Borgarting: Urettmessig avvisning av nyetablert leverandør

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne avvise et nyetablert selskap fra konkurransen fordi selskapet etter oppdragsgivers syn ikke hadde tilstrekkelig organisering og gjennomføringsevne. Saken reiste særlig spørsmål om tolkningen av kvalifikasjonskravene og grensene for innkjøpsfaglig skjønn opp mot likebehandling og forutberegnelighet.

Statens vegvesen region nord gjennomførte på vegne av staten og Troms fylkeskommune en åpen anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdskontrakten «E5005 Troms 2016-2021», med en verdi på om lag 70 millioner kroner. Tildelingskriteriet var lavest pris. BMO Elektro AS, som var registrert i 2014 og inngikk i BMO-gruppen, leverte laveste tilbud med pris 69 141 759 kroner. Selskapet opplyste i tilbudet at det var nyetablert. Det viste til nøkkelpersoners kompetanse, planlagt organisering og støtteerklæringer fra søsterselskap og morselskap om finansielle ressurser.

Statens vegvesen avviste BMO 4. april 2016 og tildelte kontrakten til JM Hansen Installasjon AS som billigste kvalifiserte tilbyder. Etter innsyn og klage opprettholdt oppdragsgiver avvisningen i brev 18. april 2016. Begrunnelsen var blant annet at BMO ikke hadde dokumentert erfaring med tilsvarende arbeider, at organiseringen ikke var tilstrekkelig bemannet, at tilbudt nøkkelpersonell kunne være bundet opp i en annen kontrakt i Hordaland, og at selskapet ikke var etablert i Troms. BMO begjærte midlertidig forføyning. Oslo byfogdembete ga BMO medhold og forbød kontraktsinngåelse inntil spørsmålet om avvisningen var rettskraftig avgjort. Staten og Troms fylkeskommune anket kjennelsen til lagmannsretten.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at saken gjaldt midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 34, og at partene var enige om at forføyningsvilkårene var oppfylt dersom det underliggende kravet var sannsynliggjort, det vil si at BMOs tilbud ikke skulle ha vært avvist. Retten la videre til grunn at klagebesvarelsen 18. april 2016 var det sentrale vurderingstemaet, fordi denne innebar en fornyet realitetsvurdering av avvisningen.

Retten slo fast at BMO skulle vurderes som et nyetablert firma. Konkurransegrunnlaget måtte tolkes objektivt. Lagmannsretten mente at det ikke var ulike materielle kvalifikasjonskrav for nyetablerte og etablerte leverandører, men at dokumentasjonen og måten kvalifikasjonene skulle sannsynliggjøres på, måtte tilpasses at et nyetablert foretak ikke har firmahistorikk og referanseprosjekter. For slike selskaper var redegjørelse for selskapsdannelse, ansattes kompetanse, planlagt organisasjon og CV for nøkkelpersoner særlig viktig.

Lagmannsretten aksepterte at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved kvalifikasjonsvurderingen, men presiserte at domstolene fullt ut kan prøve om skjønnet holder seg innenfor konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 5, særlig forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling.

Retten la vekt på at oppdragsgiver i klagebrevet hadde lagt til grunn at BMO tilbød nøkkelpersonell med tilstrekkelig faglig kompetanse og relevant erfaring. Den sentrale uenigheten gjaldt derfor organiseringen. Lagmannsretten uttalte at det for et nyetablert selskap ikke kan kreves at det allerede ved tilbudsinnlevering har en aktuell bemanning eller har foretatt ansettelser før kontrakt eventuelt er tildelt. Det avgjørende måtte være den planlagte organiseringen.

Videre fant retten at oppdragsgiver urettmessig hadde lagt vekt på at nøkkelpersonellet kunne bli bundet opp i en annen kontrakt i Hordaland. Konkurransegrunnlaget stilte ikke krav om at nøkkelpersonellet bare skulle være tilgjengelig for denne kontrakten, og andre tilbydere var ikke vurdert på samme måte. Retten pekte særskilt på at Mesta hadde tilbudt nøkkelpersonell som var bundet opp i andre prosjekter uten at dette førte til avvisning. Også henvisningen til mulig fremtidig utskifting av nøkkelpersonell ble ansett irrelevant på kvalifikasjonsstadiet, blant annet fordi konkurransegrunnlaget åpnet for utskifting i kontraktsperioden.

Lagmannsretten fant også at det ikke kunne utledes av konkurransegrunnlaget at leverandøren allerede måtte være etablert i Troms eller ha ansatte i regionen. BMO hadde fremlagt en organisasjonsplan og en strategi for lokal bemanning og lokaler dersom selskapet fikk kontrakten. Retten mente at oppdragsgiver her stilte strengere krav til BMO enn til Mesta, som på tilsvarende måte planla oppbygging etter tildeling.

Endelig uttalte retten at manglende dokumentasjon av selskapets egne referanser ikke kunne vektlegges mot BMO når selskapet skulle vurderes som nyetablert. I slike tilfeller var det nøkkelpersonenes erfaring og kompetanse som måtte vurderes, og dette kravet hadde oppdragsgiver allerede ansett oppfylt. Etter en samlet vurdering var det derfor sannsynliggjort at avvisningen var i strid med anskaffelsesregelverket.

Lagmannsretten forkastet anken fra staten og Troms fylkeskommune. Retten kom til at BMO hadde sannsynliggjort at avvisningen var urettmessig, og lot dermed den midlertidige forføyningen bli stående. Oppdragsgiver kunne ikke bygge avvisningen på krav om faktisk bemanning, regional etablering eller eksklusiv tilgjengelighet av nøkkelpersonell når slike krav ikke fulgte av konkurransegrunnlaget og heller ikke var praktisert likt overfor andre tilbydere. Staten og fylkeskommunen ble dømt til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

Kjennelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav overfor nyetablerte leverandører må anvendes på en måte som gjør reell deltakelse mulig. Oppdragsgiver kan kreve sannsynliggjøring av gjennomføringsevne, men kan ikke i praksis forutsette eksisterende lokal organisasjon, ferdig bemanning eller egne selskapsreferanser dersom konkurransegrunnlaget åpner for nyetablerte foretak. Saken viser også at domstolene kan prøve om kvalifikasjonsvurderingen bygger på forhold som ikke kan utledes av konkurransegrunnlaget, og om likebehandling faktisk er ivaretatt i sammenligningen mellom leverandører.