Oslo byfogdembete: uklart konkurransegrunnlag for WAN-linjer

Hovedspørsmålet var om anskaffelsen omfattet kostnader til graving og kabling fra nye lokasjoner til nærmeste datanode, og om Telenors tilbud derfor inneholdt et avvisningspliktig forbehold. Subsidiært var spørsmålet om konkurransegrunnlaget var så uklart at Statsbygg hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Statsbygg kunngjorde 24. mai 2016 en konkurranse med rett til forhandlinger om levering og drift av WAN-kommunikasjonslinjer til over 200 lokasjoner i Norge og på Svalbard. Anskaffelsen var over EØS-terskelverdiene og regulert av lov 16. juni 1999 nr. 69 og forskrift 7. april 2006 nr. 402 del III. Telenor, Kvantel og TDC deltok i forhandlinger. I konkurransegrunnlaget var det blant annet angitt at leverandøren også skulle kunne levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av ytterligere lokasjoner i fremtiden, og at samme fastpris skulle gjelde ved etablering av nye lokasjoner. Telenor opplyste i sitt tilbud at nye ukjente lokasjoner som medførte utbygging ville få etableringskostnad på 15 000 kroner, og at kostnader over 500 000 kroner måtte deles 50/50 med Statsbygg eller dekkes inn gjennom justert månedspris. Kvantel anførte at dette var et forbehold som skulle medført avvisning eller prising. Statsbygg vurderte at dette ikke var et reelt forbehold fordi slike utbyggingskostnader lå utenfor konkurransen. Kontrakten ble 9. desember 2016 tildelt Telenor, som hadde lavest pris og høyest totalscore. Kvantel begjærte deretter midlertidig forføyning.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at sikringsgrunn ikke var bestridt dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Den sentrale vurderingen gjaldt dermed om Kvantel hadde sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen var ugyldig. Retten fremhevet at konkurransegrunnlaget ved offentlige anskaffelser skal tolkes objektivt, med henvisning til Rt-2014-866 og Rt-2012-1729. Det innebærer at ordlyden må leses i sammenheng med øvrige kontraktsdokumenter, systembetraktninger, formål og konsekvenser, men uten å bygge på partenes subjektive oppfatninger som ikke var tilgjengelige for alle tilbydere.

Ved tolkningen av anskaffelsens innhold kom retten til at konkurransen ikke omfattet graving og legging av kabler til nye lokasjoner. Anskaffelsen gjaldt drift av WAN-kommunikasjonslinjer, og kontraktsdokumentene, standardavtalen og de benyttede CPV-kodene pekte mot en tjenestekontrakt, ikke bygge- og anleggsarbeider. Retten uttalte likevel at leverandøren i utgangspunktet måtte sørge for at nødvendig kabeltilknytning fantes og kunne benyttes, men fant at konkurransegrunnlaget bygget på en forutsetning om at slik tilknytning var etablert uten at dette var problematisert. På denne bakgrunn anså retten Telenors formulering om kostnadsdeling ved utbygging for ikke å være et reelt forbehold i forhold til kontraktens ytelse. Det var derfor ikke grunnlag for avvisning eller for å prissette formuleringen.

Retten ga dermed ikke Kvantel medhold i den prinsipale anførselen. Derimot fant retten at konkurransegrunnlaget var utilstrekkelig klart når det gjaldt grensesnittet mellom leverandørens og Statsbyggs ansvar ved etablering av nye lokasjoner. Det var uklart hvem som skulle bære kostnader dersom eksisterende kabler hadde utilstrekkelig kapasitet, hvem som skulle dekke tilknyttede tekniske installasjoner, og i hvilken utstrekning Statsbyggs byggeprosjekter selv skulle sørge for fremføring av kabler. Retten pekte også på at både Telenor og Kvantel hadde tatt forbehold eller presiseringer om dette, uten at Statsbygg klargjorde spørsmålet i forhandlingene.

Etter rettens syn kunne denne uklarheten ha påvirket prisingen og dermed utfallet av konkurransen, selv om bevisførselen ikke avklarte den eksakte betydningen. Pris var utslagsgivende i evalueringen, og forskjellen mellom Telenors og Kvantels tilbud var betydelig. Retten la derfor til grunn at Statsbygg hadde plikt til å avlyse konkurransen. Tildelingsbeslutningen var dermed ugyldig, og vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge, men ikke på grunnlag av at Telenors tilbud skulle vært avvist. Telenors formulering om kostnadsdeling ble ikke ansett som et relevant forbehold fordi utbyggingsarbeidene falt utenfor kontrakten. Derimot fant retten at konkurransegrunnlaget var uklart om ansvars- og kostnadsgrensen ved nye lokasjoner, og at uklarheten kunne ha påvirket konkurransens utfall. Statsbygg ble derfor forbudt å inngå kontrakt til KOFA hadde avgjort klagen, med tillegg av ti virkedager. Kvantel fikk også tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at en oppdragsgiver kan få medhold i at et omtvistet forbehold ikke gjelder kontraktens ytelse, men likevel tape fordi konkurransegrunnlaget er for uklart. For anskaffelser av nett- og driftstjenester viser avgjørelsen betydningen av å beskrive grensesnittet mellom tjenesteleveranse og eventuell fysisk infrastruktur, særlig ved fremtidige lokasjoner. Dersom uklare forutsetninger kan ha påvirket pris eller deltakelse, kan avlysning være nødvendig. Saken viser også at forhandlingsfasen ikke bare gir anledning, men i praksis kan skape en forventning om at oppdragsgiver klargjør identifiserte uklarheter når flere tilbydere reiser samme tema.