Midlertidig forføyning om flybussareal på Bergen lufthavn

Hovedspørsmålet var om Avinors konkurranse om utleie av areal til flybuss var underlagt anskaffelsesregelverket eller i det minste EØS-rettslige grunnprinsipper, og om Taxi 1 rettmessig var avvist. Videre vurderte retten om miljøkravet var lovlig utformet, eller om konkurransen måtte avlyses.

Avinor utlyste sommeren 2016 en konkurranse med forhandling om utleie av oppstillingsareal til flybuss ved Bergen lufthavn Flesland, kunngjort i Doffin. Konkurransen gjaldt to oppstillingsplasser i en første periode frem til ny terminal og deretter tre plasser i en femårsperiode. Det var et vilkår at tilbyder hadde nødvendig konsesjon til å drive flybuss innen kontraktens iverksettelse. Det ble også stilt kvalifikasjonskrav om økonomisk gjennomføringsevne og miljøsertifisering, samt krav til materiell. Tildelingskriteriene var økonomisk vederlag, tilbudet til de reisende og miljøtiltak.

Taxi 1 AS og Tide Buss AS leverte tilbud. Taxi 1 hadde flybusskonsesjoner, men ingen oppstillingsplass foran terminalbygget. Avinor avviste Taxi 1 i oktober 2016 med begrunnelse at selskapet ikke oppfylte kravene til økonomisk gjennomføringsevne og miljøsertifisering. Etter klage opprettholdt Avinor avvisningen og varslet i desember 2016 tildeling til Tide. Taxi 1 begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Avinor utsatte frivillig kontraktsinngåelsen inntil retten hadde avgjort saken.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Sikringsgrunn var erkjent av Avinor, slik at tvisten gjaldt om Taxi 1 hadde sannsynliggjort et hovedkrav.

Først vurderte retten om konkurransen var omfattet av forsyningsforskriften 2006. Selv om konkurransen var kunngjort i Doffin under forsyningssektoren og det i kunngjøringen stod at Bergen lufthavn skulle inngå kontrakt med en eller flere operatører av flybuss, mente retten at kunngjøringen i seg selv ikke gjorde anskaffelsesregelverket anvendelig. Verken lov eller forskrift var nevnt i tilbudsgrunnlaget, og kontrakten gjaldt etter sitt innhold utleie av areal, ikke kjøp av tjenester. Det avgjørende var at det var tilbyder som skulle betale vederlag til Avinor. Retten kom derfor til at konkurransen ikke var en anskaffelse etter LOA eller forsyningsforskriften.

Retten vurderte deretter om kontrakten likevel hadde grenseoverskridende interesse. Med henvisning til ESA-brev om taxfree på Oslo lufthavn og rettspraksis la retten til grunn at også geografisk avgrensede kontrakter kan være av potensiell interesse for aktører i andre EØS-land. Bergen lufthavn er en internasjonal lufthavn, flybusstjenester er vanlige ved slike lufthavner, og kontraktens økonomiske verdi oversteg terskelverdien når hele avtaleperioden ble sett under ett. EØS-rettslige grunnprinsipper som likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering kom derfor til anvendelse.

Når det gjaldt økonomisk gjennomføringsevne, fant retten at kvalifikasjonskravet som sådan var gyldig. Men Avinors konkrete vurdering ble ansett uforutsigbar sett opp mot hvordan kravet var formulert og dokumentasjonskravet utformet. Taxi 1 hadde støttet seg på Janaveien AS, og tilbudsgrunnlaget oppstilte ikke spesifikke krav om driftsmidler eller likvide midler av bestemt størrelse. Retten mente derfor at Taxi 1 ikke kunne avvises på dette grunnlaget.

For miljøkravet kom retten motsatt til at Avinor hadde rett til å avvise Taxi 1 fordi selskapet ikke hadde gyldig miljøsertifiseringsbevis ved tilbudsfristen. Kravet var formulert som et "skal"-krav, og hensynet til forutberegnelighet og likebehandling tilsa at Avinor ikke kunne se bort fra manglende dokumentasjon.

Likevel vurderte retten om konkurransen som sådan måtte avlyses. Her fant retten at miljøkravet var uforholdsmessig utformet. Sertifisering var gjort til et absolutt krav på tilbudstidspunktet, samtidig som løyve først måtte foreligge ved kontraktens iverksettelse. Videre sa sertifikatet lite om de konkrete bussene og utslippene, mens tilbud om mer miljøvennlige kjøretøy ikke kunne oppveie manglende sertifikat. Dette var etter rettens syn ikke i samsvar med forholdsmessighetskravet i de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Dermed var det sannsynliggjort at konkurransen måtte avlyses.

Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Avinor ble forbudt å inngå kontrakt med Tide Buss AS om utleie av areal til flybuss ved Bergen lufthavn Flesland inntil søksmål var avgjort i første instans eller KOFA hadde avgitt uttalelse. Taxi 1 fikk frist til 15. mars 2017 til å reise søksmål eller klage til KOFA. Selv om avvisningen på grunn av manglende miljøsertifikat ble ansett rettmessig, fant retten at konkurransen samlet sett var i strid med grunnleggende EØS-rettslige prinsipper og derfor måtte avlyses.

Kjennelsen illustrerer at disposisjoner som formelt er utleie av areal, kan falle utenfor anskaffelsesforskriftene, men likevel være underlagt EØS-rettslige grunnprinsipper dersom kontrakten har grenseoverskridende interesse. Den viser også at domstolene skiller mellom lovlig avvisning i den konkrete konkurransen og lovligheten av konkurransegrunnlaget som sådant. Særlig understrekes at kvalifikasjonskrav må være relevante, forutsigbare og forholdsmessige, og at absolutte dokumentasjonskrav kan være problematiske dersom de ikke står i rimelig forhold til kontraktens formål. Oppdragsgivere bør derfor utforme miljøkrav slik at de faktisk måler det som er relevant for ytelsen.