Midlertidig forføyning om flybussareal på Bergen lufthavn

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 02.02.2017

Sak nr.: 16-199812TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Tove Merete Voldbæk

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Taxi 1 AS Advokat Catherine Sandvig

mot

Avinor AS Advokat Silje Grimseth Ullebust

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å hindre kontraktinngåelse om utleie av areal til flybuss ved Bergen Lufthavn Flesland.

Taxi 1 AS har den 12. desember 2016 begjært midlertidig forføyning overfor Avinor AS. Begjæringen ble sendt Bergen tingrett som oversendte saken til Oslo byfogdembete som rett verneting. Det er i begjæringen bedt om at den tas til følge uten å bli forelagt motparten. Retten fattet formløs beslutning om at vilkårene for dette ikke var til stede og forkynte den for Avinor AS.

Advokat Silke Ullebust innga den 21. desember 2016 prosesskriv på vegne av Avinor AS. Etter dette har advokat Cathrine Sandvig meldt seg som prosessfullmektig for Taxi 1 AS. Det er utvekslet flere prosesskriv.

Muntlig forhandling ble berammet til 11. januar 2017 og senere omberammet til 20. januar

2017. Partene og deres prosessfullmektiger møtte. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Sakens bakgrunn

Saksøkte Avinor AS (senere benevnt Avinor) står for den daglige driften av Bergen lufthavn Flesland. Selskapet eier grunnen foran terminalbygget og leier blant annet ut oppstillingsplass for flybuss.

Saksøker Taxi 1 AS (senere benevnt Taxi 1) ble stiftet i 2004 og har i dag ca 100 ansatte. Selskapet har ca 70 drosjeløyver og har konsesjon på å kjøre 3 bussruter til Bergen lufthavnen fra henholdsvis Haukeland sykehus, Bergen sentrum og Åsane. Konsesjonene ble gitt i 10. juni 2014 og er i utgangspunktet gyldige til 2024. Ingen av konsesjonene er benyttet i dag. Selskapet har ingen oppstillingsplass foran terminalbygget og må derfor eventuelt benytte av- og påstigningsplassen.

I tillegg har også Tide Buss AS (senere benevnt Tide) konsesjon til flybusstransport. Dette selskapet har operert flybuss fra/til Bergen lufthavn i en årrekke og er det selskapet som i dag har oppstillingsplass foran terminalbygget.

Sommeren 2016 sendte Avinor ut en ny tilbudsinnbydelse i form av "Konkurranse med forhandling T-16/03654: Utleie av areal til flybuss - Bergen lufthavn Flesland" Tilbudsinnbydelsen ble kunngjort via Doffin 11. juli 2016. Tilbudsfristen var satt til 15. september 2016 med en vedståelsesfrist på 150 dager.

Kontraktsperioden er to-delt idet periode 1 løper fra 1. januar 2017 til og med 16. august 2017 med forbehold om at ny terminal er ferdigstilt til planlagt dato, det vil si 17. august

2017. Denne del av konkurransen gjelder to oppstillingsplasser for flybuss beliggende ved dagens terminal. Periode 2 gjelder for en periode på 5 år regnet fra 17. august 2016, eventuelt senere dersom ny terminal ikke er ferdigstilt innen planlagt dato. For denne perioden konkurreres det om 3 oppstillingsplasser.

Det fremgår av tilbudsinnbydelsen at det er et vilkår at tilbyder "innehar nødvendig konsesjon for å drive flybuss". Konsesjonen må foreligge "innen kontraktens iverksettelse."

I tilbudsinnbydelsen ble det stilt flere kvalifikasjonskrav. Det fremgår at tilbyder som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, "vil kunne bli avvist". De omtvistede kravene knytter seg til tilbyderens økonomi og miljøkompetanse.

Det økonomiske kravet er at tilbyder må ha "økonomisk gjennomføringsevne". Det er i den forbindelse adgang til å støtte seg på et annet foretak ved at det fremlegges forpliktelseserklæring samt tilsvarende dokumentasjon som kreves fra tilbyder. Kravet skal dokumenteres ved å fremlegge årsregnskap for siste år med tilhørende revisjonsberetning. Dersom tilbyder ikke kan legge frem årsregnskap eller mener det gir et misvisende bilde, kan eventuell annen dokumentasjon tilbyder mener er relevant for å godtgjøre den økonomiske stillingen fremlegges.

Når det gjelder miljøkravet, er det vist til at tilbyder skal ha en miljøsertifisering ISO 14001, Miljøtårn eller tilsvarende. Dette skal dokumenteres ved å fremlegge gyldig sertifiseringsbevis. Videre er det stilt krav om at det skal tilbys materiell som minimum oppfyller kravet til EURO V.

Det er videre fastsatt 3 tildelingskriterier hvor økonomisk vederlag vektes 40%, tilbudet til de reisende 50% og miljøtiltak 10%.

Tide og Taxi 1 innga rettidig tilbud i konkurransen.

I brev fra Avinor datert 20. oktober 2016 ble Taxi 1 avvist fra konkurransen. Det er vist til at selskapet verken oppfyller kravet til økonomisk gjennomføringsevne eller kravet om miljøsertifisering. Taxi 1 klaget over deler av avvisningen. Avinor besvarte klagen 27. oktober 2016. Det ble deretter sendte ytterligere klager, men Avinor opprettholdt avvisningsbeslutningen.

Ved brev fra Avinor daterte 5. desember 2016 fremgår det er kontrakt vil bli tildelt Tide ved at selskapet for periode 1 får to oppstillingsplasser og for periode 2 tre oppstillingsplasser. Klagefristen ble satt til 13. desember 2016. Det er videre opplyst at kontrakt vil bli inngått kort tid etter klagefristens utløp. Taxi 1 begjærte på denne bakgrunn

midlertidig forføyning den 12. desember 2016 for å hindre at slik kontrakt blir inngått. Begjæringen suspenderer ikke retten til likevel å undertegne kontrakten. Avinor har imidlertid valgt å utsette kontraktinngåelsen inntil avgjørelse foreligger.

Taxi 1 har i hovedsak gjort gjeldende Det er sannsynliggjort både et hovedkrav og en sikringsgrunn.

Det gjøres gjeldende at det er utlyst en tjenestekonsesjonskontrakt. Dette underbygges av de krav og kriterier som er gitt i tilbudsinnbydelsen og kontraktens formål. Formålet er å få flybusstjenester. Utleie av fast eiendom er bare en måte å få gjennomført denne tjenesten på. Det vises til at ved vekting av tildelingskriteriene gjelder 40% nettopp tjenestetilbudet til flybussen. Det forhold at det i tilbudsinnbydelsen er benyttet CPV-klassifiseringen "70220000 Utleie eller leasing av egen fast eiendom til næringsformål" er ikke tilstrekkelig til at kontrakten faller utenfor regelverket for tjenestekonsesjon.

Dessuten har Avinor valgt å utlyse konkurransen i Doffin og der henvist til forsyningsforskriften. Det er irrelevant om årsaken til dette er eventuelle interne, tekniske grunner hos Avinor, da dette ikke er kommunisert til tilbyderne.

Det anføres at kontrakten har et grenseoverskridende element. Det vises blant annet til brev datert 21. april 2015 fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA) til Samferdselsdepartementet vedrørende organiseringen av taxfreesalg på Oslo lufthavn. Terskelen i forsyningsforskriften er overskredet. Det vises til at det skal tas hensyn til hele perioden. Dette innebærer at krav til forutberegnelighet og øvrige anskaffelsesrettsligeprinsipper må overholdes.

Det anføres at Taxi 1 ikke skulle vært avvist fra konkurransen.

Det bestrides at Avinor hadde plikt til å avvise tilbydere som ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det vises til tilbudsinnbydelsen hvor det fremgår at aktører "kan" bli avist.

Det gjøres gjeldende at Taxi 1 har vist tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne til at selskapet tilfredsstiller det som skal til for å leie fast eiendom. Dette vises til at tilbudsinnbydelsen gjelder flybusstransport. Hordaland fylkeskommune har enekompetanse til å gi ruteløyve og har i den forbindelse lagt til grunn at Taxi 1 oppfyller de økonomiske vilkårene i yrkestransportloven. Det er vanskelig å se at Avinor kan stille strengere krav enn det løyvemyndigheten legger til grunn.

Kravet må være forholdsmessig. Kravet om økonomi er vurdert ut fra at det skal leveres flybusstjeneste til tross for Avinor i andre sammenhenger viser til utleie av oppstillingsplass til flybuss. Det bestrides at Avinor kan klassifisere kontrakten ulikt avhengig av hva som skal vurderes. Utover den kontraktsfestede garantien på kr 500 000 oppstiller ikke konkurransegrunnlaget noe absolutte krav til tilbyderens økonomiske sitasjon. Dette beløpet viser hva Avinor mener skal til for å sikre rettidig oppfyllelse.

Det er ikke tvilsomt at Taxi 1 med hjelp av Janaveien AS oppfyller kravet. Det vises også til garanti fra Handelsbanken. Taxi 1 har tinglyst et frivillig pant med 22 millioner kroner, men det underliggende lånet er kun på 7 millioner kroner. Dette er gjort nettopp for å sikre raskt tilgang til midler. Det følger av tilbudsinnbydelsen at det er mulig støtte seg på andre foretak. Det er den samlede vurderingen som er avgjørende. Janaveien AS stiller alle sine verdier til disposisjon. Også Janaveien ASs eiendom er pantsatt, men det er en differanse på 11 millioner kroner mellom eksisterende lån og den tinglyste pantesikkerheten. Dette innebærer at også Janaveien AS vil kunne frigjøre midler raskt. Det er intet i tilbudsinnbydelsen som tilsier at det må stilles driftsmidler. Avinor har innhentet kredittvurdering for Taxi 1. Dette burde også vært gjort for Janaveien AS. Det vises til den vurderingen som Taxi 1 selv har innhentet for dette selskapet.

Taxi 1 oppfyller også miljøkravet.

Det følger av tilbudsinnbydelsen at tilbyder må ha miljøsertifikat og at dette måtte foreligge på tilbudstidspunktet. Dette var et nytt krav i forhold til forrige tilbudsrunde. Det var ingen mulighet til å oppfylle kravet innen den korte fristen, men Avinor ville ikke forlenge den. Dette er uforholdsmessig. Det vises til at kravet til konsesjon først skulle være oppfylt før kontraktens iverksettelse. Miljøsertifikat er dessuten ikke egnet til å dokumentere miljøkompetanse. Det avgjørende vil være kravet til transportmidlenes standard og der er kravet lavere enn ved forrige konkurranse. Taxi 1 burde enten blitt ansett som kvalifisert eller fått utskutt fristen for sertifisering. Det vises til tildelingskriteriene hvor det fremgår at miljø kun vektes med 10%.

Subsidiært anføres at konkurransen må avlyses fordi den er i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Avinor har lyst ut kontrakt om leie av fast eiendom. Det har betydning for hvilke krav som kan oppstilles.

Det vises til at Taxi 1 oppfyller kravene til økonomi som er stilt i yrkestransportloven. Dette vurderes løpende av Hordaland fylkeskommune. Avinor kan ikke stille strengere krav. Det vil i så fall være i strid med de generelle prinsipper om forholdsmessighet.

Også miljøkravet er i strid med kravet til likebehandling og forholdsmessighet. Det vises til at miljøsertifikat er lite egnet til å dokumentere tilbyderens miljøprofil. Det er mer avgjørende hvilke krav transportmiddelet oppfyller. Det vises videre til at det tar en viss tid å oppfylle sertifiseringen. Til tross for dette er det krevd at det må foreligge når tilbudet inngis. Det vises til at kravet til konsesjon først skulle være oppfylt ved kontraktens iverksettelse. Kravet om sertifisering med kort frist for oppfyllelse, diskriminer nye aktører. Det er dessuten usaklig forskjellsbehandling å stille dette kravet for flybussene når dette ikke er et krav for rutebuss eller taxiene som har av- og påstigning foran terminalbygget.

Det anføres videre at Avinor har misbrukt sin dominerende stilling på markedet. Det vises til at selskapet er den eneste tilbyder av oppstillingsplass foran terminalbygget. Det følger av lang praksis at høy markedsandel i seg selv tilsier at det foreligger dominerende stilling. Ved at Taxi 1 ikke gis tilgang til det aktuelle området, er selskapet reelt sett utstengt. Den

tilbudte plassen gjør det ikke mulig å konkurrere mot Tide. Tilbudet gjelder dessuten kun noen måneder fremover. Det er således ikke gitt tilbud om slik plass for periode 2. Om Taxi 1 kan finne andre tilbydere utenfor flyplassen er irrelevant. Det avgjørende er således at oppstillingsplassene er foran terminalbygget.

Resultatet av konkurransen vil være at Tide får et monopol på flybusstjenester i de neste 6 årene. Dette endres ikke av at det har vært en konkurranse. Tide og Avinor har samme interesse av å ha høy billettpris. Avinor er riktignok ikke selv tilbyder av flybusstransport, men har en klar interesse av at flest mulig benytter bil slik at inntjeningen på parkeringsplasser holder seg høy. Selskapet har følgelig interesse i at flybusstilgangen begrenses.

Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.

Tide hadde kontrakt i forrige periode og denne er forlenget. Det oppstår derfor ingen ulempe for Avinor. Eventuell ulempe kan dessuten avverges ved at det settes kort frist for å reise søksmål, eventuelt fremme klage for KOFA.

Det kreves dekket sakskostnader. Det anføres at motpartens omkostningskrav er for høyt.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Avinor AS forbys å inngå kontrakt med Tide Buss AS vedrørende leie av areal til flybuss – Bergen Lufthavn Flesland (konkurranse T-16/03654) til søksmål fra Taxi 1 AS mot samme konkurranse er rettskraftig avgjort eller Klagenemnda for offentlig anskaffelser har avgitt sin uttalelse.
2. Avinor AS dekker Taxi 1 AS' omkostninger.

Avinor har i hovedsak gjort gjeldende Det erkjennes at det foreligger sikringsgrunn.

Det bestrides at det foreligger et hovedkrav.

Det kan i utgangspunktet hefte en usikkerhet til om dette er en tjenestekonsesjonskontrakt. Det er imidlertid ingen tvil om hva konkurransen gjelder. Utleie av bussoppstillingsplass faller utenfor selv om det forutsettes at plassen driftes av en flybusstjeneste. Det er også ved tidligere konkurranser lagt til grunn at denne type kontrakt faller utenfor lov om offentlig anskaffelse. Det er dessuten ikke tale om en anskaffelse, men utleie. Avinor mener at det ikke foreligger en plikt til å følge forsyningsforskriften. Selskapet hadde heller ikke behøvd å lyse ut konkurransen, men valgte å gjøre det for å oppnå best mulig resultat.

Grunnen til at det er vist til forsyningsforskriften er at Avinor av interne årsaker har benyttet et konkurransegjennomføringsverktøy som per i dag kun er lagt opp til følge dette regelverket og dermed kommer overskriften opp. Tilbyderne har ikke hatt noen forventinger om at det skal legges et strengere regelverk til grunn. Det er ingen henvisninger til dette i tilbudet. Det er tvert i mot vist til at det gjelder utleie av fast

eiendom. Dette kommer uansett ikke på spissen da det gjøres gjeldende at de grunnleggende kravene er oppfylt.

Det bestrides at utleieplasser på Flesland kan anses som grenseoverskridende. Dette er et begrenset geografisk område. Det er således ikke enhver avtale på en flyplass som faller inn under dette begrepet. Kollektivtilbudet er i de siste årene sterkt opptrappet. Snart vil også Bybanen gå til Flesland. Det forventes på denne bakgrunn en betydelig økning av antall passasjerer som benytter tilbudet. Det bestrides at Avinor har økonomisk interesse av å begrense kollektivtilbudet.

Det gjøres gjeldende at Avinor rettmessig har avvist Taxi 1 fra konkurransen.

Det var oppstilt flere kvalifikasjonskrav. Hvis en leverandør ikke oppfyller ett av disse, kan vedkommende avvises. Kravene som ikke var oppfylt, var "skal" krav. Det foreligger da ikke bare en rett, men en plikt til å avvise. Det vises til at det kan være aktuelle tilbydere som har unnlatt å inngi tilbud nettopp fordi de ikke oppfyller disse kravene. I tilbudsinnbydelsen fremgår det at dette vil bli vurdert ut fra leverandørens dokumentasjon. Det er således leverandøren som må påse at dette er fremlagt. Det er ingen plikt til å innhente noe mer.

Avinor har kommet til at Taxi 1 ikke oppfyller det økonomiske kravet, verken alene eller sammen med Janaveien AS.

Oppdragsgiver har stor frihet til å velge krav og hvor strenge disse skal være. Det vises til LH-2016-48643. Krav om økonomisk gjennomføringsevne er viktig for å sikre at de reisende får et tilbud og skal sikre flybussvirksomhet i hele kontraktsperioden. Manglende gjennomføringsevne kan i verste fall medføre at flyplassen står uten tilbud eller med et begrenset tilbud.

Kravet til økonomi må ses i sammenheng med at det trengs bussmateriell. Taxi 1 har oppgitt at dette først skulle leases og deretter kjøpes. Videre påløper det utgifter til leie av oppstillingsplassene, oppføring av billettautomater, markedsføring, lønn til ansatte og andre driftsutgifter. Oppdragsgiver har et visst innkjøpsfaglig skjønn. Det skjønnet som er foretatt er ikke vilkårlig, uforsvarlig eller bygger på feil faktum. Det forhold at konsesjonsmyndighetene har vurdert dette, har ingen betydning. Avinor har intet med hva som ligger til grunn for konsesjonene som er gitt til Taxi 1.

Løyvegarantiforsikringene er ingen forsikring overfor Avinor, men overfor løyvemyndigheten. Dette gjelder dessuten drosje og er et lite beløp i forhold til å sikre herværende kontrakt. Den kontraktsfestede garantien på kr 500 000 er ikke egnet til å dokumentere gjennomføringsevne.

Det er foretatt en grundig vurdering hvor Avinor blant annet ble bistått av ekstern revisor. Konklusjonen er at Taxi 1 ikke har økonomisk evne alene. Taxi 1 har negativ egenkapital og har av sin revisor for merknader om usikkerhet vedrørende fortsatt drift. Det må derfor kunne stilles spørsmål ved om de kan oppfylle kontrakten med Avinor. Selskapet har

riktignok noe bedre resultat i 2016, men dette har ikke medført bedret likviditet. Det er betydelig risiko for gjennomføringsevnen både på kort og lang sikt.

Det bestrides at Taxi 1 gjennom Janaveien AS oppfyller kravet. Janaveien AS har ikke midler som er disponible på en slik måte at det er enkelt å utbetale eksempelvis lønn. Selskapet har ikke driftskapital slik at et tilskudd til Taxi 1 forutsetter at det tas opp lån. Dette kan ta tid. Dersom det var enkelt å få innvilget lån, kunne det vært lagt frem dokumentasjon fra banken om dette.

Etter dette er ikke kvalifikasjonskravet om økonomisk gjennomføringsevne oppfylt og Taxi 1 skal avvises på dette grunnlaget.

Selskapet oppfyller heller ikke kravet til miljøsertifikat. For Avinor er det en viktig målsetting å bidra aktivt til miljøomdømme til luftfarten. Miljø ble derfor oppstilt som tildelingskriterium. Miljø er også inntatt som et tildelingskriterium og vektes 10%.

Kravet til miljøsertifisering må anses som lovlig. Oppdragsgiver har således et visst skjønn med hensyn til hvilke krav som stilles og om kravet er oppfylt. Det er ikke bare et lovlig, men også et vanlig krav at det må fremlegges ulike attester. Dette er benyttet av Avinor i to tidligere konkurranser vedrørende henholdsvis lufthavnen i Tromsø og Trondheim. Mange aktuelle aktører har slik sertifisering. Det er uomtvistet at Taxi 1 ikke hadde dette og heller ikke har det nå. Det er heller ikke opplyst hva som er etablert av miljøledelsessystemer og hva som gjenstår for at kravet til å få slikt bevis, er oppfylt.

Tradisjonelt må kvalifikasjonskravene være oppfylt på tilbudstidspunktet hvis ikke annet fremgår av tilbudsinnbydelsen. Dette er også naturlig. Det kan ellers oppstå en situasjon hvor det senere viser seg at den som blir tilbudt kontrakt, likevel ikke oppfyller vilkårene. Det forelå dessuten ingen dokumentasjon som tilsa at kravet ville være oppfylt ved oppstart.

Det gjøres på denne bakgrunn gjeldende at Avinors avvisning av Taxi 1 er rettmessig da selskapet ikke hadde miljøsertifisering. Videre er dette kvalifikasjonskravet er gyldig. Det er derfor ikke grunnlag for å avlyse konkurransen.

Det bestrides videre at Avinor har opptrådt i strid med konkurransereglene fastsatt i konkurranseloven § 11. Det er gjennomført en tilbudsinnbydelse som omfatter et knapphetsgode. Det er således mange busser og taxier som vil benytte det samme arealet. Det er satt rimelige og saklige kvalifikasjonskrav. Avinor har brukt konkurransen som et virkemiddel for å tildele kontraktene for bruk av de aktuelle oppstillingsplasser. Målet var blant annet å sikre at ingen skulle få eksklusivitet ved Flesland. Taxi 1 har dessuten fått tilbud om alternativ plassering. Selskapet vil også få tilbud om dette ved det nye terminalbygget.

Det bestrides at foreligger forretningsnektelse. Det vises til praksis fra EU-domstolen. Tre kommutative vilkår må være oppfylt. Ingen av disse foreligger her. Taxi 1 har således fått delta i konkurransen på samme måte som andre. Det vises til at Taxi 1 har fått tilbud om

annen plassering på flyplassområdet enn den konkurransen omfattet. Sakene for EU- domstolen gjelder tilfeller hvor selskapet selv er konkurrent. Avinor driver imidlertid ikke flybusstjenester fra Flesland.

Det er etter dette ikke sannsynliggjort at det foreligger et hovedkrav.

Dersom retten likevel kommer til at hovedkrav er sannsynliggjort, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Begjæring om midlertidig forføyning forkastes.
2. Avinor AS tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Kravet til sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 er absolutt. Selv om disse vilkårene er oppfylt, følger det av tvisteloven § 34-1 annet ledd at midlertidig forføyning likevel ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som Avinor blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Taxi 1 har i at forføyning blir besluttet.

I denne saken har Avinor erkjent at det foreligger sikringsgrunn, men bestridt at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Partene er videre uenige om hvilket regelverk som regulerer konkurransen.

Kommer forsyningsforskriften til anvendelse? Taxi 1 har gjort gjeldende at den utlyste konkurransen er en tjenestekonsesjonskontrakt slik at forsyningsforskriften av 2006 og de grunnleggende prinsipper for offentlig anskaffelse får anvendelse. Avinor har bestridt dette.

Konkurransen ble den 11. juli 2016 kunngjort via Doffin som er kunngjøringsbasen for offentlige anskaffelser. Tilbudsfristen var 15. september 2016. Daværende forsyningsforskriften av 2006 gjaldt blant annet drift av offentlige tjenester ved busstransport. Det fremgår av forskriften § 8-1 at konkurranser som omfattes av forskriften skal kunngjøres i Doffin. Denne fremgangsmåten er fulgt. På siden i Doffin hvor kunngjøringen fant sted, heter det: "Kunngjøring om konkurranse Forsyningssektoren Kunngjøring iht For 2006-04-07 nr 403 del 1" Videre fremgår det under kontraktsgjenstand at "Bergen lufthavn Flesland skal inngå kontrakt(er) med en eller flere operatører av flybuss." Under CPV-klassifiseringen er det angitt "70220000 Utleie eller leasing av egen fast eiendom til næringsformål"

Retten vil påpeke at oppdragsgiver ikke kan omgå anskaffelsesregelverket ved å unnlate kunngjøring i Doffin. Tilsvarende mener retten at en kunngjøring der heller ikke medfører at regelverket automatisk kommer til anvendelse. Det avgjørende er om konkurransen enten er en offentlig anskaffelse etter sitt innhold eller om oppdragsgiver i sin tilbudsforespørsel har fastsatt at det er dette regelverket som skal komme til anvendelse.

Avinor har vist til at kunngjøringsmåten skyldes praktiske årsaker og ikke var ment som et uttrykk for at partene avtalte at anskaffelsesregelverket skulle få anvendelse. Retten viser til at verken LOA eller forsyningsforskriften er nevnt i selve tilbudsinnbydelsen eller i utkastet til kontrakt. Det er heller ingen av tilbyderne som har nevnt dette i sine henvendelser knyttet til konkurransen eller i sine tilbud. Tilbyderne er også kjent med at konsesjon til å drive flybuss er et vilkår for å få kontrakten og at det følgelig ikke er noe som oppnås gjennom denne konkurransen. Det vises til den CPV-klassifiseringen som er oppgitt. Retten mener på denne bakgrunn at Avinor gjennom kunngjøringsmåten ikke har avtalt å følge regelverket for offentlige anskaffelser.

Det avgjørende blir da om konkurransen etter sin art faller inn under bestemmelsenes anvendelsesområde.

Offentlig busstransport faller inn under forsyningsforskriften, jf. forskriften § 1-3 første ledd bokstav c. Det fremgår av tilbudsinnbydelsen at tilbyder må benytte det utleide arealet til oppstillingsplass for flybuss. På prisskjemaet som skal vedlegges tilbudet, skal det foruten leie per år til Avinor oppgis billettpriser til de reisende. I henhold til tildelingskriteriene skal tilbudet til de reisende vektes 50% og miljøtiltak 10%, mens det økonomiske vederlaget kun vektes 40%. Dette kan tilsi at konkurransen gjelder transporttjenester.

Konsesjon til flybuss gis av Hordaland fylkeskommune. Tildeling av løyve er således ikke inkludert i den utlyste konkurransen. Det er heller ingen krav til hvor ruten går eller hvor den har endeplass. Konkurransen gir rett til oppstillingsplass foran terminalbygget og er en fordel for driften av flybussen. Retten er således enig med Taxi 1 om at det andre alternativet som er rett til av- og påstigning foran terminalbygget samt oppstillingsplass i kort gangavstand fra denne, vanskeliggjør driften av flybussen.

Etter rettens mening blir det avgjørende om konkurransen gjelder en "anskaffelse". Hverken LOA eller tilhørende forskrift har definisjon av begrepet. Etter rettens mening tilsier en naturlig språkbruk at regelverket gjelder kjøp av varer eller tjenester, det vil si at det er oppdragsgiver som skal betale. Tilbudsinnbydelsen gjelder ikke kjøp, men utleie. Det vises til at det er tilbyder som skal betale vederlag til Avinor og ikke omvendt. En slik konstellasjon er ikke beskrevet i lovens forarbeider. Det er ingen bestemmelser i LOA eller tilhørende forskrift som benytter begrepet "anskaffelse" utvidende. Det er heller ikke

benyttet andre begrep som eksempelvis "salg" eller "utleie". Heller ikke i lovforarbeidene er det beskrevet situasjoner som tilsier at noe annet enn at det er kjøp av varer eller tjenester som faller inn under lovens virkeområde. Denne begrensingen gjelder etter rettens mening selv om det er en betingelse at tilbyder skal nytte plassen til offentlige transport.

Retten har etter kommet fram til at konkurransen ikke omfattes av forsyningsforskriften.

Er avtalen grenseoverskridende? Taxi 1 har videre anført at avtalen er grenseoverskridende med den følge at EØS-avtalens regelverk må følges. Det er vist til at dette medfører at prinsippene om gjennomsiktighet, forutsigbarhet og likebehandling får anvendelse. Avinor har bestridt at avtalen er grenseoverskridende, og videre gjort gjeldende at dette uansett ikke har betydning da konkurransen er gjennomført slik at den oppfyller kravene.

Retten mener at det her er tale om en kontrakt med grenseoverskridende element slik at EØS-retten for tjenestekonsesjoner får anvendelse.

I brev fra EFTAs overvåkingsorgan (ESA) til Samferdselsdepartement datert 21. april 2015 om taxfree salg på Oslo lufthavn heter det i brevets punkt 3.3 "Verification of a "cross- border interest":

"A few comments regarding the requirement of a "cross-border interest" appear opportune in this context, given the fact that it triggers the applicability of the general principles of EEA public procurement law referred to about. Such a cross-border interest does not have to be "actual". Instead a "potential" interest by any economic operator(s) based in other EEA States is sufficient. Such an interest is usually established on the basis of various criteria developed by the CJEU, among others the estimate value (the thresholds foreseen in the Procurement Directives can be a reference), the place of performance of the contract (for example: geographical proximity to the border to another EEA State), the technical characteristics of the market or the existence of complaints brought by operators situated in other EEA States.

Due to the nature of the economic activity in question, in view of the significant number of potential customers (due to intensive passenger traffic) and the revenue volume, a cross-border interest would seem to confirm."

Kontrakten i herværende sak er geografisk begrenset ved at den gjelder leie av fast eiendom ved Bergen lufthavn. Selv om kontrakten i sin helhet oppfylles i Norge, kan den være grenseoverskridende. Det vises til Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB- 2014-76039. Saken gjaldt prissamarbeid mellom to norske selskaper i forbindelse asfaltkontrakter utlyst av Statens vegvesen i Trøndelag og Trondheim. Lagmannsretten kom til at dette var en grenseoverskridende avtale og uttaler:

"Lagmannsretten finner det klart at det aktuelle samarbeidet, ikke bare potensielt, men også faktisk påvirket samhandelen med andre EU/EFTA land i ikke ubetydelig grad. Asfaltmarkedet i Norge, herunder markedet i Trøndelag, var og er utsatt for faktisk og potensiell konkurranse fra utenlandske aktører, først og fremst fra Sverige (NCC, Skanska, Peab), og Finland (Lemminkainen). Prissamarbeidet mellom Veidekke og NCC Roads hadde som formål å hindre andre i å etablere seg i dette markedet. Til dette kommer andre grensekryssende forhold i tilknytning til fremstilling og legging av asfalt, som import av bitumen, eksport av stein, samt leie/utleie av maskiner, mobile asfaltverk med mer til og fra utlandet."

Tilsvarende er det i ESAs innlegg til samme sak vist til saken angående havnen i Genova hvor "tilrettelæggelsen af havnearbejde i Genovas havn med alminnelig gods for tredjemands regning og udførelsen heraf" ble ansett som grenseoverskridende på grunn av havnens betydning for import til og eksport ut av Italia. Premiss 24 i innlegget lyder i sin helhet:

"Samhandelsvilkåret kan følgelig være oppfylt hvor bare deler av territoriet til en EØS- stat faktisk er berørt. Handel mellom EØS-stater kan også være påvirket i tilfeller der det relevante geografiske markedet er nasjonalt eller sub-nasjonalt. I saken angående havnen i Genova, for eksempel, var det relevante markedet "tilrettelæggelsen af havnearbejde i Genovas havn med alminnelig gods for tredjemands regning og udførelsen heraf". På tross av det begrensede geografiske omfanget av markedet var samhandelsvilkåret oppfylt på grunn av havnens betydning for import til og eksport ut av Italia."

Etter rettens mening er ikke enhver kontrakt som vedrører en lufthavn grenseoverskridende. Dette må vurderes konkret blant annet på bakgrunn av avtalens art, økonomiske verdi, geografisk nærhet til grensen til en annet EU/EFTA land og om avtalen er av potensiell interesse for selskaper i annet EU/EFTA land.

Bergen lufthavn har flygninger til/fra utlandet. Situasjonen er etter rettens mening sammenlignbar med saken om havnearbeid i Genovas havn. Flybuss vil naturlignok også bli benyttet av passasjerer fra disse flyene. Flybuss er vanlig tjeneste ved internasjonale lufthavner og tjenesten utføres i stor grad på samme måte. Dette er også tjenester hvor det ikke er uvanlig med internasjonale aktører. Retten viser til at det er tilstrekkelig at det er potensiell interesse i andre medlemsland.

Den økonomiske verdien av kontrakten overstiger terskelverdien som er 44 millioner kroner. Det vises til at det skal ses hen til hele avtaleperioden.

Retten er på denne bakgrunn kommet til at det her er tale om en kontrakt med grenseoverskridende element slik at EØS-retten for tjenestekonsesjoner får anvendelse. Etter dette får de grunnleggende prinsipper som likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering anvendelse, jf. Marianne Dragsten; Offenlige anskaffelser

(2013) side 153.

Kan Taxi 1 avvises grunnet manglende "økonomisk gjennomføringsevne"? I tilbudsinnbydelsen er det stilt flere kvalifikasjonskrav. Det fremgår at dersom disse ikke er oppfylt, vil tilbudet kunne bli avvist. Avinor har avvist Taxi 1 og vist til to forhold; økonomi og miljøkrav.

Ett av kravene er at tilbyder må ha "tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne". Det er ikke spesifisert hva som kreves. Det er således ikke krav om driftsmidler av en viss størrelse eller at visse nøkkeltall må være oppfylt. Etter rettens mening er det ikke et vilkår at kvalifikasjonskravet er mer spesifisert. Retten mener at kvalifikasjonskravet "tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne" er et gyldig kvalifikasjonskrav.

Hvilke krav som stilles er i stor grad opp til Avinors innkjøpsfaglige skjønn. Dette gjelder så vel hvor presist dette angis i tilbudsinnbydelsen som hvor strenge krav som skal stilles. Kravet må imidlertid stå i forhold til den ytelse som skal leveres. Det er følgelig større krav til tilbyderens økonomiske stilling ved større kompliserte anskaffelser enn ved enkle standardleveranser, jf. Marianne Dragsten; Offenlige anskaffelser

(2013) side 339. Kravene må videre være etterprøvbare og ikke være uforholdsmessige eller uforsvarlige vurdert på bakgrunn av den avtalen som skal inngås. Domstolene kan prøve om skjønnsutøvelsen har vært uforsvarlig, vilkårlig, grovt urimelig eller bygd på feil faktum herunder om den er i samsvar med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Domstolene har full prøvingsadgang til å vurdere om avviket er vesentlig eller ikke, jf. LA- 2011-100800.

Taxi 1 har støttet seg på annet foretak, Janaveien AS. Det er det adgang til i henhold til tilbudsinnbydelsen. Avinor mener at selv om selskapene vurderes samlet, oppfylles ikke kravet. Det er vist til at dette er vurdert av statsautorisert revisor Vidar Haugen som i notat datert 12. oktober 2016 har konkludert med at Taxi 1 sammen med Janaveien AS ikke har økonomisk gjennomføringsevne. Det er blant annet lagt vekt på manglende driftsmidler. Videre er det vist til at selv om det foreligger verdivurdering av Janaveien ASs eiendom som viser at den er verdt 41 millioner kroner, er denne vurderingen tynn samt at dersom selskapet skal yte Taxi 1 nødvendige driftsmidler må eiendommen belånes eller selges.

Retten mener at skjønnsvurderingen som er foretatt er uforutsigbar sammenlignet med det fastsatte kvalifikasjonskravet.

Retten er enig med Avinor at "tilstrekkelig økonomisk gjennomføringsevne" ikke kan likestilles med det beløpet som skal stilles som selvskyldnergaranti. Beløpet angitt til kr 500 000, gir likevel etter rettens mening en viss indikasjon på hvilke økonomiske ressurser oppdragsgiver har ment at tilbyder må ha. Retten viser til at selv om en tilbyder har økonomisk gjennomføringsevne på avtaletidspunktet, kan mye endre seg når avtaleperioden er så lang som 6 år. I slike tilfeller kan selvskyldnergarantien bli aktuell.

Det vises til at dens formål er å sikre "riktig og rettidige oppfyllelse av Avtalen". Garantibeløpets størrelse anses å avspeile dette.

Kvalifikasjonskravet "økonomisk gjennomføringsevne" skal i henhold til tilbudsinnbydelsen dokumenteres ved å fremlegge årsregnskap for siste år med tilhørende revisjonsberetning. Dersom tilbyder ikke kan legge frem årsregnskap eller mener det gir et misvisende bilde, kan eventuell annen dokumentasjon tilbyder mener er relevant for å godtgjøre den økonomiske stillingen fremlegges. Det er ikke stilt krav om at selskapets verdier skal dokumenteres nærmere eller at det er forutsatt at verdiene enkelt kan nyttes til å dekke løpende utgifter.

Årsregnskapet for Janaveien AS viser at selskapets omløpsmidler utgjør ca kr 890 000 hvorav kr 567 000 er bankinnskudd. Den vesentligste verdien ligger imidlertid i en fast eiendom. Vedlagt tilbudet var en verdivurdering som viser at den er verdt 41 millioner kroner. Avinor har vist til at verdivurderingen er fra 2014 og at begrunnelsen er tynn idet det ikke fremgår hvordan verdien er beregnet. Eiendommen er pantsatt for kr 23 000 000, mens det underliggende lånet er på kr 12 000 000. Taxi 1 har opplyst at dette er gjort for å kunne frigjøre midler på kort tid ved å foreta ytterligere opplåning på det allerede tinglyste pantet.

Avinor har lagt vekt på at Janaveien AS har svært begrensede driftsmidler. Retten viser til at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt. Det er ikke oppstilt spesifikke krav til at tilbyder må ha driftsmidler av et visst omfang. Dersom det hadde fremgått, kunne Taxi 1 innhentet lånetilsagn som viste at eiendommen kan frigjøre slike midler. Avinor gjort gjeldende at Taxi 1 hadde en oppfordring til å gjøre dette også slik kvalifikasjonskravene er utformet. Retten er ikke enig i dette. Det er kun krevd fremleggelse av årsregnskap. Det er ikke oppstilt krav til midler i form av bankinnskudd eller lignende. Det må da etter rettens mening være tilstrekkelig at det er fremlagt en verdivurdering av den faste eiendommen. Et årsregnskap er for øvrig statisk. Tilbyder kan etter at kontrakt er inngått, overføre sine aktiva til andre, uten at Avinor har mulighet til å hindre dette.

En kredittvurdering for Janaveien AS viser at selskapet er bedømt til AA som tilsier at selskapet har en god kredittverdighet per 13. januar 2017. De oppgitte historiske dataene tilsier at dette i hovedsak også har vært konklusjonen siden selskapet ble etablert i 2009.

Retten viser for øvrig til at det også i forbindelse med tildeling av løyve er et krav om at selskapet har tilfredsstillende økonomisk evne. Disse ble gitt 10. juni 2014. Det foretas en løpende vurdering. Det vises til at Hordaland fylkeskommune i brev 1. mars 2016, som riktignok gjelder trasevalg, ikke har sett grunn til å inndra løyve.

Retten er etter dette kommet til at Taxi 1 ikke kan avvises på dette grunnlaget. Som det fremgår nedenfor, er retten imidlertid kommet til at selskapet kan avvises på grunn av manglende oppfyllelse av miljøkravet.

Kan Taxi 1 avvises grunnet manglende miljøsertifikat? Avvisningsbeslutningen er videre begrunnet med at Taxi 1 ikke har miljøsertifikat.

Etter rettens mening hadde Avinor rett til å avvise Taxi 1 på dette grunnlaget. Retten er således uenig med Taxi 1 når det gjøres gjeldende at miljøkravet må vurderes samlet.

Retten viser til at det fremgår av kvalifikasjonskravets punkt 3.2.4 at tilbyder "skal ha en miljøsertifisering ISO 14001, Miljøfyrtårn eller tilsvarende" og at dette skal dokumenteres ved "gyldig sertifiseringsbevis". Dette kravet måtte i henhold til tilbudsinnbydelsen være oppfylt da tilbudet ble gitt. Det er på det rene at Taxi 1 ikke hadde dette og at forespørsel om utsatt frist ikke ble imøtekommet. Dette er beskrevet som et "skal"-krav. Etter rettens mening innebærer det at Avinor ikke kan foreta en helhetlig vurdering og se bort fra det manglende sertifiseringsbeviset. Det vises til kravet om forutberegnelighet og likebehandling. Det kan således være andre som ikke innga tilbud nettopp fordi de ikke hadde slikt sertifiseringsbevis.

Taxi 1 har vist til at selv om kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt, må Avinor kunne foreta en særskilt vurdering med hensyn til om tilbudet skal avvises. Det vises til at det i tilbudsinnbydelsen fremgår at tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, "vil kunne bli avvist." Det gjøres på denne bakgrunn gjeldende at det ikke foreligger en plikt til å avvise. Etter rettens mening faller vurderingen av om avvisning skal finne sted eller ikke, inn under Avinors eget skjønn. Dette har domstolene begrenset grad adgang til å overprøve. Retten finner ikke grunnlag for å sette skjønnsutøvelsen til side.

Retten er etter dette kommet til at Taxi 1 kan avvises fra konkurransen.

Er konkurransen i strid med anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper? Taxi 1 har subsidiært gjort gjeldende at konkurransen må avlyses. Det er blant annet vist til at den er i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Retten er enig i dette.

Retten viser til at kvalifikasjonskravene skal sikre at tilbyder er i stand til å oppfylle kontrakten. Kravene som stilles, må være egnet til å oppnå dette, jf. Marianne Dragsten; Offenlige anskaffelser

(2013) side 324. De må følgelig ikke være av beskjeden betydning, men være relevante i forhold til det som skal leveres, i dette tilfelle leie av oppstillingsplass for flybuss. Etter rettens mening er miljøkompetanse et egnet kvalifikasjonskrav. Spørsmålet er om de spesifikke kravene som er stilt i den forbindelse, er formålstjenlige.

Taxi 1 har reist flere innsigelser knyttet til dette kravet. Det er vist til at sertifisering måtte foreligge på tilbudstidspunktet, at sertifisering ikke er egnet til å vurdere tilbyderens miljøprofil samt at det er et "skal" krav til tross for at miljøkravet i tildelingskriteriene kun vektes med 10%. Det er videre vist til at dette står i kontrast til at kravene til materiell er lempet sammenlignet med tidligere konkurranse. Avinor har vist til at kravet også ble stilt ved konkurranse utlyst i Tromsø og Trondheim samt at fristen for å inneha sertifiseringsbevis ble satt til tilbudstidspunktet for å sikre at vilkåret var oppfylt før kontrakten begynte å løpe.

Kvalifikasjonskravet miljø har tre underpunkter;

• tilbyder skal ha en miljøsertifisering ISO 14001, Miljøtårn eller tilsvarende
• tilbyder skal tilby klimanøytral transport
• tilbyder skal tilby materiell som minimum er EURO V og som har en maksimal alder på 10 år i avtaleperioden

Forrige konkurranse ble avholdt i 2013 med oppstart 1. januar 2014. Den gangen var ikke miljø ett av kvalifikasjonskravene. Tilbyder skulle imidlertid vedlegge en beskrivelse av selskapets miljøprofil og i den forbindelse opplyse om selskapet hadde miljøsertifikat. Miljøsertifikat var ikke et absolutt krav, men ett av flere forhold som ble vurdert i forbindelse med tilbyderens miljøprofil. Når det gjelder krav til materiell het det: "Bussene som benyttes skal minimum oppfylle kravene til EURO V, dog slik at EURO VI vurderes som bedre og er krav ved nyinnkjøp fra 01.01.2014."

Selv om miljøsertifisering ikke var et kvalifikasjonskrav i 2013, er ikke det til hinder for at et slikt krav kan stilles nå. Det er naturlignok adgang til å endre kvalifikasjonskravene når en ny konkurranse lyses ut. Dette kan eksempelvis skyldes at miljøsertifisering knyttet til den aktuelle bransjen er mer utviklet og derfor gir en nøytral vurdering målt opp mot bransjestandarden. Oppdragsgiver behøver ikke begrunne det nye kravet nærmere. Det må imidlertid være utformet slik at de grunnleggende kravene til anskaffelseskonkurransen er oppfylt.

Retten mener at krav om å inneha gyldig sertifiseringsbevis kan være et lovlig kvalifikasjonskrav. På bakgrunn av bevisførselen legger retten til grunn at den sertifiseringen som kreves, ikke er relatert til transportbransjen, men er en generell standard som viser at selskapet har implementert miljøhensyn i sin drift. Dette er hovedsakelig et ledelses- og planverktøy og gir eksempelvis ikke uttrykk for hvor store utslipp den enkelte tilbyder vil ha i løpet av avtaleperioden. Sertifikatet sier således intet om hvilke busser som benyttes, hvor gamle de er eller lignende. Det dokumenterer derimot at selskapet eksempelvis har rutiner for å avdekke faktorer hvor det er forbedringspotensialet og har rutiner for hvordan disse faktorene følges opp.

Det er på det rene at Taxi 1 ikke hadde sertifiseringsbevis. Avinor avviste tilbudet fra selskapet 20. oktober 2016. I brevet heter det blant annet: "I tilbudet fra Taxi 1 AS oppgis det at sertifisering i henhold til Avinors krav vil bli brakt i orden, og at det er en målsetting å bli ferdig sertifisert innen 10.11.2016.

Ettersom Avinors krav på dette punktet tilsier at tilbyderen "skal ha en miljøsertifisering" og at dette bes dokumentert ved et "Gyldig sertifiseringsbevis", forutsettes sertifiseringen å være gjennomført forut for tilbudsfristen. På denne bakgrunn anses ikke kravet om miljøsertifisering å være oppfylt." De øvrige kvalifikasjonskravene knyttet til miljø, ble på denne bakgrunn ikke vurdert.

Før tilbudsfristen utløp henvendte Taxi 1 seg til Avinor og ba om at det var tilstrekkelig at sertifikatet forelå ved kontraktens oppstart. Slik utsettelse ble ikke gitt. Det er etter rettens mening korrekt. En utsettelse ville kunne stride mot kravene til likebehandling og forutberegnelighet.

Kravet om at sertifisering skulle foreligge på tilbudstidspunktet står etter rettens mening i en kontrast til vilkåret om å inneha løyve. Der er det tilstrekkelig at dette innehas "innen kontraktens iverksettelse". Det er også vist til at dette er en av grunnene til at vedståelsesfristen er så lang som 150 dager. Etter rettens mening må det foreligge like stor usikkerhet knyttet til om en tilbyder ville få slik løyve innen denne fristen, som muligheten for å oppnå miljøsertifisering. Avinor har vist til at Taxi 1 fortsatt ikke har slik sertifisering og heller ikke har dokumentert hva som gjenstår for at dette kan oppnås. Dette tillegges ingen vekt. Det vises til at situasjonen kunne vært en annen dersom det var fastsatt en annen frist i tilbudsinnbydelsen.

Kvalifikasjonskravet "miljøkompetanse og miljøprestasjon" består som nevnt av flere faktorer. I motsetningen til tidligere konkurranse, omhandler også kvalifikasjonskravene krav til materiell. Dette kravet, EURO V, er imidlertid mindre strengt enn det som ble beskrevet i konkurransen i 2013. Avinor har ikke bestridt at transportmiddel som oppfyller en EURO VI- standard slik Taxi 1 tilbyr, er langt mer miljøvennlig enn EURO V som var kravet i henhold til kvalifikasjonskravet.

Ved busstransport er det nærliggende at utslippsnivået er vesentlig ved miljøvurderingen. Slik kvalifikasjonskravene er fastsatt av Avinor, er lavest mulig utslipp ikke avgjørende. Dersom miljøsertifikat mangler, er det således uten betydning om det tilbys en høyere standard på kjøretøyene enn det som fremgår av kvalifikasjonskravene. Som det fremgår over, er kvalifikasjonskravene utformet slik at det ikke skal foretas et samlet skjønn. I en slik situasjon mener retten at å oppstille krav om at miljøsertifikat som et "skal" krav som skal være oppfylt på tilbudstidspunktet er etter rettens mening ikke i samsvar med anskaffelsesregelverket krav til forholdsmessighet.

Det foreligger etter dette brudd på de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Dette innebærer at Taxi 1 har sannsynlig at konkurransen må avlyses. Det er følgelig sannsynliggjort et hovedkrav.

Er konkurransen i strid med konkurranseloven § 11 /EØS-avtalen art 54 Retten har over kommet til at det er sannsynliggjort et hovedkrav idet retten mener at konkurransen må avlyses. Retten finner på denne bakgrunn ikke grunn til å vurdere om det også foreligger et krav grunnet misbruk av dominerende stilling.

Sikringsgrunn Det er sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn. Dersom det ikke gis midlertidig forføyning, vil Avinor underskrive kontrakt med Tide. Det vises for øvrig til at partene er enige om at dersom det foreligger et hovedkrav, er dette vilkåret er oppfylt.

Interessevurdering Retten kan ikke se at den skade eller ulempe som Avinor blir påført ved en slik forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse Taxi 1 har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Riktignok har Avinor tilbudt Taxi 1 en annen oppstillingsplass. Selv om den er i kort gangavstand fra terminalbygget, er ikke dette en tilfredsstillende løsning. Retten viser til tidligere erfaring om betydelig passasjernedgang etter at oppstillingsplass ble flyttet fra terminalbygget. Det forhold at den alternative plassen blant annet brukes av Hurtigruten og rutebuss tillegges ikke avgjørende betydning. Avinor opplyste at også Hurtigruten har ønske om en annen plassering. For potensielle flybusspassasjerer er nettopp oppstillingsplass nært terminalen ofte det som skiller flybuss fra det øvrige rutenettet.

Det vises videre til at Avinor i dag har kontrakt med Tide og at denne allerede er forlenget og kan forlenges videre. Dersom midlertidig forføyning ikke gis, vil Avinor inngå ny kontrakt med Tide. Det medfører at Taxi 1 kun vil oppnå et erstatningskrav.

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge.

Søksmålsfrist Retten viser til at det er vesentlig at hovedsak får en snarlig avklaring. Taxi 1 gis derfor frist til å reise søksmål ved Oslo tingrett, eventuelt fremme klage for KOFA innen 15. mars 2017, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Dersom søksmål eller klage ikke reises innen fristens utløp, vil forføyningen bortfalle.

Sakskostnader Etter dette har Taxi 1 vunnet frem med sitt syn og har derfor krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Det er fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 260 050.

Av dette utgjør reiseutgifter for partsrepresentant kr 4 900. Det er opplyst at det er påløpt 65 timer før rettsmøtet og 8 timer til rettsmøtet. Avinor har ikke fremmet innsigelser til kravet. Også retten finner at kostnadene har vært ”nødvendige”, jf. tvisteloven § 20-5. Det vises til at motparten krevde høyere beløp. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å anvende unntaksreglene i tvisteloven §§ 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Etter dette tilkjennes kr 260 050. Beløpet inkluderer ikke merverdiavgift da Taxi 1 har fradragsrett.

SLUTNING

1. Avinor AS forbys å inngå kontrakt med Tide Buss AS vedrørende leie av areal til flybuss – Bergen Lufthavn Flesland (konkurranse T-16/03654). Forbudet gjelder til søksmål fra Taxi 1 AS mot samme konkurranse er avgjort i førsteinstans eller at Klagenemnda for offentlig anskaffelser har avgitt sin uttalelse.
2. Taxi 1 AS gis frist til 15. mars 2017 for å reise søksmål om kravet eller fremsette klage for Klagenemnda for offentlig anskaffelser.
3. Avinor AS betaler kroner 260 050 i sakskostnader til Taxi 1 AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Tove Merete Voldbæk