokstav b. Bestemmelsen skal tolkes restriktivt og oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Anvendelsesområdet til bestemmelsen avhenger ikke av hvem som er oppdragsgiver.
Baneservice' tilbud i den første konkurransen kan ikke betraktes som «uegnet». Bane NOR hadde ikke angitt noen klar budsjettramme for anskaffelsen. Baneservice' første tilbud ble vurdert som «konkurransedyktig» og avvek bare med 9 % fra valgte tilbud.
Videre foreligger det også en vesentlig endring i de opprinnelige kontraktsvilkårene. Den vesentlige endringen består for det første i at Bane NOR i den andre konkurransen frafalt kravet om at tilbudene måtte ligge innenfor budsjett på 500 millioner norske kroner. Begge tilbudene som ble mottatt i konkurranse nr. 2 lå betydelig over dette.
I tillegg til dette ble det også foretatt betydelige endringer i kontraktens bestemmelser om avbestilling. Det ble også foretatt endringer i postene 52.59.901-904 i kapittel D1, der prismatrisen ble delt opp ytterligere og mengdefordelingen ble justert. Endelig ble også produksjonsperioden endret fra medio april til oktober, til at oppstart ble satt til slutten av mai.
Disse endringene er av vesentlig karakter, både enkeltvis og samlet.
Det foreligger dermed en ulovlig direkteanskaffelse. Bane NOR har i en slik situasjon plikt til å avlyse konkurransen.
Subsidiært anføres det at Bane NOR har brutt likebehandlingsprinsippet ved gjennomføringen av konkurransen. Baneservice mottok ikke meldingen fra Bane NOR som ble sendt 16. desember 2016, der det blant annet fremgikk at prisene fremdeles ikke samsvarte med Bane NORs forventninger og at tidsrommet for sportilgang ble justert til mellom 6-7 timer. Baneservice hadde tidligere fått melding om at selskapets tilbud var konkurransedyktig, og selskapet hadde på dette tidspunktet derfor ingen foranledning til å gjøre endringer i sitt tilbud. Weiss på sin side senket prisene med 20 % etter å ha mottatt denne meldingen. Når Weiss reduserte sitt pristilbud så vidt betydelig, kunne Baneservice selvsagt også gjort dette. «Psykologien» i en slik konkurranse er ekstremt viktig, og denne typen tilbakemeldinger fra oppdragsgiver er signaler som fanges opp og hensyntas av en tilbyder.
Kravet til at feilen kan ha virket inn på utfallet av konkurransen er ikke strengt. Det er tilstrekkelig at det er en nærliggende mulighet for dette, jf. LE-2011-40623. Konkurransen må avlyses som følge av dette bruddet på likebehandlingsprinsippet.
For det tilfellet at retten kommer til at det ikke foreligger avlysningsplikt, gjøres det gjeldende at Bane NOR Hadde plikt til å avvise Weiss' tilbud og omgjøre tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 20-13
(1) bokstav d og e. Videre gjøres det gjeldende at de samme forholdene uansett medfører relativ bedømmelsestvil og dermed avvisningsplikt, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 20-13
(2) bokstav b.
Baneservice viser for det første til at Weiss i sitt tilbud har tatt et forbehold, jf. brev 8. desember 2016 fra Weiss, som er opprettholdt i Weiss' senere tilbud 20. desember 2016. I brevet er det angitt forutsetninger for den gjennomsnittlige produksjonen. Å ta inn noe slikt i et tilbudsbrev må være fordi det skal ha en betydning, og kan ikke forstås som noe annet enn en forutsetning/forbehold.
For det annet vises det til at det er uklart hva Weiss har tilbudt når det gjelder ballastsupplering. Dette lar seg heller ikke identifisere ut fra tilbudet. Det vises særlig til kravet i konkurransegrunnlaget kapittel D1 punkt 5.51 A1 og Weiss' tilbud knyttet til dette, jf. Weiss' tilbud s. 181, der det fremgår at bilder og beskrivelse av maskiner skulle legges til. Lokomotivene som Weiss har tilbudt oppfyller heller ikke individuelt kravene til trekkraft; det må benyttes to lokomotiv av gangen for å oppfylle dette kravet.
Under alle omstendigheter leder de ovennevnte forhold til at det foreligger relativ bedømmelsestvil, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 20-13
(2) bokstav b.
Det gjøres videre gjeldende at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 (1) bokstav b.
Baneservice AS har lagt ned slik påstand
- Bane NOR SF skal unnlate å inngå kontrakt med Leonard Weiss GmbH & Co KG i anskaffelseskonkurranse # 149888: Entreprise for ballastrensing inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken.
- Den midlertidige forføyningen faller bort dersom Baneservice AS ikke har tatt ut stevning i hovedsaken innen 7. april 2017.
- Baneservice AS tilkjennes sakskostnader.
4.2 Bane NOR har i korte trekk anført
Baneservice har ikke rettslig interesse i å få fastslått at det er begått feil i den aktuelle konkurransen. Selskapet befinner seg ikke i en annen stilling enn en hvilken som helst annen som kunne tenke seg å delta i en eventuell senere konkurranse. Selskapet har ikke noe bindende tilbud i konkurransen, og har dermed heller ikke noen større rettslig interesse i å bestride tildelingen enn enhver annen leverandør i det aktuelle markedet. Den manglende kunngjøringen har videre ikke hatt betydning for selskapets mulighet til å bli tildelt kontrakten – Baneservice har jo selv deltatt i konkurransen. Kravet om at konkurransen skal avlyses er ikke vernet etter tvisteloven § 1-3.
Det er ikke tilstrekkelig for å vinne frem med et krav om forføyning at det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket. Det må også sannsynliggjøres at feilen har ført til at leverandørens konkrete sjanser er svekket, jf. LE-2011-40623.
Vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var oppfylt, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 14-4 bokstav b.
Bane NOR har etter anskaffelsesforskriften 2006 § 2-1
(7) en ubetinget adgang til å benytte konkurranse med forhandling på lik linje med regelverkets øvrige prosedyrer. Likestillingen mellom prosedyrene åpen og begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling, må forstås slik at bestemmelsen i § 14-4 bokstav b for disse oppdragsgivernes vedkommende både omfatter forutgående anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring. Adgangen til å gå over fra konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring til direkte forhandlinger er den samme som etter forsyningsforskriften 2006 § 8-2
(3) bokstav a. Den samme løsningen vil
følge av den nye anskaffelsesforskriften, der Bane NOR er flyttet over til forsyningsforskriften, jf. forsyningsforskriften 2016 § 14-4 bokstav b.
Baneservice’ første tilbud var uegnet fordi det lå langt utover budsjettrammen på 500 millioner kroner. Baneservice opprinnelige tilbud var på 788,8 millioner kroner. Til sammenligning var det antatte tilbudet fra Weiss på 722,2 millioner kroner. Selv med endringene som ble gjort i konkurransegrunnlaget oppnådde Bane NOR en kostnadsbesparelse på 63 millioner kroner.
Det følger av KOFA-2015-4 at det ikke er en forutsetning for at et tilbud skal anses uakseptabelt som følge av budsjettoverskridelser at budsjettet er gjort til en bindende del av konkurransegrunnlaget, jf. også anskaffelsesforskriften 2016 § 24-8
(1) bokstav d. Forklaringen fra Sigbjørn Korsgård viste at budsjettet ble fastsatt på en forsvarlig måte, ved at man tok utgangspunkt i historiske priser i kontrakten med Baneservice, herunder dividerte totalpris med antall renset meter, for deretter å justere tallet på grunnlag av endringer i kontraktformatet.
Det er ikke foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Alle endringer som ble gjort i denne konkurransen lå innenfor kontraktens utgangspunkt. Kontrakten inneholdt ikke noen endelig regulering av produksjonsperioden, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.3, og at oppstart ble endret til mai innebar ikke en endring av kontrakten. Uansett var endringen marginal, jf. til sammenligning LB-2016-35199.
Når det gjelder justeringen av avbestillingsregelen var endringen liten og med begrensede rettsvirkninger for leverandørene. Bruk av avbestillingsretten hadde videre kun betydning for hvilket kontraktsregime man skulle følge, og var uten økonomisk betydning for leverandørene. Leverandørene kunne etter omstendighetene være berettiget til tilleggsvederlag ved avbestilling. I den grad det forelå en feil kan denne uansett ikke anses å ha hatt noen innvirkning på deltakelsen i konkurransen eller valget av leverandør; ingen av tilbyderne valgte å gjøre endringer i tilbudet som følge av endringen, til tross for at Bane NOR åpnet for dette.
Heller ikke mengdejusteringen som ble foretatt kan anses som noen vesentlig endring. Det var forutsatt i tilbudsinnbydelsen at mengdeangivelsen var foreløpig, og at endringer kunne forekomme. Sportilgang var ikke klart og mengdene i prisskjemaet var regulerbare. Dette innebærer at de justeringer som er foretatt lovlig kunne vært bestilt/krevd utført selv uten en formell endring av konkurransegrunnlaget. Kontraktens ramme var overordnet det samme, arbeidsprosessene de samme og kilometerantallet det samme. De prismessige hensynene var tilgodesett ved at det ble åpnet for revisjon av tilbudsprisene. Det er videre vanskelig å forstå hvorfor Bane NORs aksept av tilbud over budsjett kan konstrueres som en vesentlig endring. Budsjettet var nettopp ikke en del av konkurransegrunnlaget.
Det følger av dette at endringene, verken isolert eller samlet, kan ha hatt betydning for potensielle leverandørers lyst eller evne til å delta i konkurransen.
Det er ikke grunnlag for å avvise Weiss' tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 (1) bokstav f. I tilbudsbrevet oppgir Weiss uttrykkelig at tilbudet er inngitt på grunnlag av de beskrivelser og mengdefortegnelser som fremgår av konkurransegrunnlaget. Selskapet har heller ikke angitt avvik eller forbehold i kapittel E4, noe som etter kontrakten var en forutsetning for at eventuelle reservasjoner kunne gjøres gjeldende i kontraktsperioden. Opplysningene i tilbudsbrevet om gjennomsnittlig produksjon per skift, kan ikke forstås slik at selskapet har ment å reservere seg mot kontrakten. Opplysningene er videre så vidt ufullstendige at de ikke kan ha noen rettslige implikasjoner.
Når det gjelder spørsmålet om det foreligger avvik knyttet til hvilken trekkraft Weiss har tilbudt, er det enighet om at Weiss – dersom det benyttes to lokomotiver – oppfyller kravet til trekkraft i kapittel D1 punkt 5.51. Oversikten over tilgjengelig materiell viser at Weiss har det nødvendige utstyret, og selskapet har også priset etterspurt trekkraft i prisskjemaet E3.2.2. At Weiss i enkelte sammenhenger må basere seg på å benytte to lokomotiver i stedet for ett, er i denne sammenheng uten interesse. Kravet er formulert som et krav om tilstrekkelig kraft, og det er derfor uten betydning hvordan leverandøren velger å oppfylle kravet. I alle tilfeller har Weiss ikke fylt ut avviksskjemaet E4, noe som er en forutsetning for å kunne påberope avviket. Weiss er følgelig forpliktet til å levere i henhold til kontrakten. Tilbudsbrevet bekrefter videre at tilbudet er i overensstemmelse med kontrakten. I den grad det skulle foreligge en uklarhet med hensyn til hva slags lokomotiv Weiss har tilbud, er dette uansett et forhold som kan avklares etter anskaffelsesforskriften 2006 § 21-1.
Bane NOR bemerker i denne forbindelse at Baneservice ikke har levert inn bedre dokumentasjon på lokomotivkapasitet enn det Weiss har gjort.
Uansett dreier det seg her om et kvalifikasjonskrav som Bane NOR har vurdert at Weiss oppfyller. Det er ikke grunnlag for å avvise Weiss etter at selve konkurransen er gjennomført for manglende oppfyllelse av et krav som oppdragsgiver har vurdert som oppfylt i kvalifikasjonsfasen.
Bane NOR erkjenner at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet, ved at Baneservice ikke mottok tilsvarende melding som den som ble sendt til Weiss 16. desember 2016, men gjør gjeldende at feilen ikke har hatt noen betydning for utfallet av konkurransen. Poengmessig utgjør forskjellen mellom Weiss og Baneservice 9,7%. Dette tilsvarer en reduksjon i prisen på ca 109 millioner kroner eller ca 13 % av endelig tilbudspris. Det er ikke sannsynlig at Baneservice ville ha foretatt en så stor justering av prisen dersom selskapet hadde mottatt samme melding som det Weiss gjorde.
Når det gjelder opplysningen i meldingen 16. desember 2016, som ble sendt bare til Weiss, vedrørende postene for finstoffinnhold, sier denne ikke noe om innholdet i tilbudene eller det konkurransemessige forholdet mellom leverandørene. Opplysningene hadde ingen konkurransemessig betydning.
Heller ikke opplysningene om sportilgang kan antas å ha hatt betydning for det konkurransemessige forholdet mellom tilbyderne. Opplysningene er uansett så uklare og forbeholdne at de ikke kan legges til grunn for tilbudet. Baneservice har hatt den aktuelle kontrakten de siste fem årene, og har som følge av dette også inngående kunnskap om sportilgangen. Under alle omstendigheter vil opplysningene ha en marginal betydning for tilbudsprisene.
Weiss var den klare vinneren allerede etter revidert tilbud, det vil si før alle de påberopte feilene ble begått. Det er ikke sannsynlig at Baneservice – dersom det hadde kjent til adgangen til å gjøre endringer i kapittel E3 – ville ha foretatt så omfattende endringer i prisene i kapittel E3 at dette ville påvirket utfallet av konkurransen.
Bane NOR har lagt ned slik påstand
Dersom retten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn.
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Bane NOR SF tilkjennes sakens omkostninger.
4.3 Weiss har i korte trekk anført
Weiss slutter seg til anførslene fra Bane NORs side.
Weiss har ikke tatt noe forbehold i sitt tilbud, og tilbudet avviker heller ikke fra kravspesifikasjonen. Bane NOR kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakt. Lokomotivene som Weiss har tilbudt oppfyller kravene i kvalifikasjonsgrunnlaget. Baneservice har i sitt tilbud også lagt opp til å bruke to lokomotiv på enkelte strekninger.
Weiss har lagt ned slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Baneservice AS dømmes til å betale Leonard Weiss GmbH & Co KG sine sakskostnader.
4 RETTENS VURDERING
Retten bemerker innledningsvis at anskaffelsen reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser som gjaldt frem til 1. januar 2017, jf. forskrift om overgangsregler for lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser.
4.1 Spørsmålet om søksmålsvilkårene i tvisteloven § 1-3 er oppfylt
Retten tar først stilling til om Baneservice har rettslig interesse i å få fastslått at det er det begått feil i den aktuelle konkurransen. Det er fra Bane NORs side anført at Baneservice ikke har noe reelt behov for å få kravet avgjort fordi feilene som påberopes ikke har påvirket Baneservice' deltakelse i konkurransen. I forlengelsen av dette er det vist til at det påståtte bruddet på anskaffelsesreglene ikke har påvirket Baneservice' egen rettsposisjon, og at det bare er de som er berørt av forholdet som kan reise sak om dette.
Utgangspunktet er at saksøkeren må ha en aktuell rettslig interesse i å få dom for det hovedkravet som er gjort gjeldende ved begjæringen om midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 1-3 og Flock, Midlertidig sikring, s. 49.
I NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser s. 195 er det lagt til grunn at begjæringer om midlertidig forføyning eller erstatningssøksmål i forbindelse med offentlige anskaffelser normalt ikke reiser spørsmål om rettslig interesse fordi slike saker i praksis alltid vil bli reist av parter som har direkte interesse i utfallet. Etter rettens syn knytter det seg ikke tvil til at Baneservice vil ha en slik konkret og nærliggende interesse i utfallet av et søksmål om hovedkravet, enten dette er et krav om avlysning eller avvisning, jf. Rt-2008-982. Retten vil begrunne dette nærmere i det følgende.
Bane NOR har i denne forbindelse gjort gjeldende at Baneservice ikke befinner seg i en annen stilling en hvilken som helst annen tilbyder som kunne tenke seg å delta i en ny konkurranse, og at dette ikke er tilstrekkelig for å oppfylle vilkårene i tvisteloven § 1-3. Etter rettens syn er det ikke grunnlag for en slik slutning. Det alminnelige kravet til søksmålsinteresse vil være oppfylt for potensielle leverandører som ikke har deltatt i konkurransen, men som ønsker å gjøre gjeldende at anskaffelsesregelverkets utlysningsregler ikke er fulgt, jf. NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser s. 196, der det fremgår at kravet til rettslig interesse i slike saker bør tolkes og anvendes liberalt.
Bane NOR har videre gjort gjeldende at Baneservice ikke har rettslig interesse i å få fastslått at det er begått feil knyttet til utlysningsreglene som må lede til avlysning fordi den manglende kunngjøringen ikke har hatt betydning for selskapets deltakelse eller muligheter for å få tildelt kontrakten. Slik retten ser det, kan heller ikke denne anførselen føre frem. Baneservice har frem til 2016 vært leverandør av tjenester knyttet til ballastrensing til Jernbaneverket, og har – som redegjort for over – en konkret og nærliggende interesse i å fortsette dette leverandørforholdet, som er av stor betydning for virksomheten både strategisk og omsetningsmessig. Denne interessen er uavhengig av hvilket rettslig grunnlag hovedkravene bygger på. Det er ikke et vilkår at saksøkeren må ha en subjektiv interesse i søksmålet som er vernet av de materielle lovreglene som påberopes som grunnlag for kravet. Det avgjørende er om beslutningene som oppdragsgiver har tatt i anskaffelsesprosessen objektivt får slike virkninger for saksøkeren at han bør kunne gå til sak, se Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave, 2. utgave, bind I, s. 36.
Etter rettens syn må dette anses å være tilfellet her. Retten kan ikke se at de avgjørelser som Bane NOR har vist til fra Borgarting lagmannsrett – LB-2016-35199 og LB-2016-39404 – kan lede til noe annet resultat.
I tilknytning til ovennevnte bemerker retten at det fra Bane NORs side heller ikke er anført at Baneservice etter anskaffelsesregelverket ikke har adgang til å påberope brudd på kunngjøringsplikten. Anførselen fra Bane NORs side er derimot at feilene som påberopes fra Baneservice' side ikke har virket inn på resultatet av konkurransen.
Det kan heller ikke anses tvilsomt at en tilbyder – selv om denne har deltatt i konkurransen – vil oppfylle kravene til saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Som et eksempel på dette viser retten til KOFAs avgjørelse i sak 2016/80, som gjaldt et tilfelle der klager hadde deltatt i en konkurranse som var tinglyst i Doffin- databasen, men ikke i TED-databasen.
Videre har Bane NOR gjort gjeldende at Baneservice ikke har rettslig interesse som følge av at selskapet ikke skal ha vedstått seg tilbudet. Det er i denne forbindelse vist til at selskapet ikke besvarte KGV-meldingen fra Bane NOR som ble sendt 13. februar 2017.
Hvilke regler som gjelder for vedståelse av tilbud, er omtalt i NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser s. 165:
«Vedståelsesfristen er av avtalerettslig karakter, og alminnelige avtalerettslige prinsipper bør derfor legges til grunn ved vurderingen av om fristen kan anses som forlenget.
Det vil være enkelt og praktisk om vedståelsesfristen kan forlenges muntlig eller ved konkludent atferd. Dersom en leverandør sender inn en klage rett før vedståelsesfristen utløper, vil det ofte være opplagt at han selv ønsker å få tildelt kontrakten, og at tilbudet fremdeles står ved lag.»
Situasjonen i den foreliggende saken var at Bane NOR 26. januar 2017 sendte ut melding om kontraktstildeling. På dette tidspunktet var den opprinnelige vedståelsesfristen allerede utløpt, jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.6 og anskaffelsesforskriften 2006 § 19-6 (2). Det ble i meldingen som ble sendt tilbyderne opplyst at kontraktssignering var avtalt til 8. februar 2017.
Baneservice sendte den påfølgende dagen, 27. januar 2017, klage over gjennomføringen av konkurransen. Bane NOR besvarte klagen i brev 10. februar 2017, der det ble opplyst at kontrakt ville bli inngått fem virkedager etter at klagen ble besvart. Baneservice besvarte brevet 14. februar 2017 i brev fra advokat Ellingsen. I brevet fastholdes det at det forelå både avlysningsplikt og avvisningsplikt, og det ble gjort klart at Baneservice ville forfølge saken videre. Videre fremgikk det:
«Uavhengig av ovennevnte avklaringer, fastholder Baneservice at det foreligger både avlysningsplikt og avvisningsplikt, og vil forfølge saken videre. Som et alternativ til en forføyningssak ber vi Bane NOR vurdere om foretaket er villig til å avvente kontraktsignering inntil KOFA har behandlet saken som en prioritert sak. Vi har fått opplyst av KOFAs sekretariat at behandlingstiden for en prioritert sak for tiden er ca. 2 måneder, med mulighet for ytterligere reduksjon av tiden dersom saken er ferdig forberedt av partene. Hvis Bane NOR mener saksbehandlingstiden er for lang, ber vi Bane NOR, som et annet alternativ, vurdere om foretaket er villig til å forelegge saken for et ad-hoc panel bestående av 1-3 fagpersoner for en ikke-bindende uttalelse. Vi antar i så fall at det vil være mulig å opprette panelet og få en slik uttalelse i løpet av 1-2 uker.
Vi ber om at Bane NOR tar stilling til ovennevnt i løpet av dagen. Dersom dette ikke er mulig, og Bane NOR ønsker ytterligere tid for å vurdere ovennevnte forslag, ber vi om at Bane NOR bekrefter at kontrakt ikke vil inngås før tidligst 3 virkedager etter at vi har fått svar på denne henvendelsen.»
I e-post 15. februar fra Bane NOR v/ Marit Omland Nordbotten ble det bekreftet at kontrakt ikke ville bli inngått før tidligst tre virkedager etter at Baneservice' brev var mottatt. Advokat Ellingsen purret etter dette den 21. februar 2017 på svar og opplyste at det var utarbeidet et utkast til begjæring om midlertidig forføyning i saken. Bane NOR besvarte senere samme dag brevet fra Baneservice, opplyste at ingen av de forslagene som Baneservice hadde foreslått til videre fremdrift ville bli akseptert, og at kontrakt ville bli
signert tidligst tre dager etter at brevet fra Baneservice var besvart. Baneservice tok den påfølgende dagen ut midlertidig forføyning mot Bane NOR.
Korrespondansen mellom partene i saken viser etter rettens syn med tydelighet at Baneservice vedstod seg sitt tilbud. I motsatt fall ville det ikke gitt mening å klage over tildelingsbeslutningen og forfølge saken rettslig. I denne forbindelse bemerkes at Bane NOR heller ikke har gjort forsøk på å føre bevis for at foretaket oppfattet det slik at Baneservice ikke stod ved sitt tilbud. Heller ikke har Bane NOR forsøkt å avklare om Baneservice' mening har vært at selskapet ikke ønsket å vedstå seg tilbudet. Klagene som Baneservice oversendte er besvart uten at spørsmålet om manglende tilkjennegivelse av at Baneservice vedstod seg sitt tilbud er reist og anførselen knyttet til manglende vedståelse er videre først reist i tilsvaret 10. mars 2017. Retten anser det etter dette ikke sannsynliggjort at Bane NOR ikke oppfattet det slik at Baneservice ikke vedstod seg sitt tilbud.
Bane NOR har i denne forbindelse vist til at Baneservice' prosessfullmektig, advokat Christian Bjørtuft Ellingsen, i kraft av å være selskapets advokat i saken uansett ikke hadde kompetanse til å forplikte Baneservice til å binde selskapet til å forlenge vedståelsesfristen for tilbudet som selskapet hadde innlevert i konkurransen. Anførselen er ikke søkt underbygget nærmere ved fremleggelse av relevante kiler, og etter rettens syn kan den heller ikke føre frem. Etter rettens syn er det ikke grunnlag for å skille mellom de handlinger en tilbyder selv foretar under anskaffelsesprosessen og de handlinger selskapets advokat utfører på vegne av selskapet. Dette må i hvert fall gjelde i en situasjon som den foreliggende der klage allerede var sendt, der kommunikasjonen mellom partene gikk mellom deres advokater og juridiske rådgivere og der Baneservice ved sin advokat presset på for å sikre at kontrakt ikke ble inngått.
Retten konkluderer etter dette med at søksmålsvilkårene etter tvisteloven § 1-3 er oppfylt.
Det neste spørsmålet er om Baneservice har sannsynliggjort et hovedkrav i saken, jf. tvisteloven 34-2. Retten vil i punktene 4.2 – 4.5 nedenfor ta stilling til dette.
4.2 Spørsmålet om vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var oppfylt
4.2.1 Spørsmålet om konkurranse med forhandling uten kunngjøring kan benyttes når den forutgående konkurransen var en forhandlet prosedyre
Det rettslige grunnlaget som Bane NOR begrunnet bruken av konkurranseformen anskaffelse med forhandling uten forutgående kunngjøring med, var anskaffelsesforskriften 2006 § 14-4 bokstav b). Etter bestemmelsen kan anskaffelsen gjennomføres etter den aktuelle prosedyren
«dersom det i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke foreligger tilbud, eller de tilbud som foreligger ikke er egnet, forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene og at det på anmodning oversendes en rapport til Nærings- og fiskeridepartementet,»
Grunnvilkåret for at bestemmelsen skal komme til anvendelse, er at den forutgående konkurransen var en åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Dette er ikke tilfellet her, idet den første konkurransen var en konkurranse med forhandling. I utgangspunktet kommer bestemmelsen derfor ikke til anvendelse.
Spørsmålet er imidlertid om bestemmelsen ikke kan tas på ordet fordi oppdragsgiver i dette tilfellet er en virksomhet som er omfattet av forsyningsforskriften. Bakgrunnen for at anskaffelsen likevel er regulert av anskaffelsesforskriften (for klassisk sektor) og ikke forsyningsforskriften, er å finne i forsyningsforskriften 2006 § 1-2 (2), der det fremgår at statlige og kommunale virksomheter som driver med forsyningsaktiviteter skal følge reglene i klassisk forskrift. Fra utgangspunktet om at anskaffelsesforskriftens regler gjelder, er det imidlertid i anskaffelsesforskriften 2006 § 2-1
(7) bestemt at disse oppdragsgiverne også kan benytte konkurranse med forhandling. Det er i denne saken heller ikke omtvistet at Bane NOR i den første konkurransen hadde adgang til å benytte konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring. Spørsmålet som dermed oppstår er om adgangen til å benytte konkurranse med forhandling tilsier at unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav b kommer til anvendelse også i situasjoner der den forutgående anbudskonkurransen var en konkurranse med forhandling.
Bestemmelsen i anskaffelsesforskriften 2006 § 14-4 bokstav b har sitt motstykke i forsyningsforskriften 2006 § 8-2
(3) bokstav a, der det fremgår at kunngjøring av konkurranse ikke er nødvendig i tilfeller der
«det ikke foreligger tilbud eller egnede tilbud etter en anbudskonkurranse eller forhandlet konkurranse med forutgående kunngjøring, forutsatt at de opprinnelige kontraktsvilkår ikke er vesentlig endret,»
For anskaffelser innenfor forsyningssektorene, er utgangspunktet med andre ord at forhandlet prosedyre uten kunngjøring kan benyttes også i tilfeller der den forutgående, mislykkede konkurransen var en konkurranse med forhandling. At denne løsningen er valgt innenfor forsyningssektorene, samtidig som det er åpnet for bruk av forhandlet prosedyre for oppdragsgivere innenfor forsyningssektorene, men som likevel skal følge klassisk forskrift, må etter rettens syn ha som konsekvens at unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav b også må anses å omfatte de tilfellene der den forutgående konkurransen var en forhandlet prosedyre. Bestemmelsen i forsyningsforskriften 2006 § 1-2
(2) er videre ikke videreført i den nye forsyningsforskriften fra 2016. For anskaffelser som er iverksatt (kunngjort) etter 1. januar 2017 vil utgangspunktet dermed være at det i forsyningssektorene vil være anledning til å benytte den aktuelle unntaksbestemmelsen også i tilfeller der den forutgående konkurransen var gjennomført som forhandlet prosedyre. At unntaksbestemmelser, slik som anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav b) etter praksis skal tolkes restriktivt, er etter rettens skjønn ikke til hinder for en slik tolkning, når den samme løsningen er gitt anvendelse for virksomheter i forsyningssektorene.
Retten konkluderer etter dette med at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring også kan komme til anvendelse i et tilfelle som det foreliggende, der den forutgående konkurransen var gjennomført som forhandlet prosedyre.
4.2.2 Vilkåret om at det ikke var mottatt tilbud eller at de mottatte tilbudene ikke var egnet
I dette tilfellet er det på det rene at det etter den første konkurransen forelå ett tilbud fra Baneservice. Spørsmålet er om dette tilbudet fra Baneservice ikke kunne anses som «egnet».
I Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2014/14/EU om offentlige innkjøp artikkel 32, er begrepet definert slik:
«Et tilbud anses for ikke egnet, når det er irrelevant i forhold til kontrakten, idet det er åbenbart, at tilbuddet ikke uden væsentlige ændringer kan opfylde den ordregivende myndigheds behov og krav som angivet i udbudsdokumenterne. En ansøgning om deltagelse anses for ikke egnet, når den berørte økonomiske aktør skal eller kan udelukkes i henhold til artikel 57 eller ikke opfylder de udvælgelseskriterier, som den ordregivende myndighed har fastsat i henhold til artikel 58.»
Tilsvarende formuleringer følger av andre språkversjoner av direktivet («manifestly incapable», «irrelevant für den Auftrag»).
Etter rettens syn trekker ordlyden i direktivet og anskaffelsesforskriften klart i retning av at budsjettoverskridelser ikke kan begrunne bruk av den aktuelle unntaksbestemmelsen.
KOFA har i stornemndsavgjørelsen i sak 2015/4 lagt til grunn at også budsjettoverskridende tilbud kan anses som uakseptable eller uegnet. Selv om KOFAs avgjørelse direkte knytter seg til bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav a, fremgår det at også bokstav b) vil kunne komme til anvendelse i disse typetilfellene.
Det er likevel en vesentlig forskjell mellom KOFAs avgjørelse i sak 2015/4 og den foreliggende sak, fordi den forutgående konkurransen i den foreliggende sak var en forhandlet prosedyre, mens den forutgående konkurransen i KOFAs sak var en åpen anbudskonkurranse. KOFA viser blant annet anbudskonkurranser som konkurranseform har enkelte iboende svakheter, og at unntaksbestemmelsen i § 14-4 bokstav a) er gitt for å avhjelpe en del situasjoner der anbudskonkurransen ikke har gitt konkurransedyktige tilbud. Videre fremgår det av avgjørelsen avsnitt 30 flg:
«Selv om avlysning og gjennomføring av en ny anbudskonkurranse kan være tilstrekkelig for å oppnå et tilfredsstillende tildelingsgrunnlag, vil en slik fremgangsmåte i en del tilfeller ikke være egnet til å forhindre at problemene fra den første konkurransen vedvarer - så som at tilbudene fortsatt overstiger oppdragsgivers budsjett uten forhandlingsadgang. Risiko for ny mislykket konkurranse sammen med tidstap og ressursbruk ved gjennomføring av ny konkurranse kan derfor tilsi avlysning med direkte overgang til forhandlinger uten ny kunngjøring.
Det hensyn som taler for en restriktiv forståelse av hjemmelen for overgang til konkurranse med forhandling er i første rekke muligheten for omgåelse av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranse, jf. forskriften § 21-1. Oppdragsgiver bør ikke enkelt kunne avslutte anbudskonkurransen med henvisning til at prisene ligger for høyt, for deretter å presse tilbyderne til å underby hverandre. Dette tilsier at det må stilles krav til dokumentasjon for å hindre at forhandlingsforbudet undergraves. Den budsjettoverskridelse som kan tilsi forhandlinger, bør derfor være basert på en forsvarlig utredning i forkant om hva markedet kan tilby, holdt opp mot det alternativ at prosjektet omarbeides for ny kunngjøring med bedre markedstilpasning. Tidligere saker har til dels vært begrunnet i slike hensyn.»
Disse hensynene slår imidlertid ikke til i tilfeller der den forutgående konkurransen ble gjennomført som forhandlet prosedyre. Den reelle grunnen for å tillate en ny konkurranse med forhandling uten kunngjøring – å forhindre at problemene fra den første konkurransen knyttet til budsjettoverskridelser vedvarer – gjør seg ikke på samme måte gjeldende i
tilfeller der den forutgående konkurransen var en forhandlet prosedyre. Retten viser her til Steinicke/Groesmeyer, EU's Udbudsdirektiver, 2. utgave, s. 844 note 7, som også underbygger dette. De utfordringer som forhandlingsforbudet representerer i anbudskonkurranser vil i slike tilfeller ikke være tilstede.
Spørsmålet blir dermed hvordan man skal se på denne problemstillingen i en situasjon som den foreliggende.
Etter rettens vurdering må utgangspunktet her tas i ordlyden i den aktuelle bestemmelsen, som gir anvisning på at den enten ikke foreligger tilbud overhodet eller at de mottatte tilbudene ikke er egnet. Ordlyden trekker etter rettens syn klart i retning av at budsjettoverskridelse ikke kan medføre at tilbudene anses uegnet, slik også KOFAs sak 2010/325 avsnitt 52. Videre følger det blant annet av fast domstols- og klagenemndspraksis at unntaksbestemmelsene skal tolkes restriktivt. I utgangspunktet vil tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett ikke kunne anses som uegnet. Retten viser her til at anvendelsen av bestemmelsen på disse typetilfellene beror på en utvidende tolkning, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/4 avsnitt 34:
«Nemnda er ut fra dette kommet til at også gjeldende forskrift i lys av ovennevnte må kunne tolkes utvidende til å omfatte tilbud som overskrider oppdragsgivers budsjett, selv om slike beregninger - for eksempel ut fra forretningsmessige hensyn - ikke er opplyst på forhånd.»
De reelle grunnene som begrunner en slik utvidende tolkning, og som er referert ovenfor, slår imidlertid ikke til i et tilfelle der den forutgående konkurransen var en forhandlet prosedyre. Dette tilsier etter rettens syn at unntaksbestemmelsen heller ikke kan komme til anvendelse i tilfeller der begrunnelsen for at det gjennomføres en ny konkurranse med forhandling uten kunngjøring er at de mottatte tilbudene oversteg oppdragsgiverens budsjett.
Retten konkluderer etter dette med at Bane NOR har brutt anskaffelsesregelverket ved å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Det er etter dette ikke grunn til å gå nærmere inn på øvrige anførsler som er gjort gjeldende knyttet til spørsmålet om det var grunnlag for å benytte unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 14-4 bokstav b).
4.2.3 Spørsmålet om konkurransen skulle vært avlyst
Baneservice har videre anført at Bane NOR har plikt til å avlyse konkurransen som følge av at Bane NOR har benyttet konkurranse med forhandling uten at det var grunnlag for dette.
Forutsetningen for at det foreligger avlysningsplikt er for det første at det er begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning. Videre må det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall for saksøkers vedkommende om feilen ikke var begått eller at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, det vil si avholdt leverandører fra å delta, jf. Dragsten, op.cit, s. 716 med videre henvisninger.
I praksis er det lagt til grunn at enkelte feil normalt må anses ha virket inn på utfallet av konkurransen. Et eksempel på dette er ulovlige tildelingskriterier, se for eksempel KOFAs sak 2016/111 avsnitt 23 flg. Videre er det lagt til grunn at bruk av feil konkurranseform som hovedregel vil innebære at oppdragsgiver har plikt til å avlyse, jf. KOFAs sak 2010/129.
Når det gjelder tilfeller der oppdragsgiver har gjennomført konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i strid med regelverket, har KOFA lagt til grunn at feilen må anses å ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. KOFA 2011/251 avsnitt 41:
«Innklagede har i foreliggende sak brutt regelverket ved å benytte en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, uten at forskriften § 14-4 ga hjemmel til dette. Når innklagede har unnlatt å kunngjøre en konkurranse om en tjenestekontrakt for prosjektering av opera- og kulturhuset, og i stedet kun forhandlet med to leverandører, fremstår det for klagenemnda som klart at feilen kan på virket inn på deltakelsen i konkurransen. Innklagede har dermed plikt til å avlyse konkurransen.»
Utgangspunktet må etter dette være at det foreligger plikt til å avlyse i tilfeller der anskaffelsen er påbegynt uten at den er kunngjort, se også Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 717 med videre henvisninger.
Praksis viser likevel at det også i tilfellene med ulovlige direkteanskaffelser må foretas en konkret vurdering av om den mangelfulle kunngjøringen kan ha avholdt potensielle leverandører fra å delta, jf. KOFA-2013-51 avsnitt 17 flg. Retten legger i tråd med dette til grunn at avlysningsplikten ikke er absolutt, heller ikke i tilfeller der det er foretatt ulovlige direkteanskaffelser.
Retten anser det ikke som sannsynlig at den feilen som her er begått kan ha avholdt potensielle leverandører fra å delta. Ved denne vurderingen legger retten for det første vekt på at det var liten interesse for den første konkurransen. Av de leverandørene som ikke ble avvist og som mottok konkurransegrunnlaget (Baneservice og Norsk Jernbanedrift AS) var det bare Baneservice AS som valgte å innlevere tilbud. De to andre leverandørene som hadde sendt forespørsel om kvalifisering (Weiss og NRC Rail Norge AS) var blitt avvist. For det andre legger retten vekt på at konkurransegrunnlaget som ble benyttet i den andre, ikke kunngjorte konkurransen i hovedsak var det samme som i den første konkurransen. Det ble med andre ord ikke gjort endringer som gjorde det mer attraktivt for potensielle leverandører å delta i den nye konkurransen. For det tredje viser retten til at Bane NOR i forbindelse med at den første konkurransen ble avlyst gjennomførte en ringerunde til potensielle leverandører, herunder til samtlige som deltok i den første konkurransen, og forespurte dem om noen av disse ville være interessert i å delta i en ny konkurranse.
Av de seks leverandørene som ble kontaktet, var det bare Baneservice og Weiss som leverte tilbud i den nye konkurransen.
Bane NOR har anført at det finnes andre potensielle leverandører i markedet for ballastrensing som ikke ble kontaktet i forbindelse med avlysningen av den første konkurransen. En av disse leverandørene skal være det tyske selskapet Wiebe, som hadde det aktuelle oppdraget i 2003 og 2004. Hans Jørgen Antonsen, som er leder for maskinvirksomheten i Baneservice, forklarte videre at det også var andre selskaper som kunne vært potensielle leverandører i en ny konkurranse.
Etter rettens syn fremstår det svært lite sannsynlig og mer som en fjern teoretisk mulighet at en ny utlysning av den samme konkurransen ville ha ført til at også andre leverandører enn de som meldte sin interesse i den første konkurransen ville ha deltatt i en ny, utlyst konkurranse om kontrakten. Retten viser til de momentene som er redegjort for ovenfor. Etter rettens syn må det legges avgjørende vekt på at den første konkurransen ble utlyst, og at rammene for den nye konkurransen i all hovedsak var den samme som i den første konkurransen. At det under forhandlingene i den andre konkurransen ble foretatt visse endringer i konkurransegrunnlaget endrer heller ikke på dette. Endringene var verken enkeltvis eller samlet av en karakter som gjør at det fremstår som mer enn en fjerntliggende teoretisk mulighet at andre tilbydere ville ha deltatt i konkurransen dersom disse hadde vært kjent med endringene. Dette gjelder også det forhold at anslått/estimert totalverdi på anskaffelsen i utlysningen var oppgitt til 500 millioner kroner, men at Bane NOR endte med å akseptere et tilbud som lå langt over dette.
Retten er etter dette kommet til at Bane NOR ikke hadde plikt til å avlyse konkurransen.
4.3 Spørsmålet om det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet som må lede til avlysning
Baneservice har videre anført at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet som følge av at Weiss, i motsetning til Baneservice, fikk opplyst at prisene i de reviderte tilbudene ikke samsvarte med Bane NORs forventninger, og derved fikk en klar oppfordring til å senke prisene. Videre fikk Weiss opplyst at sportilgangen ville ligge mellom 6-7 timer, og anledning til å revidere andre deler av tilbudet.
Bane NOR har erkjent at det representerer et brudd på likebehandlingsprinsippet at Baneservice ikke fikk den samme informasjonen som Weiss, men at dette ikke har påvirket utfallet av konkurransen for Baneservice' del, og at det derfor ikke foreligger noen plikt til å avlyse konkurransen.
Som redegjort for ovenfor, vil avlysningsplikt foreligge dersom det er begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp på noen annen måte enn ved avlysning. Forutsetningen for dette er videre at denne feilen har medført at konkurransen kunne fått et annet utfall for en leverandørs vedkommende om feilen ikke var begått. Begrunnelsen for dette er at det ikke er noe som tilsier at en konkurranse skal avlyses, så lenge det ikke kan påvises en sammenheng mellom feilen og konkurransens utfall eller deltakelsen i konkurransen. I rettspraksis er det lagt til grunn at det er tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning, for at det skal være saklig grunn til å avlyse en konkurranse, jf. Eidsivating lagmannsretts kjennelse
27. mai 2011 i sak LE-2011-40623. Det er ikke tilstrekkelig at innvirkningen medfører at klager/saksøker kunne fått en annen poengtildeling, med mindre dette fører til at klager/saksøker kunne blitt tildelt kontrakt, jf. KOFA-2014-63 avsnitt 41.
Spørsmålet blir etter dette om det er sannsynlig at feilen hadde betydning for innholdet i Baneservice tilbud, og om det er en nærliggende mulighet for at denne feilen har hatt betydning for utfallet av konkurransen.
Retten anser det som sannsynlig at KGV-meldingen som Bane NOR sendte 16. desember 2016 til Weiss ville ha medført endringer i tilbudet til Baneservice, dersom Baneservice hadde mottatt den samme informasjonen. Ved denne vurderingen legger retten særlig vekt på at Weiss responderte på henvendelsen, og foretok endringer i sitt tilbud, jf. i denne forbindelse KGV-meldingen som Weiss sendte 19. desember 2016 vedrørende muligheten for å endre tilbudte priser. Etter rettens syn var informasjonen som var inntatt i meldingen om henholdsvis prisforventninger, finstoffinnhold i ballasten, sportilgang og muligheten for å endre prisene i konkurransegrunnlaget kapittel E3, både enkeltvis og samlet av en karakter som sannsynligvis ville medført endringer i Baneservice' tilbud. Retten viser i denne forbindelse også til forklaringen fra Hans Jørgen Antonsen og Daniel Hatcher, der
det blant annet fremgikk at opplysningen om sportilgang/disponeringstid ville hatt stor betydning for prisen og ville ha ført til en reduksjon av denne.
Spørsmålet er videre om det er en nærliggende faktisk mulighet for at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom Baneservice hadde fått den samme informasjonen som Weiss, slik at Baneservice ville ha fått tildelt kontrakten.
Ved vurderingen av dette spørsmålet tar retten utgangspunkt i hvilke endringer den aktuelle informasjonen fikk for tilbudet til Weiss. Situasjonen var her at Weiss leverte et revidert tilbud den 8. desember 2016 på ca 896 millioner kroner inkludert merverdiavgift og et endelig tilbud den 20. desember 2016 på ca 903 millioner kroner inkludert merverdiavgift. Til tross for informasjonen som ble gitt i KGV-meldingene 16. og 19. desember 2016, økte altså prisen i Weiss' tilbud. Dette forholdet gir etter rettens syn en indikasjon på at heller ikke Baneservice ville ha redusert sitt pristilbud vesentlig dersom selskapet hadde mottatt den samme informasjonen som Weiss.
Videre må det sees hen til innholdet i den informasjon som ble gitt i KGV-meldingen 16. desember 2016. Det som uttrykkes, er at de tilbudte prisene ikke samsvarte med Bane NORs forventninger. Opplysningen indikerer at Bane NOR fremdeles oppfattet prisene til samtlige leverandører som for høye, men sier ikke noe om konkurranseforholdet mellom tilbyderne. Når det gjelder de andre opplysningene, vedrørende finstoffinnhold, sportilgang/disponeringstid og endringer i kapittel E3, anser retten det ikke sannsynliggjort at disse var av en karakter som ville foranlediget store prisendringer fra Baneservice' side. Opplysningen om sportilgang er videre forbeholden, jf. formuleringen «sannsynligvis».
Når disse forholdene sammenholdes med den store differansen mellom prisene som Baneservice og Weiss hadde tilbudt, samt at Weiss også ble vurdert å ha levert det beste tilbudet under tildelingskriteriet oppdragsforeståelse/løsningsbeskrivelse, fremstår det ikke som en nærliggende mulighet at Baneservice ville ha endret sitt tilbud i en slik grad at det ville forandret utfallet av konkurransen. Retten viser i denne forbindelse til Bane NORs innstilling 19. januar 2017, der det ble lagt til grunn at pristilbudet fra Weiss var 63 millioner kroner lavere enn tilbudet fra Baneservice.
Retten konkluderer etter dette med at Bane NOR ikke har plikt til å avlyse konkurransen som følge av brudd på likebehandlingsprinsippet.
4.4 Spørsmålet om Weiss' tilbud skulle vært avvist
Baneservice har videre gjort gjeldende at Weiss' tilbud skulle vært avvist fordi det inneholder vesentlige forbehold eller avvik, jf. anskaffelsesforskriften 20-13
(1) bokstav d) og e). Subsidiært er det gjort gjeldende at de samme forholdene medfører at det foreligger relativ bedømmelsestvil etter anskaffelsesforskriften 2006 § 20-13
(2) bokstav b).
Baneservice har i denne forbindelse for det første vist til at Weiss i tilbudsbrevet 8. desember 2016 hadde tatt inn følgende passus:
«Vårt tilbud er kalkulert ut i fra en gjennomsnittlig produksjon 500 meter/skift. I henhold til diskusjon i forhandlingsmøte er forutsetningen for den gjennomsnittlige produksjonen slik: Prosessene 5.52.901 og 5.52.902 6 timer produksjon på alle banestrekninger. Prosessene 5.52.503 og 5.52.504 8 timer produksjon på alle banestrekninger.»
I tilbudsbrevet 20. desember 2016 er det videre vist til at tidligere forutsetninger står ved lag.
Baneservice har i tilknytning til dette anført at opplysningene som her er tatt inn nødvendigvis må ha en betydning, og at ordlyden ikke kan forstås som noe annet enn en forutsetning eller et forbehold.
Bane NOR og Weiss har på sin side fastholdt at Weiss' tilbud samsvarer med konkurransegrunnlaget, og at Bane NOR kan kreve oppfyllelse i henhold til dette. Videre er det fra Bane NOR og Weiss blant annet vist til at Weiss ikke har angitt avvik eller forbehold i konkurransegrunnlaget kapittel E4.
Selv om et avvik eller et forbehold ikke uttrykkelig fremgår av tilbudet eller klart er angitt som et avvik eller forbehold, innebærer dette ikke uten videre at det kan legges til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med kravspesifikasjonen og kontraktsvilkårene, jf. Morten Goller, Vesentlige avvik og forbehold, Tidsskrift for forretningsjuss 2011, s. 101. Det er etter dette ikke grunn til å legge avgjørende vekt på at Weiss ikke hadde angitt noen avvik eller forbehold i kapittel E4.
Det fremstår imidlertid for retten som uklart hvilken betydning teksten som er inntatt i tilbudsbrevet 8. desember 2016 har, herunder eventuelt hvilke krav det avvikes fra eller hvilke kontraktsvilkår det tas forbehold om oppfyllelse av. Det er under den muntlige forhandlingen heller ikke gjort noe forsøk på å forklare hvilken betydning den ovennevnte passusen eventuelt kan ha, ut over at det er anført at den må ha en betydning siden den er kommet til uttrykk. Retten anser at det i en slik situasjon der det uklart om tilbudet overhodet inneholder et forbehold eller avvik, i tråd med det anbudsrettslige
presumsjonsprinsippet, må legges til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, se Goller, op.cit., s. 112. I tilknytning til dette bemerkes at opplysningene også i seg selv fremstår ufullstendige, ved at det eksempelvis ikke er angitt hvilken tidsperiode den gjennomsnittlige produksjonen skal beregnes ut fra og at det også fremstår uklart hva konsekvensene vil være dersom denne produksjonen ikke nås.
Under alle omstendigheter er det ikke sannsynliggjort at det dreier seg om noe «vesentlig» avvik eller forbehold eller noe som gjør at det foreligger tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til Baneservice' tilbud, jf. anskaffelsesforskriften 2006 § 20-13 (1) bokstav d og e, og § 20-13
(2) bokstav b. Retten legger til grunn at Bane NOR kan kreve oppfyllelse av kontrakten i henhold til de krav og kontraktsvilkår som følger av konkurransegrunnlaget.
Videre er det anført at Weiss tilbud skulle vært avvist på grunn av avvik fra kravet om trekkraft/gjennomsnittshastighet i konkurransegrunnlaget kapittel D1 punkt 5.51 A1. Av det aktuelle punktet i konkurransegrunnlaget fremgår det:
«Vognene som skal brukes til pukksupplering må være egnet til formålet. Det må være tilstrekkelig trekk-kraft på materiellet, slik at det kan holde akseptable hastigheter mellom pukkdeponi og arbeidssted. I stigninger på 25 o/oo og med lengde på over 5 km må det være tilstrekkelig trekk-kraft til å holde en hastighet på minimum 40 km/t. Normaltransporthastighet skal ellers være minimum 70-80 km/t.»
Baneservice har i begjæringen (s. 18) opplyst at det er enighet om at Weiss oppfyller kravet til trekkraft dersom det brukes to lokomotiver på de aktuelle strekningene. Retten oppfatter videre at det ikke er bestrid at Weiss har tilbudt to lokomotiver som vil kunne oppfylle dette kravet. Derimot er det gjort gjeldende at dette er en lite hensiktsmessig løsning, som også har betydning for konkurranseforholdet mellom partene, og at dette også burde ha kommet til uttrykk ved evalueringen av tilbudene.
Ut fra bevisførselen i saken legger retten til grunn at det ikke er noe uvanlig eller ekstraordinært at det ved ballastrensing på strekninger med sterk stigning benyttes to lokomotiver. Det vises her til forklaringen fra teknisk sjef i Baneservice, Stig Erik Sørgård, der dette fremgikk. Konkurransegrunnlaget inneholder heller ikke noe krav om at det bare kan benyttes ett lokomotiv for å oppfylle kravet til normaltransporthastighet mv.
Retten kan for øvrig ikke se at det er sannsynliggjort at Weiss ikke har tilbudt lokomotiver som vil oppfylle kravene til trekkraft, slik disse kravene fremgår av konkurransegrunnlaget, eller at Weiss ikke disponerer de lokomotivene som er tilbudt. Hvorvidt det vil være hensiktsmessig å benytte to lokomotiver er i denne forbindelse uten betydning.
Retten er etter dette kommet til at Weiss' tilbud oppfyller kravene til trekkraft i konkurransegrunnlaget kapittel D1 punkt 5.51 A1.
Retten konkluderer etter dette med at Weiss' tilbud inneholder avvik eller forbehold som må lede til avvisning eller til at det foreligger tvil om hvordan Weiss' tilbud skal bedømmes i forhold til Baneservice' tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav d) og e) og § 20-13
(2) bokstav b.
4.5 Oppsummering
Baneservice har ikke sannsynliggjort et hovedkrav i saken. Det er etter dette ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.
Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.
4.6 Sakskostnader
Bane NOR og Weiss har vunnet saken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2
(1) jf. (2) krav på å få erstattet sine sakskostnader. At også partshjelper kan kreve erstatning for sakskostnader følger av tvisteloven § 20-1 (3), som bestemmer at reglene om sakskostnader gjelder tilsvarende for partshjelpere.
Etter rettens syn er det ikke grunnlag for å gjøre unntak fra sakskostnadsansvaret etter noen av bestemmelsene i tvisteloven §§ 20-2
(3) eller 20-4.
Bane NOR har fremsatt krav om dekning av sakskostnader med kroner 367 255. Det er opplyst at merverdiavgift ikke skal tillegges kostnadskravet.
Weiss har fremsatt krav om dekning av sakskostnader med kroner 162 000. Det er opplyst at merverdiavgift ikke skal tillegges sakskostnadskravet.
Baneservice har ikke hatt merknader til sakskostnadskravene.
Retten kan ikke se at sakskostnadskravene overstiger det som må anses nødvendig, og tilkjenner sakskostnader i henhold til sakskostnadsoppgavene, jf. tvisteloven § 20-5 (1).
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- I sakskostnader betaler Baneservice AS til Bane NOR SF 367 255 – trehundreogsekstisyvtusentohundreogfemtifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
- I sakskostnader betaler Baneservice AS til Leonard Weiss GmbH & Co KG 162 000 – etthundreogsekstitotusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Henning Kristiansen