Oslo byfogdembete: Ballastrensing og forføyning mot Bane NOR

Hovedspørsmålet var om Bane NOR hadde plikt til å avlyse konkurransen eller avvise valgte leverandørs tilbud, slik at det var grunnlag for å forby kontraktsinngåelse ved midlertidig forføyning. Saken gjaldt særlig bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, likebehandling og avvisning av tilbud.

Jernbaneverket kunngjorde 29. juli 2016 konkurranse om entreprise for ballastrensing på det norske jernbanenettet. Anskaffelsen ble gjennomført som konkurranse med forhandling etter anskaffelsesforskriften 2006 del I og III. Fire leverandører søkte deltakelse. Weiss og NRC ble avvist i kvalifikasjonsfasen, mens Baneservice og Norsk Jernbanedrift ble invitert til å gi tilbud. Bare Baneservice leverte tilbud. Jernbaneverket avlyste deretter konkurransen 28. oktober 2016 med henvisning til at det bare forelå ett tilbud, og opplyste at ny konkurranse ville bli gjennomført som konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA 2006 § 14-4 første ledd bokstav b.

I den nye konkurransen leverte Baneservice og Leonard Weiss tilbud. Under forhandlingene og den videre prosessen gjorde Bane NOR enkelte endringer i konkurransegrunnlaget, blant annet i poster om finstoffinnhold og avbestillingsrett. Bane NOR sendte også 16. desember 2016 en melding til Weiss med opplysninger om at prisene ikke samsvarte med forventningene og om endrede signaler for sportilgang. Tilsvarende melding ble ikke sendt til Baneservice. Kontrakten ble tildelt Weiss 26. januar 2017. Baneservice klaget og begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten vurderte først om Baneservice hadde rettslig interesse etter tvisteloven § 1-3. Dette ble besvart bekreftende. Retten la vekt på at Baneservice var en faktisk deltaker i konkurransen, hadde en konkret og nærliggende interesse i kontrakten og at selskapet gjennom klage og videre prosess måtte anses å ha vedstått seg tilbudet, selv om forespørselen om forlengelse av vedståelsesfristen ikke var besvart i KGV.

Når det gjaldt konkurranseformen, tok retten stilling til om FOA 2006 § 14-4 bokstav b kunne brukes når den forutgående konkurransen hadde vært en konkurranse med forhandling. Retten aksepterte dette, under henvisning til særreglene for virksomheter i forsyningssektorene og sammenhengen med forsyningsforskriften. Derimot kom retten til at vilkåret om at det ikke forelå tilbud, eller at tilbudene ikke var egnet, ikke var oppfylt. Begrunnelsen var at den første konkurransen resulterte i ett tilbud fra Baneservice, og at dette ikke kunne anses «uegnet» bare fordi det oversteg oppdragsgivers budsjett. Retten skilte saken fra KOFA-praksis om budsjettoverskridelser i anbudskonkurranser og la vekt på at den første konkurransen her var gjennomført med forhandling. Bane NOR hadde derfor brutt anskaffelsesregelverket ved å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.

Retten vurderte deretter om bruddet medførte plikt til å avlyse. Selv om ulovlig bruk av konkurranseform normalt kan lede til avlysningsplikt, foretok retten en konkret vurdering av om feilen kunne ha påvirket deltakelsen eller utfallet. Retten fant det lite sannsynlig at manglende kunngjøring hadde avholdt andre leverandører fra å delta. Den la vekt på den begrensede interessen i den første konkurransen, at det vesentlige innholdet i konkurransegrunnlaget var det samme, og at Bane NOR hadde kontaktet flere potensielle leverandører uten at flere enn Baneservice og Weiss leverte tilbud.

Om likebehandling konstaterte retten at Bane NOR hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å sende informasjon til Weiss 16. desember 2016 uten å gi tilsvarende informasjon til Baneservice. Retten fant det sannsynlig at Baneservice ville ha gjort endringer i tilbudet dersom samme informasjon var mottatt. Likevel mente retten at det ikke forelå en nærliggende faktisk mulighet for et annet resultat. Weiss' pris økte samlet sett i den videre prosessen, og prisforskjellen mellom tilbudene samt Weiss' bedre score på oppdragsforståelse/løsningsbeskrivelse tilsa at utfallet neppe ville blitt endret.

Retten behandlet også anførslene om at Weiss' tilbud skulle vært avvist på grunn av forbehold, avvik eller relativ bedømmelsestvil. Den delen av domsteksten som er fremlagt er forkortet, men av kjennelsens resultat fremgår at retten ikke fant hovedkravet om avvisningsplikt sannsynliggjort. Begjæringen om midlertidig forføyning kunne derfor ikke tas til følge.

Oslo byfogdembete kom til at Bane NOR hadde handlet i strid med anskaffelsesregelverket ved å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, og at det også forelå et brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten fant likevel ikke at disse feilene medførte plikt til å avlyse konkurransen, fordi det ikke var sannsynliggjort at feilene kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen eller utfallet for Baneservice. Retten fant heller ikke grunnlag for å anse avvisningsplikt for Weiss' tilbud sannsynliggjort. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.

Kjennelsen illustrerer at ikke ethvert brudd på anskaffelsesregelverket er tilstrekkelig for å få stanset en kontraktsinngåelse ved midlertidig forføyning. Selv der retten konstaterer ulovlig bruk av konkurranseform og brudd på likebehandling, må det foretas en konkret vurdering av om feilen kan ha påvirket konkurransen eller utfallet. Saken viser også at vurderingen av om et tilbud er «uegnet» etter FOA 2006 § 14-4 bokstav b ikke uten videre kan bygge på budsjettoverskridelse, særlig der den forutgående konkurransen var gjennomført med forhandling. For oppdragsgivere understreker kjennelsen betydningen av lik informasjon til tilbyderne og forsiktig bruk av unntak fra kunngjøringsplikten.