Oslo byfogdembete: PayEx fikk ikke stanset NSBs PSP-kontrakt

Hovedspørsmålet var om NSB hadde plikt til å avvise Nets A/S fra en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften fordi dokumentasjon for kvalifikasjonskrav ikke var levert innen fristen. Subsidiært var spørsmålet om NSBs parallelle Vipps-avtale med DNB ga Nets en ulovlig konkurransefordel som utløste plikt til avlysning.

NSB kunngjorde høsten 2015 en konkurranse med forhandling om avtale for betalingstjenester, omtalt som «hosted payment solution» eller PSP, med varighet på tre år og opsjon på ytterligere tre år. Anskaffelsen ble gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser 1999 og forsyningsforskriften 2006 del I og II. PayEx var eksisterende leverandør. Nets Branch Norway, som er filial av danske Nets A/S, søkte om prekvalifisering. Ved søknadsfristens utløp forelå det dokumentasjon knyttet til den norske filialen og til Nets Norway AS, men ikke fullstendig dokumentasjon for Nets A/S, som partene var enige om ville være kontraktsmotpart. Etter fristen mottok NSB supplerende dokumentasjon om blant annet selskapsstruktur, skatt og avgift, regnskap og kredittvurderinger. NSB tildelte først kontrakten til «Nets Norway AS», men korrigerte senere at riktig motpart var Nets A/S. PayEx klaget og anførte at Nets skulle vært avvist for manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav, særlig knyttet til økonomisk soliditet og kvalitetssikringssystem. PayEx anførte også at NSBs separate avtale med DNB om Vipps under konkurransen ga Nets en konkurransefordel, fordi Nets-konsernet hadde en rolle i Vipps-løsningen. Da NSB avviste klagen, begjærte PayEx midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i at anskaffelsen fulgte forsyningsforskriften 2006 del I og II, og at forskriften bare inneholder overordnede regler om kvalifikasjon og ikke nærmere regulerer avvisningsplikt eller adgang til ettersending av dokumentasjon. Derfor måtte spørsmålet i stor grad bero på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Retten viste til at kvalifikasjonskravene ikke var formulert som helt spesifikke og ufravikelige terskler, men som generelle krav til blant annet økonomisk soliditet og adekvat kvalitetssikringssystem. Dette ga NSB et innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om kravene var oppfylt.

Retten la til grunn at Nets ved søknadsfristens utløp ikke hadde fremlagt dokumentasjon som ga NSB grunnlag for å prøve om Nets A/S oppfylte kvalifikasjonskravene. Basert kun på dokumentasjonen som forelå ved fristens utløp, skulle Nets derfor vært avvist dersom supplering ikke var tillatt. Spørsmålet ble dermed om NSB hadde adgang til å innhente supplerende dokumentasjon. Retten tolket kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6, hvor det het at oppdragsgiver «may reject» blant annet ufullstendige eller for sent innkomne forespørsler, som en åpning for ikke å avvise slike forespørsler. Selv om punkt 4.1 sa at for sent innkomne forespørsler ville bli avvist, mente retten at konkurransegrunnlaget lest i sammenheng klart åpnet for ettersending eller supplering. NSB hadde derfor adgang til å etterspørre supplerende dokumentasjon.

Deretter vurderte retten om NSBs kvalifikasjonsvurdering var saklig og forsvarlig. Retten la til grunn at det ikke var omtvistet at Nets A/S faktisk oppfylte de aktuelle kvalifikasjonskravene. Fusjonen i Nets-konsernet forklarte hvorfor det ikke forelå ordinære regnskaper og kredittvurdering for det sammenslåtte selskapet. Retten fant det ikke sannsynliggjort at NSBs vurdering av økonomisk soliditet eller kvalitetssikringssystem var uforsvarlig. Det var derfor ikke grunnlag for avvisning eller for å omgjøre tildelingsbeslutningen.

Når det gjaldt anførselen om likebehandlingsbrudd og avlysningsplikt, uttalte retten at NSBs parallelle håndtering av PSP-konkurransen og Vipps-avtalen fremstod «lite ryddig». Retten la samtidig til grunn at konkurransegrunnlaget åpnet for at NSB kunne benytte andre løsninger og andre leverandører enn PSP-leverandøren. Spørsmålet var derfor om Nets gjennom sin tilknytning til Vipps-løsningen fikk en relevant konkurransefordel. Retten fant ikke sannsynliggjort at avtalen mellom NSB og DNB om Vipps påvirket Nets' prising i konkurransen. Forklaringen fra Nets' representant om at Vipps-avtalen ikke hadde betydning for prisingen, ble støttet av at Nets i liten grad endret pris mellom opprinnelig og endelig tilbud. Retten fant heller ikke bevist en slik økonomisk eller teknisk sammenheng mellom Vipps-avtalen og PSP-avtalen at Nets kunne prise PSP-tilbudet betydelig lavere enn konkurrentene. Brudd på likebehandling var dermed ikke sannsynliggjort.

Oslo byfogdembete kom til at PayEx ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. NSB hadde etter konkurransegrunnlaget adgang til å innhente supplerende dokumentasjon fra Nets etter søknadsfristens utløp, og retten fant ikke grunnlag for å sette til side NSBs skjønnsmessige vurdering av at Nets A/S oppfylte kvalifikasjonskravene. Retten fant heller ikke at den parallelle Vipps-avtalen med DNB sannsynliggjorde et brudd på likebehandlingsprinsippet eller plikt til å avlyse konkurransen. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og PayEx ble idømt sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at anskaffelser etter forsyningsforskriften 2006 kunne gi større rom for tolkning av konkurransegrunnlaget ved spørsmål om kvalifikasjon, avvisning og ettersending enn i klassisk sektor. Avgjørelsen viser samtidig at domstolen skiller mellom manglende dokumentasjon og reell mangel ved kvalifikasjonene, og at oppdragsgivers skjønn kan få betydelig vekt når kvalifikasjonskravene er generelt formulert. Saken viser også at parallelle kommersielle prosesser kan fremstå uheldige uten at det nødvendigvis er tilstrekkelig til å konstatere brudd på likebehandling. For rettskildebruk er det særlig relevant at retten tok utgangspunkt i konkurransegrunnlagets ordlyd ved vurderingen av om supplering var tillatt.