Oslo byfogdembete: uklart konkurransegrunnlag for WAN-linjer

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 22.02.2017 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 17-006772TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl

Saken gjelder: Midlertidig forføyning – offentlig anskaffelse

Kvantel AS Advokat Robert Myhre

mot

Staten v/Kommunal- og Advokat Helge Røstum moderniseringsdepartementet

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Robert Myhre fremsatte den 11. januar 2017 på vegne av Kvantel AS begjæring om midlertidig forføyning overfor Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet med påstand om at Statsbygg forbys å inngå kontrakt om levering og drift av WAN kommunikasjonslinjer inntil til KOFA har behandlet klage i saken eller til kravet er rettskraftig avgjort i domstolene.

Retten forkynte begjæringen for Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet den

12. januar 2017 med den virkning at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ble suspendert, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (heretter omtalt som "FOA") § 22-3a.

Regjeringsadvokaten v/advokat Helge Røstum har innlevert tilsvar 23. januar 2017, og det har vært utvekslet flere prosesskriv. Muntlig forhandling ble avholdt 10. februar 2017, hvor det ble avgitt partsforklaring fra begge sider. Det vises for øvrig til rettsboken.

Sakens bakgrunn

Statsbygg eier en rekke bygg/eiendommer som leies ut til statlige virksomheter. Disse byggene/eiendommene, samt installasjoner mv., omtalt som "lokasjoner", skal ha tilknytning for datalinjer for internett, omtalt som "WAN kommunikasjonslinjer". Det er opplyst at det dreier seg om i overkant av 200 lokasjoner i hele Norge, inkludert Svalbard. Statsbygg kunngjorde den 24. mai 2016 konkurranse for å få en landsdekkende leverandør for levering og drift av disse linjer. Leveransen gjelder for fem år, med rett til forlengelse. Konkurransen er en konkurranse med rett til forhandlinger.

Idet konkurransen ble avholdt og avgjort i 2016 gjelder Lov om offentlige anskaffelser av

16. juni 1999 nr. 69 (heretter omtalt som "LOA"), samt Forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (heretter omtalt som "FOA"). Den nye loven om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974, som begge trådte i kraft 1. januar 2017, regulerer ikke konkurransen i saken. Anskaffelsen gjelder verdier over EØS-terskelverdiene og omfattes del III i FOA.

Datalinjene for tilknytning til internett kan etter det opplyste deles i tre strekk med kabling:

1. Fra en datanode (form for koblingsboks) for tilknytning til internett, som kan ligge alt fra rett utenfor eiendommen til flere kilometer unna, frem til eiendommens grense.
2. Fra eiendomsgrensen frem til første uttakspunkt inne i bygget.
3. Fra første uttakspunkt i bygget til ulike punkter i bygget.

Uenigheten i denne sak knytter seg til utgiftene for punkt 1 – og i noen grad punkt 2 – for nye lokasjoner som Statsbygg måtte etablere i løpet av kontraktsperioden. Den sentrale bestemmelse i konkurransegrunnlaget er punkt 2.2 annet ledd som lyder slik:

"Oppdragsgiver har p.t. i overkant av 200 lokasjoner fordelt over hele fastlands-Norge, samt i Longyearbyen på Svalbard. Det forutsettes at samme landsdekkende hovedleverandør er ansvarlig for alle lokasjoner (inkludert Svalbard). I tillegg skal leverandøren kunne levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av ytterligere lokasjoner i fremtiden. Det skal være mulig å ta i bruk ny og mer effektiv/fremtidsrettet teknologi som kommer på markedet i løpet av avtaleperioden."

Statsbygg mottok tilbud fra Telenor, TDC, Kvantel og to andre tilbydere. Statsbygg forhandlet med Telenor, Kvantel og TDC.

Ett av hovedpunktene i saken er at Kvantel hevder at Telenor har tatt forbehold i sitt tilbud. I Telenors tilbud av 14. september 2016 er det uttalt om tilleggsbetaling/deling av utgiftene ved etablering av nye lokasjoner:

"Telenor tar forbehold til Bilag 7, 4. avsnitt, følgende setning: Den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner. Telenor forbehold: Alle nye ukjente lokasjoner som medfører utbygging, vil få en etableringskost på kr. 15.000. Dersom kostnaden for å føre frem ny aksess overstiger kr. 500.000 må deler av dette dekkes av Statsbygg med en fordelingsnøkkel 50 % Telenor/ 50 % Statsbygg, eventuelt kan månedspris justeres slik at kostnadene dekkes inn i løpet av avtaletiden."

Statsbygg forela dette mulige forbeholdet for sin internjurist, som i e-post av 1. desember 2016 uttalte:

"Dette er ikke et reelt forbehold. Telenor har gitt pris på noe som ikke er en del av denne konkurransen, og dette skal dermed heller ikke hensyntas i evalueringen."

Staten har på den annen side anført at også Kvantel har tatt forbehold: I Kvantels tilbud av

14. september 2016 har Kvantel – i tilknytning til kravet om at "Den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner uavhengig av valgt båndbredde og teknologi. Det forutsettes at kostnadene for Prosjektleder og nødvendig teknisk personell er inkludert i fastprisen for etablering" – under pkt. 4 om "Andre opplysninger" opplyst følgende:

"gjør oppmerksom på at etablering av fremtidige lokasjoner utgjør kr. 0 for SHDSL, kr. 5.000 for fiber og kr. 20.000 for Mørk fiber. Det vil være prosjektprising for brakkerigger og prosjektkontor".

Kvantel har i tilbudsdokumentet krysset av for at "det tas ingen forbehold/avvik".

Etter innlevering av de første tilbudene var det forhandlinger mellom Statsbygg og tre av tilbyderne. I protokoll fra forhandlingsmøte med Kvantel den 2. november 2016 heter det i pkt. 10 om "Bilag 7 (prisskjema)" – "Etableringspris fremtidige lokasjoner".

"Spørsmål fra Statsbygg: Shdsl lokasjoner kr. 0, fiber lokasjoner kr. 5.000, mørk fiber kr. 20.000, brakkerigg prosjektpris. Hva legger Kvantel i prosjektpris ? Hva om graving må foretas, er det inkludert i etableringsprisen ? Svar fra Kvantel: Prosjektpris: Fastpris for etablering + kost for graving."

I revidert tilbudsskjema som Kvantel sendte 9. november 2016 er formuleringen i tilbudet opprettholdt, men under "Andre opplysninger" er det tilføyet:

"Prosjektpris: Fastpris for etablering + kost for graving."

I det siste avsluttende tilbudsskjema av 28. november 2016 er det siste tillegget strøket, slik at den opprinnelige formuleringen er beholdt. I oversendelsesbrevet av 28. november 2016 heter det:

"Det tas forbehold om dekning/kapasitet." ---

Statsbygg avgjorde konkurransen den 9. desember 2016 og tildelte Telenor kontrakten for WAN kommunikasjonslinjer. I brev samme dag til deltagerne i konkurransen heter det:

"Telenor er innstilt på denne avtalen. De får vesentlig høyere poengscore på tildelings- kriteriet Pris (40 %). Tildelingskriteriet Pris ble utslagsgivende for denne konkurransen. På de andre tildelingskriteriene er det mindre forskjeller og tildelingskriteriene har lavere vekt enn Pris. De tre leverandørene fremstår med troverdig beskrivelse av tildelingskriteriene kvalitet, metodikk, samt har tilstrekkelig kapasitet til å dekke Statsbyggs behov."

Av evalueringsskjemaet fremgår det at prisen per år fra tilbyderne var; Telenor kr. 2.205.244, Kvantel kr. 2.712.885 og TDC kr. 2.383.340. Ved evalueringen var prisen vektet 40 %, og det ga følgende poeng for pris; Telenor 4,00, Kvantel 3,08 og TDC 2,85. Totalscore ble for Telenor 10, Kvantel 9,35 og TDC 9,41.

Advokat Myhre sendte på vegne av Kvantel klage til Statsbygg den 16. desember 2016, som Statsbygg besvarte 21. desember 2016. Statsbygg sendte utdypende svar den 30. desember 2016, hvor det blant annet heter:

"Som tidligere opplyst er det leverandøren som har omtalt dette som er forbehold. Oppdragsgiver har i sin vurdering av teksten kommet til at det ikke er et reelt forbehold, da det gjelder tenkte, fremtidige forhold som ikke ligger til grunn for tilbudsforespørsel eller den kontrakt som inngås. Videre ble det vurdert at situasjonen som omtales i praksis vil være av ubetydelig omfang og noe oppdragsgiver må håndtere i det enkelte tilfelle. …"

Etter ny klage fra Kvantel svarer Statsbygg i brev av 10. januar 2017:

"Det påståtte forbeholdet dreier seg om utbyggingskostnader, ref. Telenors formulering: "…nye ukjente lokasjoner som medfører utbygging", ved etablering av ukjente lokasjoner (eiendommer) som kan komme i fremtiden, og som verken Statsbygg eller andre kan forutse plasseringen av. Slike arbeider er bevisst holdt utenfor konkurransen. Det har formodningen

mot seg at kostnader til utbygging av infrastruktur er en del av tjeneste-anskaffelsen. Det vil også være umulig å anslå omfanget av slike kostnader i fremtiden. De vil blant annet variere geografisk og med hensyn til prosjekt. Det er derfor uhensiktsmessig å be tilbyderne prise slike kostnader. Ved oppføring av bygg er det dessuten byggeprosjektet som vanligvis har ansvar for og bekoster slike arbeider."

Statsbygg avviste klagen fra Kvantel og Kvantel fremsatte så begjæring om midlertidig forføyning.

Saksøkeren, Kvantel AS, har i det vesentlige anført: Kvantel anfører at det etter konkurransegrunnlaget er klart at leverandøren skal ha ansvar for etablering av kablingen frem til datanoden, som kobler linjen til internett. Leverandøren må dermed – enten i form av en engangsinvestering eller månedlig leie – ta omkostningene ved slik kabling. Videre anfører Kvantel at Telenor i sitt tilbud har tatt forbehold om deling av utgiftene over kr. 500.000 ved etablering av nye lokasjoner. Dette forbehold har hatt stor betydning for prisen og Telenors tilbud skulle vært avvist. Subsidiært skulle forbeholdet vært prissatt ved evaluering av tilbudene, og atter subsidiært er konkurranse- grunnlaget uklart, og det foreligger en plikt for Statsbygg til å avlyse/annullere konkurransen.

Det er tre store leverandører av tjenesten som leverandør av WAN kommunikasjonslinjer (internett-tilknytning) i Norge. Disse tre leverandører er TDC, Telenor og Kvantel. TDC og Kvantel bruker forskjellige utbyggere til legging av linjer fra første tilknytningspunkt i bygget og frem til datanoden som kobler linjen på internett, dvs. det som er omfattet av punkt 1 og 2 i oversikten i innledningen ovenfor. Utbyggeren tar da utgiftene med å legge linjen og blir eier av denne, og utbyggeren leier linjen ut til TDC/Kvantel til en avtalt pris per måned til TDC eller Kvantel. Telenor derimot ønsker å eie linjene/ kabelstrekkene selv, og får da investeringsutgiftene. Det ikke vanlig at eier av eiendommen selv eier disse kablene/linjene utenfor eiendommens grenser.

Omkostningene ved legging av slike kabler avhenger av flere faktorer; om det er kobber eller fiberkabel, om det må graves for å legge kabelen, lokale forhold som hvordan grunnen er og om det ligger andre kabler/ledninger eller andre installasjoner i grunnen. For midlertidige installasjoner kan det alternativt etableres trådløst nett fra punkt til punkt.

Kunngjøringen om konkurranse og det tilhørende konkurransegrunnlag i saken må forstås slik at det omfatter alle omkostninger med å levere datalinjer helt frem til datanoden med tilkoblingen til internett, og ved nye lokasjoner dekke omkostningene til å etablere slike linjer. Det er ikke gitt noen opplysninger om at disse omkostninger ikke er omfattet. Det følger klart av rettspraksis at konkurransegrunnlaget og tilbudet må tolkes objektivt, og domstolene har full prøvelsesrett, jf. LA-2011-100800, av om et forbehold er vesentlig eller ikke.

I kunngjøringen om konkurranse heter i punkt II 1.5 at:

"Statsbygg ønsker tilbud på landsdekkende (inklusive Svalbard) leveranse av datalinjer med opsjon på tilhørende tjenester."

I punkt II 1.6 om CPV-klassifisering er det i tillegg til "Hovedvokabular 72720000 WAN- tjenester, fjernnett" opplyst følgende tjenester som tilleggsvokabular blant annet: "3242000 WAN, Globalt nettverk".

I punkt II 2.1 om Totalleveransens mengde eller omfang opplyst:

"For Statsbygg består WAN-kommunikasjonslinjene i dag av linjetyper som Adsl, fiber og mørkfiber med ulike tjenester og kapasiteter. Linjene som skal leies gjennom denne konkurranse må kunne erstatte de linjene som vi har i bruk i dag. …

Det forutsettes at samme landsdekkende hovedleverandør er ansvarlig for alle lokasjoner (inkludert Svalbard). I tillegg skal leverandøren kunne levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av ytterligere lokasjoner i fremtiden. Det skal være mulig å ta i bruk ny og mer effektiv/fremtidsrettet teknologi som kommer på markedet i løpet av avtaleperioden.

Leverandøren skal forestå alt vedlikehold og service på leveransene. Nærmere omfang og betingelser for ytelsen følger av Statens standardavtale – Driftsavtalen: Avtale om kjøp av driftstjenester."

I konkurransegrunnlaget under punkt 4.2 – tildelingskriterier, fremgår det at Kapasitet har en vekt på 20 % og det står videre:

"Lokasjonsoversikt utfylt, vedlegg 2. Leverandørens evne til å tilby landsdekkende leve- ranser med tilstrekkelig båndbredde til lokasjonene nevnt i lokasjonsoversikt i vedlegg 2."

I driftsavtalen, som er DIFIs standard avtale om kjøp av driftstjenester, heter det i punkt 5.1 fjerde ledd:

"Med mindre annet fremgår av bilag 1 og bilag 2, har Leverandøren totalansvar for livssyklusforvaltning av utstyr, programvare og andre ytelser som er nødvendig for å opprettholde avtalt tjenestenivå."

I spørsmål- og svar-avklaringene før tilbud ble innlevert heter det i spørsmål 25:

"Vedr. bilag 7 innledning 4. avsnitt. Her vises det til at alle lokasjoner skal ha lik pris for samme båndbredde uavhengig av lokasjonens plassering. Betyr dette at Leverandøren er tvunget til å levere båndbredder som er teknologiavhengig også til lokasjoner som ikke har nødvendig teknologi tilgjengelig. F.eks. levere 100Mbps båndbredde som er avhengig av fiberaksess til en lokasjon som ikke har fiber tilgjengelig ?"

Svaret er:

"Det er anledning til å gi tilbud på alternativ teknologi for de lokasjonene man evt. ikke kan levere for eksempel fiber til. Det er lagt opp struktur for det i lokasjonsoversikten".

Kvantel anfører at konkurransegrunnlaget og kunngjøringen viser at det er leverandørens ansvar å sørge for etablering av linjer ved nye lokasjoner. Uten strekk av kabler fra datanoden frem til første koblingsboks i bygget (strekkene under punkt 1 og 2 omtalt innledningsvis), vil ruteren hos kunden ikke få internett. Dermed vil det foreligge en mangelfull leveranse. Spørsmålet blir uten mening dersom ikke leverdøren har ansvaret for disse linjene frem til datanoden.

Til Statens anførsel om at Kvantel også har tatt forbehold, anfører Kvantel ikke har tatt forbehold.

Kvantel anfører at spørsmålet stilt i forhandlingsmøte 2. november 2016 at det fra Statsbyggs side forutsatt at graving kan være inkludert i oppdraget, og dette forutsetter da også kabling utenfor bygget.

Ved Statsbyggs evaluering av tilbudene er det under pkt. 2.3 gitt følgende vurdering:

Evalueringspunkt:

"Leverandøren må beskrive hvor raskt de kan levere en linje som blir bestilt, samt redegjøre for hva som kan være årsak til at leveringstiden blir forsinket."

Svar fra Kvantel:

"Leveranse DXL 30 virkedager. Egen fiber 20 virkedager. Fiber til andre leverandører fiber 30 – 50 virkedager. Årsak forsinkelser kan være dårlig kapasitet og internkabling"

Svar fra Telenor:

"Leveranse DXL 20 – 30 virkedager. Fiber 50 virkedager. Årsak forsinkelser kan være gravetillatelse, lokale bestemmelser og tele i bakken."

Dette svaret fra Telenor viser at graving i bakken er ansett å være en del av leveransen. Det gir bare mening dersom kabling fra bygget og til datanoden for internett er en del av kontrakten.

I liste over lokasjoner (som er vedlegg 2 til kontrakten) fra Statsbygg fremgår det at er 17 lokasjoner med en kostpris (for etablering av WAN linjer til nærmeste punkt – datanode – for tilknytning til internett) på over kr. 500.000. Dette er et ikke ubetydelig antall, og det er sannsynlig at det i kontraktsperioden vil komme flere ny lokasjoner med kostpris på betydelig mer enn kr. 500.000. I liste over lokasjoner med opplysning blant annet over avstand til nærmeste fiber i meter, fremgår det at det er 12 lokasjoner som har en avstand på mer enn 1.000 meter. Forbeholdet fra Telenor ville således fått vesentlig økonomisk betydning, dersom det hadde vært prissatt. Statsbygg har ikke priset forbeholdet ved evalueringen av tilbudene.

Kvantel viser videre til at det i kunngjøringen punkt II 2.1 fremgår at linjene "skal leies gjennom denne kontrakten", det må bety at andre enn Statsbygg har eiendomsretten til linjene, enten det er leverandøren etter kontrakten, eller dennes underleverandører. Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget punkt 4.2 at kapasiteten på datalinjene er tildelingskriterium. Dersom det er Statsbygg eller noen andre enn leverandøren som skal fremskaffe datalinjene, vil dette være et meningsløst kriterium.

Både Telenor og Kvantel har oppfattet konkurransegrunnlaget slik at det er leverandøren som har ansvaret for etablering av nødvendige datalinjer også ved nye lokasjoner. Telenor har som det fremgår ovenfor tatt forbehold om leveringstid ved tele i bakken, hvilket bare er relevant hvis det er leverandøren som skal skaffe linjene. Tele ved graving i bakken er bare aktuelt ved legging av kabler utenfor bygget.

Konkurransegrunnlagets krav til prising forutsetter at den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner uavhengig av valgt båndbredde og teknologi.

Telenors tilbud med forbehold om deling av omkostninger over kr. 500.000 for etablering av nye lokasjoner, forutsetter en annen økonomisk fordeling av risiko og omkostninger enn det konkurransegrunnlaget og Kvantel har lagt opp til. Kvantel viser også til at det i dagens kontrakt er leverandørens ansvar å sørge for datatilknytning, men at det kan forhandles om prisen for dette. Det er ikke kjøp av bygg- og anleggsarbeider, men kjøp av en tjeneste hvor det er nødvendig for leverandøren å sørge for å ha linjer tilgjengelig.

Kvantel har ikke tatt forbehold i sitt tilbud. Det er ikke krysset av for forbehold. Kvantel har bare angitt en presisering i tilbudet om at det er "prosjektpris for brakkerigger og prosjektkontorer". Dette er i tråd med tilbudsskjemaet som fulgte konkurransegrunnlaget heter under punktet om etablering:

"Den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner uavhengig av valgt båndbredde og teknologi. Det forutsettes at kostnadene for Prosjektleder og nødvendig teknisk personell er inkludert i fastprisen for etablering."

Kvantel anfører at teksten hvor det står "etablering" av nye lokasjoner, må forutsette at dette gjelder permanente lokasjoner – i motsetning til midlertidige installasjoner, slik som brakkerigger og prosjektkontorer.

Det "forbehold" om dekning/kapasitet som er angitt i Kvantels brev av 28. november 2016 gjelder kun for det som står i avsnittet ovenfor om skifte fra VDSL til SHDSL, og er uten betydning i saken.

Kvantel anfører prinsipalt at Telenors tilbud skulle vært avvist av Statsbygg, da Telenor har tatt forbehold. Aksept av dette tilbudet vil i tillegg være i strid med likebehandlings- prinsippet i anskaffelsesloven § 5. Det fremgår videre av jf. FOA § 20-13 annet ledd

bokstav b) at et tilbud kan avvises når det er tatt forbehold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. KOFA har i sak 2015/130 avsnitt 39 uttalt om FOA § 20-13:

"Bestemmelsen gir oppdragsgiver rett til å avvise et tilbud. Dersom tilbudet, etter gjennomførte forhandlinger, ikke er mulig å sammenligne med de øvrige tilbudene i konkurransen, har oppdragsgiver imidlertid en plikt til å avvise tilbudet. Dette følger av kravet til likebehandling i loven § 5."

Det vises også til KOFA-2012-175 avsnitt 26 hvor KOFA uttaler at oppdragsgiver vil ha plikt til å avvise et tilbud hvis forbeholdet ikke lar seg prissette. I NOU 2014:4 (om nye regler for anskaffelser) side 232, siste avsnitt under pkt. 25.4.6.2 uttaler utvalget:

"I de tilfeller der den relative bedømmelsestvil ikke elimineres gjennom eventuelle avklaringer/forhandlinger, må tilbudet avvises etter bestemmelsen om vesentlige avvik."

Det fremgår av ovenstående at oppdragsgiver ved slike forbehold først må forsøke å prissette forbeholdet, og dersom det ikke er mulig, må tilbudet avvises. I denne sak har Statsbygg selv i brev 10. januar 2017 uttalt at det vil være umulig å fastslå omfanget av omkostningene, hvilket viser at forbeholdet ikke lar seg prissette. Det heter i Statsbyggs brev:

"Det påståtte forbeholdet dreier seg om utbyggingskostnader, ref. Telenors formulering "…nye ukjente lokasjoner som medfører utbygging", ved etablering av ukjente lokasjoner (eiendommer) som kan komme i fremtiden, og som verken Statsbygg eller andre kan forutse plassering av. Slike arbeider er bevisst holdt utenfor konkurransen. Det har formodningen mot seg at kostnader til utbygging av infrastruktur er en del av tjenesteanskaffelsen. Det vil også være umulig å anslå omfanget av slike kostnader i fremtiden. De vil blant annet variere geografisk og med hensyn til prosjekt. Det er derfor uhensiktsmessig å be tilbyderne prise slike kostnader. …"

Under den någjeldende kontrakt har 17 av lokasjonene anleggsomkostninger på til sammen ca. kr. 17 mill. Dette beløp må sees i sammenheng med at tilbudssummen fra Telenor er på kr. 2,2 mill. per år for den nye kontrakt.

Forbeholdet gir Telenor en betydelig fordel, ved at Telenor har kunnet prise sitt tilbud lavere enn konkurrentene. Det medfører en forskjellsbehandling ved å akseptere at Telenor får ta et slikt forbehold, hvor konkurrentene ikke har tatt dette.

Subsidiært anføres det at Statsbygg skulle ha prissatt Telenors forbehold. Når det ikke er gjort, er vedtaket og tildelingen ugyldig. Det vises til NOU 2014:4, hvor det på side 238 i punkt 25.4.11 uttales:

"Som beskrevet i de foregående kapitlene har oppdragsgiver adgang til å akseptere et tilbud som inneholder ikke-vesentlige avvik.

Oppdragsgiver har imidlertid en plikt til å gjøre tilbudene sammenlignbare. Det betyr at dersom han ønsker å ta i betraktning et tilbud som har et avvik som har en økonomisk verdi,

vil han være forpliktet til å prissette dette. Gjør han ikke det, vil leverandøren få en urimelig konkurransefordel som følge av avviket. Tilbudene vil da ikke kunne sammenlignes, og det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å ta et slikt tilbud i betraktning. …

Dersom et avvik har en økonomisk verdi, og det ikke er mulig å prissette dette, mener utvalget at avviket alltid må anses som vesentlig, slik at tilbudet skal avvises. Et avvik kan for øvrig naturligvis være vesentlig, selv om det kan prissettes."

Atter subsidiært anfører Kvantel at Statsbygg hadde plikt til å avlyse konkurransen da konkurransegrunnlaget var uklart, se LH-2013-195143. Det følger av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i LOA § 5 at konkurranse- grunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte.

Både Telenor og Kvantel har lagt til grunn at leverandøren har ansvaret for omkostninger ved etablering av nye lokasjoner. Dersom man skal legge til grunn Statsbyggs oppfatning at etablering av nye lokasjoner og omkostningene ved dette faller utenfor konkurransen, er konkurransegrunnlaget uklart. Det kan – og er faktisk blitt – misforstått av deltagerne. Dette har påvirket konkurransen slik at det er fare for at potensielle leverandører ikke har deltatt i konkurransen. I alle fall har det påvirket konkurransen slik at tilbudene er sendt inn under feilaktige forutsetninger, og tilbydernes oppgitte pris er fastsatt under feil forutsetninger.

Kvantel har i sitt tilbud innkalkulert omkostninger som leverandøren ikke har ansvar for. Dersom det hadde vært klargjort fra Statsbyggs side at omkostningene ved utbygging av linjer fra bygget til nodepunktet for tilkobling til internett ved nye lokasjoner ikke var omfattet av konkurransen, ville Kvantel ha gitt lavere priser. Evalueringen av tilbudene – og måten poenggivningen er foretatt på – gjør at endringen av rangeringen på enkelte punkter, lett medfører at den samlede rangering blir annerledes. Kvantel viser blant annet til Amdal og Roll-Mathiesens Kommentarutgave til Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (2. utgave) side 44, hvor det uttales:

"Det er i forarbeidene angitt at dersom feilen er av alvorlig karakter, bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen."

Avslutningsvis anfører Kvantel at domstolen bør benytte sin kompetanse til å beslutte midlertidig forføyning da kontrakten med Statsbygg er av stor betydning for Kvantel. Statsbygg er Kvantels største offentlige kunde. Det vil i ettertid være vanskelig å få erstattet det reelle tapet. En forføyning medfører ingen risiko for at Statsbygg skal miste internett-forbindelsen i sine bygg i påvente av en avgjørelse. Det er Kvantel som i dag leverer disse tjenester til Statsbygg og Kvantel vil fortsette å levere disse tjenester til det foreligger en endelig avgjørelse. Etter kontrakten må partene vente i minst seks måneder med å si opp kontrakten.

Kvantel har nedlagt slik påstand

1. Saksøkte forbys å inngå kontrakt frem til KOFA har behandlet klage i saken, med tillegg av fem virkedager, eller til kravet er rettskraftig avgjort i domstolene.
2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Saksøkte, Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet, har i det vesentlige anført: Staten bestrider at anskaffelsen omfatter slike utbyggingsarbeider som Kvantel anfører ved etablering av eventuelle nye lokasjoner i fremtiden. Derfor er Telenors forbehold som gjelder nye ukjente lokasjoner som medfører "utbygging" ikke relevant, og det var korrekt ikke å prisjustere eller avvise tilbudet fra Telenor.

Ved offentlige anskaffelser skal innholdet av konkurransegrunnlaget skal fortolkes objektivt, jf. Rt-2014-866 avsnitt 41 flg. Det er derfor ikke rom for å vektlegge subjektive tolkningsmomenter som ikke er like tilgjengelige for alle tilbydere. For eksempel skal egne forutsetninger, tidligere praktisering av kontrakter mv. irrelevant. Høyesterett har i flere tilfeller, se blant annet Rt-2012-1729, lagt avgjørende vekt på andre objektive tolkningsmomenter enn ordlyden, slik som å lese vilkårene i sammenheng, system- betraktninger, formålsbetraktninger og konsekvenser, relevante. Tilbudene skal fortolkes etter samme objektive prinsipper som konkurransegrunnlaget, men det er færre momenter å basere tolkningen på, jf. NOU 2014:4 side 203. Også tilbudene må fortolkes i lys av konkurransegrunnlaget, jf. LB-2013-64251.

Denne konkurransen omfattet ikke levering av bygge- og anleggsarbeider til utbygging av kommunikasjonslinjer til eventuelle fremtidige lokasjoner. Det finnes intet i ordlyden i konkurransegrunnlaget om "utbygging" eller "bygge- og anleggsarbeider". Kvantel anfører at det følger indirekte av konkurransegrunnlaget, men en slik innfortolkning er det ikke grunnlag for.

Denne sak gjelder anskaffelse til Statsbygg av "WAN kommunikasjonslinjer". Det er en tjenestekontrakt for leie og drift av kommunikasjonslinjer med forskjellig båndbredde og etter en standard driftsavtale. WAN er enkelt sagt internettlinjer for et større geografisk område.

CPV-koder skal brukes av oppdragsgiver for å få en god dialog med markedet ved utlysning av offentlige anbud. I denne konkurranse har Statsbygg bevisst ikke brukt koder for utbygging eller graving. I kunngjøringen fremgår det at dette er en tjenestekontrakt og CPV-klassifiseringen viser at det er tjenester som etterspørres, og ikke bygge- og anleggsarbeider mv. Hovedkoden er 72720000 WAN-tjenester fjernnett, og som tilleggskoder er brukt blant annet 3243000 WAN, Globalt nettverk og 72400000 Internett tjenester. De relevante koder for bygge- og anleggsarbeider og graving mv. ville være

4500000 og andre koder i denne serien, slik som 45231000-5 og 45232300-5. Bruken av CPV-koder tilsier at konkurransen ikke omfatter utbyggings- eller bygge- og entreprisearbeider.

Konkurransegrunnlaget må leses i sammenheng. Det er ikke nevnt noe om prising eller prisingsmekanisme for utbyggingsarbeider i pris- og tilbudsskjemaet eller i bilag til avtalen. I den vedlagte Standardavtale for Driftstjenester står det intet om utbygging av nye linjer og er det ingen regulering av alle risiki eller forhold ved eventuelle utbyggings- arbeider, slikt som byggetillatelse, grunnforhold mv. eller Statsbyggs egen deltagelse ved utbygging.

I vedlegget - bilag 7 til driftsavtale - er det heller intet om utbygging av nye linjer. Det heter der:

"Leverandøren skal fylle ut regnearket Lokasjonsoversikt i vedlegg 2 med fastpris for etablering og fast pris på de båndbredder som kan tilbys lokasjonene. … Leverandøren skal tilby den teknologien som gir Kunden størst mulighet for økt båndbredde. Dette vil vektes positivt i evalueringen av båndbredde/pris. Det forutsettes at fast pris pr. måned er den samme for samme båndbredde uavhengig av lokasjon. Den samme forutsetningen gjelder for fast pris for etablering uavhengig av lokasjon. Den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner. Når en lokasjon ønsker å doble sin båndbredde skal den fastprisen pr. måned som er oppgitt for dobbel båndbredde i prisskjemaet gjelde."

Det er ingen kvalifikasjonskrav eller spørsmål om referanseprosjektet knyttet til slike arbeider.

Heller ikke i kravtabellen i evalueringsskjemaet står det noe utbyggingsansvar for leverandøren, og dette skal ikke vurderes ved evalueringen. I tilbudsskjemaet i punkt 1 "Tilbud" heter det:

"De summer som fremgår nedenfor er tilbyders totale vederlag for de leveransene og ytelsene som fremgår av konkurransegrunnlaget inklusive behovet for prosjektleder og eventuelt montørarbeider. Det forutsettes at utlegg til reisetider, reise- og diettkostnader er inklusive de summene som er oppgitt under i punkt 2. Alle summer skal gis inklusive alle påslag og eksklusiv merverdiavgift.

Tilbyder skal yte vedlikehold og service på datalinjene og nettverksutstyret som inngår.

Ytelsene skal være i samsvar med "Statens standardavtale – Driftsavtalen – Avtale om kjøp av driftstjenester."

Svaret på spørsmål 25 i spørsmål/svar (som er gjengitt ovenfor under Kvantels anførsler) innebærer at leverandøren ikke er ansvarlig for fiber ved fremtidige lokasjoner.

Etter Høyesteretts praksis skal man også ved fortolkningen av konkurransegrunnlaget ta hensyn til konsekvensbetraktninger og reelle hensyn. Omkostningene ved utbygging og

anlegg linjer/kabler er en helt ukjente og uestimerbare. Det vil lett medføre at tilbyderne vil legge inn unødvendig høye priser, da disse omkostningene er umulige å anslå. Dette er Statsbygg åpenbart ikke interessert i.

Et annet forhold er at anlegg av slike linjer ofte dekkes av byggeprosjektet for et nybygg. Dette er grunnarbeider for bygget og en del av kontrakten for den entreprenør som skal forestå grunnarbeidene. Statsbygg vil på denne måte ha sørget for at slike linjer/kabler er lagt. Det er konkret nevnt to prosjekter hvor dette nå gjøres; nytt tinghus i Drammen og Sørsamisk museum.

Staten anfører at spørsmålet om spørsmålene kapasitet på linjene er relevant i forhold til spørsmålet om anlegg og graving av kabler til nye lokasjoner er en del av kontrakten. Kapasitet er kun et tildelingskriterium.

Kvantels anførsel om den nåværende kontrakt og dens praktisering, er irrelevant for forståelse av konkurransegrunnlaget, da det skal tolkes objektivt. Hvordan den nåværende kontrakt er praktisert, er et forhold som de øvrige tilbyderne ikke har kjennskap til, og skal derfor ikke tilgjengelig for disse.

Kvantels egen forutsetning om nødvendig dekning/kapasitet i brevet av 28. november 2016 tilsier nettopp at utbygging av nye linjer ikke er leverandørens ansvar.

Staten bestrider ikke at det i Telenors tilbud av 14. september 2016 ble tatt et forbehold, men det anføres at dette ikke er rettslig relevant fordi grave- og ryddearbeider for kabling ved etablering av nye lokasjoner faller utenfor leveransen. Forbeholdet skal derfor ikke hensyntas eller prissettes.

Dersom retten skulle legge til grunn at Telenor har tatt et reelt og relevant forbehold, anfører Staten at også Kvantel har tatt forbehold i sitt tilbud av 14. september 2016, og revidert 9. november 2016 og endelig 28. november 2016. Dersom Telenors tilbud skulle avvises, må konsekvensen være at Kvantels tilbud også må avvises. I tilfelle har ikke Kvantel rettslig interesse i en endring, og ikke krav på midlertidig forføyning. Kvantels forbehold er for øvrig et argument for Statsbyggs forståelse om at utbygging av kapasitet for nye lokasjoner faller utenfor konkurransen.

Når det gjelder Kvantels subsidiære anførsel om at Statsbygg har en avlysningsplikt fordi konkurransegrunnlag er uklart, følger dette ikke loven eller forskriften, men er etablert på ulovfestet grunnlag i rettspraksis. Det vises til Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger

(2013) side 715 flg. Konkurransegrunnlaget må reelt sett være uklart. Denne uklarhet må ha påvirket utfallet av konkurransen, og dette må ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning.

Staten bestrider at det foreligger avlysningsplikt. Det er ikke noen reell uklarhet. Både Telenor og Kvantel har ved sine forbehold/presiseringer vist at de har holdt mulige utgifter ved anlegg av nye linjer ved eventuelle nye lokasjoner utenfor sine tilbud og ikke priset av dem. Telenor har tatt forbehold om disse utgifter. Kvantel har tatt forbehold om prising for graving, samt prosjektprising for brakkerigger og prosjektkontor, samt forbehold om kapasitet i brevet av 28. november 2016. Det var ingen parts- eller vitneforklaring fra Kvantel som kunne forklare seg om prisingen av selskapets tilbud. Det er således ikke sannsynliggjort at en eventuell uklarhet har påvirket utfallet av konkurransen.

Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. I denne sak har Staten ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn dersom retten finner hovedkravet sannsynliggjort. Retten vil derfor konsentrere seg om hovedkravet.

Hovedspørsmålet i saken er om konkurransen omfatter etablering av datalinjer – ved blant annet graving og legging av kabler mv. – fra bygget/ lokasjonen til nærmeste datanode for tilkobling til internett når Statsbygg etablerer nye lokasjoner og hvor det ikke er slike linjer fra tidligere. Kvantel angriper prinsipalt at Telenor ikke er avvist fordi Telenor har tatt forbehold om deling av kostnader over kr. 500.000 i slike tilfeller.

I kunngjøringen om konkurransen pkt. II 2.1 heter det i nest siste avsnitt:

"Det forutsettes at samme landsdekkende hovedleverandør er ansvarlig for alle lokasjoner (inkludert Svalbard). I tillegg skal leverandøren kunne levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av ytterligere lokasjoner i fremtiden. …"

Denne formulering gjentas i konkurransegrunnlaget pkt. 2.2 annet avsnitt. Det er særlig annen setning om å levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av nye lokasjoner som er sentral. Dette er også gjentatt i tilbudsskjemaet fra Statsbygg under pkt. 2 "Tilbudte priser" – "Datalinjer", hvor det i tredje avsnitt, annen setning heter:

"Den samme fastpris pr. måned skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner med samme båndbredde."

Og på neste side i skjemaet under punktet "Etablering", tredje avsnitt:

"Den samme fastprisen skal gjelde ved etablering av nye lokasjoner uavhengig av valgt båndbredde og teknologi. Det forutsettes at kostnadene for Prosjektleder og nødvendig teknisk personell er inkludert i fastprisen for etablering".

Innholdet av konkurransegrunnlaget skal ved offentlige anskaffelser tolkes objekt. Dette fremgår av flere høyesterettsdommer, blant annet Rt-2014-866, hvor det avsnitt 40 flg. heter:

(40) "Partene har utførlig redegjort for sitt syn på hvilke prinsipper som skal anvendes ved tolkingen av kontrakten. Jeg kan imidlertid ikke se at saken reiser nye prinsipielle spørsmål, og jeg skal kort vise til den sammenfatning av de sentrale tolkningsprinsipper som Høyesterett gjorde i Rt-2012-1729 med henvisning til tidligere praksis.

(41) Etter å ha tatt utgangspunkt i at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt må fortolkes objektivt, heter det i avsnitt 58:

«Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget - som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter - etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.»

(42) I avsnittene 66 og 67 understrekes det så at en ved den objektive fortolkning ikke er henvist til en ren ordfortolkning:

«Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolking av entreprisekontrakter:

'Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.' I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»

(43) Alt dette er tolkningsmomenter som vil være tilgjengelige for alle tilbydere. At slike momenter vektlegges, innebærer dermed ikke noe avvik fra det objektive tolkningsprinsipp. Problemstillingen blir en annen om det skulle legges vekt på den ene parts subjektive oppfatning av kontrakten på avtaletidspunktet. Vektlegging av dette subjektive element ved tolkingen vil det ikke være rom for."

En objektiv tolkning innebærer imidlertid ikke en ren ordfortolkning. Man må se ordlyden i sammenheng med andre objektive momenter, slik som at vilkårene og konkurranse- grunnlaget må leses i sammenheng, systembetraktninger, formålsbetraktninger og konsekvenser av de forskjellige tolkninger. Forutsetningen er dog at disse forhold er synbare for alle tilbyderne, se premiss 43 ovenfor. Det er derimot ikke rom for å vektlegge subjektive tolkningsmomenter som ikke er like tilgjengelige for alle tilbydere. Et forhold som praktiseringen av den tidligere kontakt mellom Statsbygg og Kvantel gir liten veiledning, da denne praktisering ikke er kjent for de øvrige tilbydere.

Den subjektive oppfatningen fra Statsbygg er at omkostninger ved etablering i form av graving og legging av kabler fra nye lokasjoner til nærmeste datanode ikke er omfattet av konkurransen. Spørsmålet er om dette er kommet til uttrykk i konkurransegrunnlaget og tilhørende materiale som var tilgjengelig for alle tilbydere. På den annen side er Kvantels subjektive oppfatning at slike omkostninger er omfattet av konkurransen og må dekkes av leverandøren. Det kan synes som om Telenor er av samme oppfatning som Kvantel, da Telenor har tatt forbehold om dette. Det er dog mulig at Telenor bare er usikker om dette og tatt forbehold for sikkerhets skyld, slik at det bare er en presisering.

Det står intet i konkurransegrunnlaget med tilhørende dokumenter om at leverandøren skal forestå graving og legging av kabler til nye lokasjoner. Hele konkurransen og avtaleverket går på drift av WAN kommunikasjonslinjer. Det er bare driften som omtales. Typisk gjelder de benyttede CVP-koder bare drift av datalinjer mv. og ikke grave- eller entreprise- oppgaver. Retten finner det klart at konkurransen ikke omhandler graving og legging av kabler. Retten vil dog bemerke at en drift av WAN kommunikasjonslinjer forutsetter at det finnes en kabel til noden for internettilknytning, og at leverandøren kan benytte kabelen. Det er i utgangspunktet leverandørens ansvar å sørge for at kabelen finnes, og at man kan benytte denne, samt at kabelen har den forutsatte kapasitet. Hvis så ikke er tilfelle, må leverandøren løse dette problem ved enten selv legge kabel eller ved å sørge for at andre legger slik kabel som har den forutsatte kapasitet og for øvrig tilfredsstiller kravene.

Retten forstår konkurransegrunnlaget slik at det forutsettes at linjene er lagt og kan benyttes – uten at dette er problematisert. Dette er imidlertid ikke fullt så enkelt. For en ny leverandør forutsetter konkurransegrunnlaget mv. at denne må inngå nye avtaler med eierne av kablene/linjene frem til datanoden for internettilkobling eller selv sørge for legging av nye kabler. De forskjellige tilbyderne har på dette punkt ikke den samme måte å løse oppgaven på. Telenor foretrekker å eie kablene de benytter, mens TDC og Kvantel foretrekker å leie retten til å bruke kabelen fra en kabeleier mot en månedlig betaling. TDC og Kvantel vil derfor engasjere en kabeleier/entreprenør til å legge kabelen og så inngå leieavtale for bruk av kabelen.

Etablering av kabelforbindelse fra bygget til nærmeste datanode for eksisterende lokasjoner, er en forutberegnelig omkostning for tilbyderne. I vedlegg til konkurranse- grunnlaget er det angitt hvor alle dagens lokasjoner befinner seg, og tilbyderne kan beregne hva det vil koste å etablere enten en ny leieavtale eller sørge for gravning og legging av ny kabel.

Spørsmålet er om det er en forskjell mellom kabler fra eksisterende lokasjoner og kabler til nye lokasjoner. Det er i konkurransegrunnlaget ikke angitt noe om hvor nye lokasjoner kan komme i avtaleperioden, og Statsbygg har neppe heller oversikt over mulige nye lokasjoner annet enn i en begrenset periode fremover. Nye lokasjoner kan komme på alt

fra steder som ligger som ligger nær en datanode for internettilkobling til steder som ligger flere kilometer fra nærmeste datanode. Det er også usikkert hvor mange nye lokasjoner som kommer. I tillegg er det usikkert om eieren av et nytt bygg (normalt Statsbygg) som en del av grunnarbeidene mv. vil sørge for at det legges datakabler fra bygget til nærmeste datanode for internettilkobling. Statsbygg har opplyst at det ved bygging av nytt tinghus i Drammen og Sørsamisk museum skal slik kabellegging inngå i entreprisekontrakten for grunnarbeidene for bygget. Leverandøren av WAN-kommunikasjonslinjer vil da ikke ha ansvaret for legging av disse kabler.

Utgiftene til etablering av kabler fra nye lokasjoner til nærmeste datanode for internet- tilkobling er ukjent og svært vanskelig å beregne. Dersom leverandørene skal ta høyde for disse utgiftene – enten det er i form av engangsbetaling for legging av kabel eller en månedlig avgift til en kabeleier som legger kabelen – vil dette lett bli et høyt beløp. Alternativet er å gjøre som Telenor; ta forbehold dersom utgiftene overstiger for eksempel kr. 500.000. Dette taler med styrke for å tolke konkurransegrunnlaget slik at kontrakten ikke omfatter etablering av nye kabler fra nye lokasjoner til nærmeste datanode. Det konkurransen omfatter er drift av kabelnettet – ikke etablering av nye kabler for nye bygg/lokasjoner.

Retten er på denne bakgrunn kommet til at en objektiv fortolkning av konkurranse- grunnlaget fører til at graving/legging av kabler fra bygget til datanoden for nye lokasjoner ikke er omfattet av kontrakten. Telenors "forbehold" om deling av kostnadene i denne forbindelse er således intet reelt forbehold. Det er ikke grunnlag for avvisning av Telenors tilbud. Det er da heller ikke grunnlag for at dette "forbehold" skulle prissettes.

Kvantel får således ikke medhold i sin prinsipale anførsel om at Telenors tilbud skulle vært avvist.

Kvantel har subsidiært anført at konkurransegrunnlaget på dette punkt er så uklart at Statsbygg hadde en plikt til å avlyse konkurransegrunnlaget. Retten vil bemerke at oppdragsgiver i visse tilfeller vil ha en plikt til å avlyse konkurransen. Dette gjelder som utgangspunkt dersom feil knyttet til konkurransen er av en slik karakter at det har hatt betydning for leverandørene. For eksempel vil det være tilfelle dersom det kan påvises at oppdragsgiver ikke har sikret at hensynet til "forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet" i LOA § 5 tredje ledd har vært ivaretatt gjennom anskaffelsesprosessen.

Dersom det foreligger feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som oppdragsgiver ikke kan rette, vil det kunne foreligge slikt plikt. Det forutsettes imidlertid at feil eller uklar- heter kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, jf. blant annet LE-2011-40623, LG-2014-156495 og KOFA-2010-288 avsnitt 32. Av dette følger at retten vil kunne sette til side Statsbyggs avgjørelse om å tildele kontrakten til Telenor, dersom Statsbygg skulle ha avlyst konkurransen.

I LH-2013-195143 uttalte lagmannsretten:

"Det følger av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesloven (lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69) § 5 at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. I dette ligger at konkurransegrunnlaget må gi de opplysninger som er nødvendig for at leverandørene skal kunne inngi tilbud på like fot. Det vises til Marianne H. Dragsten «Offentlig anskaffelser» pkt. 101.6 flg. Om kravet til klar og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget har EU- domstolen uttalt følgende i sak C-19/00, premiss 42:

«Dette betyder nærmere bestemt, at kriterierne for tildeling skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgjørelsen således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde.»"

Marianne H. Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) uttaler i pkt. 101.6 på side 718:

"Feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget. Foreligger det feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som oppdragsgiver ikke kan rette, vil det kunne foreligge plikt til å avlyse. Det forutsetter at feilen eller uklarheten er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning for utfallet av eller deltagelsen i konkurransen, slik klagenemndas sak 2010/288 (Malthus) premiss 32.

Det følger at kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 at konkurransegrunnlaget må gi de opplysninger som er nødvendige for at leverandører skal ha et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen dersom konkurranse- grunnlaget ikke inneholder slik informasjon."

I Amdal/Roll-Matthiesen: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (2. utgave) heter det på side 44:

"I forarbeidene er det også forutsatt at beslutninger som er resultat av mindre bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, ikke bør angripes ved å beordre ny anbudsrunde, mens det alltid må gripes inn mot feil av alvorlig karakter. Det er vanskelig å se at en slik differensiering har støtte i lovens ordlyd og/eller håndhevelsesdirektivene. … Det er i forarbeidene angitt at dersom feilen er av alvorlig karakter, bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen."

Spørsmålet i denne sak er om det foreligger en slik uklarhet i konkurransegrunnlaget mv. i punktet om at leverandøren skal "kunne levere tilsvarende linjer og tjenester ved etablering av ytterligere lokasjoner i fremtiden", og om denne uklarhet i tilfelle har hatt betydning for utfallet av konkurransen.

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor har Kvantel oppfattet konkurransegrunnlaget annerledes enn Statsbyggs intensjon. Retten har kommet til at konkurransegrunnlaget er å forstå slik at omkostninger ved graving og legging av kabler mv. ved etablering av nye lokasjoner for Statsbygg faller utenfor konkurransen. Selv om retten er kommet til denne konklusjon etter en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget og særlig ut fra hensynet til konsekvensene av en alternativ fortolking, er spørsmålet om konkurranse-

grunnlaget var uklart. Rettens fortolkning avgjør bare hovedprinsippet om at slike omkostninger ved slike arbeider faller utenfor. Spørsmålet er nå om grensesnittet mellom hvilke omkostninger som skal dekkes av leverandøren og hvilke omkostninger som faller utenfor kontrakten, er tilstrekkelig klart beskrevet.

Retten er av den oppfatning at grensesnittet for de omkostninger som leverandøren har ansvar for og det som Statsbygg har ansvar for ved kabling i forbindelse med etablering av nye lokasjoner er utilstrekkelig beskrevet i konkurransegrunnlaget. Selve graving og legging av kabler, samt kjøp av selve kablene, faller utenfor leverandørens forpliktelser ved etablering av nye lokasjoner. Men dersom det allerede finnes gamle kabler, men disse har utilstrekkelig kapasitet eller for øvrig ikke tilfredsstiller kravene, er det uklart hvem som skal dekke oppgradering mv. Det er videre ikke opplyst noe om at Statsbygg ved flere nybygg nå forutsetter at entreprenøren for grunnarbeidene også har ansvaret for legging av kabler for WAN-kommunikasjon. Det er dog noe uklart om dette oppdraget bare gjelder til tomtegrensen eller helt til noden for internettilkobling. For minst én av leverandørene, Kvantel, var det ukjent at Statsbygg nå forutsetter at slik kabellegging skal være en del av grunnarbeidene for bygget.

Det er heller ikke opplyst noe om hvem som skal dekke kostnaden til koblingsbokser eller andre nødvendige tekniske installasjoner ved påkobling til internett.

Retten er oppmerksom på at det alltid vil være uklarhet på visse punkter i et konkurranse- grunnlag, da det ikke er mulig å beskrive alle forhold fullt ut. Tilbyderne vil ofte mene at enkelte forhold er uklart eller mangelfullt beskrevet, og har derfor mulighet for å stille spørsmål til oppdragsgiver. I tillegg har oppdragsgiver i denne sak hatt forhandlingsmøter med tre av tilbyderne, hvor uklarheter også kunne oppklares.

Retten er av den oppfatning at Statsbygg hadde oppfordring til å klargjøre dette i enten i den innledende spørsmål/svarrunden med de potensielle tilbyderne, og iallfall burde ha klargjort hvor grensesnittet gikk i forhandlingene med de tre utvalgte leverandørene etter at første tilbud var inngitt 14. september 2016. Både Telenor og Kvantel hadde i sine tilbud tatt forbehold/foretatt presiseringer angående omkostningene ved etablering av nye lokasjoner. I spørsmål nr. 16 i forhandlingsmøte med Telenor stilte Statsbygg spørsmål om Telenors forbehold/presisering uten at Statsbygg foretok noen klargjøring av sitt syn om at disse omkostninger falt utenfor kontrakten. Tilsvarende har Statsbygg stilt spørsmål nr. 10 i forhandlingsmøte med Kvantel. Begge forhandlingsmøtene var 2. november 2016, dvs. i rimelig tid før endelig tilbud ble innlevert 28. november 2016.

Retten er samtidig av den oppfatning at tilbyderne Telenor og Kvantel burde ha stilt spørsmål til Statsbygg og bedt om å få klarlagt hvor grensen for leverandørens forpliktelser gikk ved etablering av nye lokasjoner, dersom dette var av vesentlig betydning for prisen og for andre forhold i tilbudet. Slike spørsmål ble ikke stilt, til tross for at man tok forbehold.

Spørsmålet er om denne uklarheten har hatt betydning for resultatet av konkurransen. Kvantel har anført at uklarheten har medført at selskapet har gitt en pris i tilbudet som er høyere enn den ellers ville vært, dersom det hadde vært klart at omkostningene ved graving og legging av kabler mv. ved etablering av nye lokasjoner ikke var leverandørens ansvar. Det er ikke opplyst nærmere om hvordan denne prisdifferansen er beregnet/kvantifisert av Kvantel. Administrerende direktør Ole Jacob Moldestad, som avga forklaring i retten på vegne Kvantel, kunne ikke redegjøre nærmere for prissettingen i Kvantels tilbud. Det var ingen andre vitner fra Kvantel som møtte i retten.

Retten ser at det er relativt stor forskjell på pristilbudet fra Telenor og Kvantel. Kvantels tilbud synes å være ca. kr. 0,5 mill. høyere per år enn Telenors tilbud, det vil si en forskjell på rundt 20 %. For de øvrige kriteriene var det relativt liten forskjell på tilbyderne, slik at prisen var det utslagsgivende for rangeringen i konkurransen. Samtidig består rangeringen av poenggivning av tilbudene på flere områder, slik at det er den samlede poenggivning som gir resultatet.

Det er en viss uenighet i teorien om uklare forutsetninger medfører at konkurransen alltid skal avlyses eller om en avlysning forutsetter at feilen har hatt innvirkning på resultatet av konkurransen. Dragsten l.c. side 718 uttaler at det er plikt til avlysning dersom feilen "kan ha hatt betydning for utfallet", mens Amdal/Roll-Matthisen l.c. side 44 uttaler at "dersom feilen er av alvorlig karakter, bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen". Retten antar at det første - at feilen kan ha hatt betydning for utfallet – som må være det avgjørende.

Bevisførselen for retten har ikke avklart hvilken betydning uklarheten om grensesnittet for hvilke oppgaver som går inn under kontrakten ved etablering av nye lokasjoner, har hatt for prissetting i tilbudene, og dermed for utfallet av konkurransen. Denne uklarheten kan derfor ha hatt betydning for utfallet. Konsekvensen av dette er at konkurransen skulle vært avlyst og vedtaket om å tildele kontrakten til Telenor er et ugyldig vedtak. Det må avholdes en ny konkurranse, hvor det gis tilstrekkelig opplysninger om hvilke oppgaver som går inn under kontrakten ved etablering av nye lokasjoner.

Som nevnt innledningsvis under rettens bemerkninger må saksøkeren sannsynliggjøre en sikringsgrunn for at retten skal ta en begjæring om midlertidig forføyning til følge. I denne sak har Staten ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Retten vil også kort bemerke at det normalt vil foreligge sikringsgrunn i slike anskaffelsessaker, da det følger av LOA § 8 annet ledd at domstolene ikke kan sette til side en kontraktstildeling etter at kontrakt er inngått. Det er da nødvendig med en midlertidig forføyning for utsette kontraktsinngåelse til etter at det er avklart om kontraktstildelingen er lovlig, er avklart. Kvantel har nedlagt påstand om at Statsbygg forbys å inngå kontrakt frem til KOFA har behandlet klage i saken med tillegg av fem virkedager, eller til kravet er rettskraftig avgjort i domstolene.

Retten finner det tilstrekkelig at forbudet mot kontraktsinngåelse varer til KOFA har avgjort klage i saken med tillegg av ti virkedager. Dersom partene ikke godtar KOFAs avgjørelse og vil prøve saken for domstolene, må det i tilfelle fremmes ny begjæring om midlertidig forføyning.

Det må settes en frist for at Kvantel sender inn klage til KOFA. Retten legger til grunn at fristen kan sendes relativt kort, da Kvantel etter denne midlertidige forføyning er kjent med grunnlaget for en klage og kan fremsette klage raskt. Retten finner at fristen passende kan settes til to uker etter at nærværende kjennelse er forkynt for Kvantel. Dersom Kvantel ikke reiser klage innen fristen på to uker, faller den midlertidige forføyning bort.

Kvantel har fått medhold i begjæringen, og har da krav på saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Selv om Kvantel har vunnet frem etter det subsidiære grunnlaget, er resultatet det samme; det gis midlertidig forføyning for at Statsbygg ikke kan inngå kontrakt til etter avklart om kontraktstildelingen er lovlig. Advokat Robert Myhre har fremlagt en omkostningsoppgave etter tvisteloven § 20-5 på kr. 128.875 for 49 timers arbeid. Retten har ikke bemerkninger. I tillegg kommer rettsgebyr på kr. 2.622. Samlede saksomkostninger utgjør etter dette kr. 131.497. Kvantel har fradrag for inngående merverdiavgift, slik at dette ikke kommer i tillegg.

SLUTNING

1. Statsbygg forbys å inngå kontrakt om levering og drift av WAN kommunikasjons- linjer frem til Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avgjort klage i saken, med tillegg av 10 – ti – virkedager fra avgjørelsen.
2. Kvantel AS gis en frist på 2 – to – uker fra forkynning av denne kjennelse til å reise klagesak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Dersom klage ikke er reist innen fristen på to uker, faller den midlertidige forføyning bort.
3. Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet skal betale kr. 131.497 i saks- omkostninger til Kvantel AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelse.

Leif Villars-Dahl