Oslo byfogdembete: PayEx fikk ikke stanset NSBs PSP-kontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 25.05.2016

Sak nr.: 16-069808TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Payex Norge AS Advokat Espen Isaksen Bakken

mot

Norges Statsbaner AS Advokat Alf Amund Gulsvik

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Sakens bakgrunn

PayEx Norge AS («PayEx») fremsatte 27. april 2016 begjæring om midlertidig forføyning mot Norges Statsbaner AS («NSB») med krav om at NSB forbys å inngå kontrakt med Nets A/S («Nets») før det foreligger rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring om lovligheten av kontraktstildeling i anbudskonkurranse om avtale for betalingstjenester til NSB.

Anskaffelsen gjelder avtale for betalingstjenester («Hosted payment solution») til NSB for 3 år med opsjon på ytterligere 3 års forlengelse. Avtalen er også omtalt som en såkalt «PSP», som er en forkortelse for payment service provider.

PSP er i saken omtalt som «kasseapparatet» eller en online betalingsterminal i betalingsløsningen, enten denne er på mobilapp, nettside eller gjennom call center. Det kan legges inn ulike betalingsmetoder i en PSP. Eksempelvis vil DNBs betalingsløsning Vipps kunne være en betalingsmetode i en slik PSP.

Anskaffelsen av betalingstjenestene skal gi NSB-konsernets kunder mulighet til å betale for billetter via internett, på stasjonære eller mobile enheter, eller gjennom salgskanaler hos NSB. NSBs nåværende avtale om levering av disse tjenestene, er med PayEx. Denne avtalen utløper 1. oktober 2016.

Konkurransen ble kunngjort 28. september 2015 i Doffin-databasen og noen dager senere i TED-databasen.

Den aktuelle anskaffelsen er gjennomført i henhold til lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om innkjøp i forsyningssektorene 7. april 2006 nr. 403 del I og II. Konkurransen er gjennomført etter prosedyren konkurranse med forhandling.

Nets Branch Norway innleverte 23. oktober 2016 prekvalifikasjonssøknad. Nets Branch Norway er et norskregistrert utenlandsk foretak (NUF), og den norske filialen av det danske selskapet Nets A/S. Partene er i den foreliggende saken enige om at det er det danske selskapet Nets A/S som vil være forpliktet etter kontrakten med NSB.

Vedlagt prekvalifikasjonssøknaden fulgte blant annet attest for skatt og merverdiavgift for den norske filialen fra Skatteetaten/Oslo kemnerkontor, og «Statement concerning health, environment and safety». Videre ble vedlagt firmaattester for den norske filialen og for selskapet Nets Norway AS, samt årsrapport og årsregnskap 2012, 2013 og 2014, samt kredittvurdering og ISO-sertifiseringer for Nets Norway AS. Vedlagt var også etikkerklæring for den norske filialen.

Etter utløpet av fristen for å levere kvalifikasjonssøknad, 26. oktober 2016, var det kontakt mellom NSB og Nets, som resulterte i at Nets fremla ytterligere dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene. I e-post 13. november 2016 fra Nets v/Vanja Skedsmo Bryn fremgikk det:

«Hei Kristin,

Vedlagt finner du Årsrapport og rating for Nets AS.

Nets Norway AS ble 17/6 fusjonet med Nets i DK, og driften fortsetter I filialen Nets Branch Norway.»

Samme dag videresendte Skedsmo Bryn en e-post fra en internadvokat i Nets, der det fremgikk:

«Da Nets Norway AS og Nets A/S fusionerede, blev den norske branch af Nets A/S etableret. En branch er ikke en selvstændig juridisk enhed – det er at anses som et kontor af Nets A/S, som er juridisk og økonomisk forpligtet af de aftaler, som Nets Branch Norway indgår.

Jeg vedhæfter registreringsbeviset for Nets A/S, og så har jeg sat Ole Nielsen fra Group Accounting cc på denne mail. Ole bør kunne hjælpe dig med de regnskapstal mv., som du har brug for.»

Ovennevnte e-post ble fulgt opp med en ny e-post samme dag fra Skedsmo Bryn til Kristin Vedahl Gulbrandsen, der det fremgikk:

«Hei Kristin,

Vedlagt finner du dokumentasjon fra Nets Holding, rating or Nets Danmark, og mva og skatt for Nets Branch Norway.»

Korrespondansen ble avsluttet med ytterligere en e-post samme dag, der en internadvokat i Nets Danmark ga en nærmere forklaring om selskapsstrukturen. Av e-posten annet avsnitt fremgikk det:

«Tidligere i år fusionerede Nets Norway AS med Nets A/S i Danmark, hvorved Nets Norway AS ophørte med at eksistere, og Nets A/S blev det såkaldte fortsættende selskab. Ved denne fusion blev alle kundekontakter, RFPs mv. fra Nets Norway AS lagt over i Nets A/S' norske filial, Nets Branch Norway.»

Etter prekvalifiseringen var gjennomført, ble kvalifiserte leverandører gitt anledning til å levere tilbud innen angitt frist. Fristen ble opprinnelig satt til 13. januar 2016 kl 1200, men ble senere forlenget til 22. januar 2016 kl 1200.

Den 3. mars 2016 kunngjorde DNB på sine nettsider at selskapet hadde inngått avtale med NSB om å tilby Vipps som en del av betalingsløsningene til NSB. Det fremgår av avtalen mellom NSB og DNB at DNB skal tilby Vipps og MasterPass-walleter, som betalingsløsning i NSB-appen og øvrige salgskanaler. Samme dag som pressemeldingen ble publisert, ble første forhandlingsmøte mellom NSB og PayEx gjennomført.

I e-post 7. mars 2016 fra Steinar Nybråten i PayEx til NSB stilte Nybråten spørsmål ved om NSBs avtale med DNB om Vipps ville ha noen betydning for eksisterende avtale mellom NSB og PayEx, og om NSB ville «behandle Vipps som nok et betalingsmiddel i fremtidig avtale med PSP, og det volum som er forespeilet.» Henvendelsen ble besvart i e- post 9. mars 2016 fra Kristin Vedahl Gulbrandsen i NSB:

«1. Det er kommersiell enhet som har inngått avtalen, og det er lagt opp til at den skal integreres fra APP mot DNB.

2. Vi vet ikke i hvilken grad en slik avtale vil påvirke det volumet som vi har forespeilet vår PSP avtale, men vi er av den oppfatning at vi har beregnet forsiktige anslag med tanke på volumene.

Vi har blitt informert om at det er gjort et anslag på Vipps-avtalen på 100 mill i omsetning det første året, og dette kan øke til 200 mill år to. Vi ber dere ta dette inn i deres vurderinger når dere eventuelt legger inn et revidert tilbud.»

Ved brev 18. mars 2016 meddelte NSB at selskapet ville inngå kontrakt med Nets Norway AS. Selskapet Nets Norway AS er et norsk aksjeselskap, som ble slettet fra Foretaksregisteret 18. juni 2015. NSB korrigerte dette senere, og opplyste at korrekt kontraktsmotpart vil være det danske selskapet Nets A/S.

Tildelingskriteriene var kvalitet på løsningen basert på forespurte egenskaper og funksjoner (20%), kvaliteten på tilbudte prosjekt- og fremdriftsplaner (20%), support (10%) og pris (50%). PayEx ble rangert som nummer 2 på kvalitet på løsningen, likt med valgte leverandør på prosjekt- og fremdriftsplaner, nummer 2 på support og nummer 3 på pris. Av scoringstabellen fremgår det at Nets tilbød en totalpris på kroner 13 579 146, mens PayEx totalpris var på kroner 19 547 497:

Leverandører Pris Score Score totalpris Sum score Rangering kvalitet Nets Kr 13 579 146 4,5 5,0 9.5 1 PayEx Kr 19 547 497 4,2 3,5 7,7 2

PayEx ble etter dette rangert som nummer 2 på kvalitet og nummer 3 på pris.

I e-poster 30. mars 2016 ba PayEx og selskapets advokat, Espen Bakken, om innsyn i Nets tilbud, anbudsprotokoll mv. I e-posten fra advokat Bakken ble det blant annet vist til at NSB hadde inngått en avtale med DNB om Vipps i NSB-appen, og det ble blant annet stilt spørsmål ved om avtalen om Vipps faller inn under den utlyste avtalen på betalingstjenester. Videre ble NSB bedt om å opplyse om Nets hadde tilbudt Vipps i sin betalingsløsning.

NSB svarte i brev 8. april 2016 på innsynsbegjæringen. Avslutningsvis i brevet redegjorde NSB slik for avtalen som var inngått med DNB om Vipps:

«DNB har utviklet Vipps-appen og har følgelig enerett på å tilby bruk av denne. Derfor er det inngått avtale direkte med DNB om å tilby Vipps som betaling for tjenester fra NSB. NSB vil på tilsvarende måte inngå avtale med andre relevante tilbydere av mobilbaserte betalingstjenester, og vil om kort tid inngå avtale med leverandøren av en konkurrerende løsning for mobilbetaling. Denne tilbys også kun av en bestemt leverandør, og også den inngås følgelig uten kunngjøring.

Hva gjelder avtalen med Vipps er denne ikke en del av en PSP-løsning, som har vært anskaffelsesobjektet i K-00229, og betalingen vil heller ikke gå via PSP-systemet. Det er for øvrig tatt uttrykkelig forbehold om alternative betalingsløsninger i konkurransegrunnlaget til K00229. I hvilken grad de fremtidige volumene i PSP- løsningen vil kunne påvirkes ved implementering av Vipps og tilsvarende løsninger er usikkert. Vi vet heller ikke hvilken verdi avtalen om Vipps vil ha. Som med andre betalingsløsninger vil kontraktsverdien avhenge av våre kunders faktiske bruk av løsningen, ettersom betalingen vil være transaksjonsbasert.»

I e-post 13. april 2016 ba advokat Bakken om innsyn i all korrespondanse mellom NSB og selskaper tilknyttet Nets. I e-posten ble det blant annet vist til at NSB skal ha mottatt dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristen.

Innsynsbegjæringen avdekket at NSB, etter at fristen for forespørsel om deltakelse var utløpt, hadde mottatt ytterligere dokumentasjon fra Nets knyttet til oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene.

PayEx, representert ved advokat Bakken, sendte deretter 19. april 2016 klage til NSB på tildelingsbeslutningen. I klagen ble det gjort gjeldende at NSB hadde plikt til å avvise Nets fra konkurransen, fordi selskapet ikke hadde oppfylt kvalifikasjonskravene. Det ble blant annet vist til at Nets kun hadde fremlagt regnskap og årsrapport for 2014, og at dette ikke tilfredsstilte kravet til at det skal fremlegges regnskap for de siste tre årene. Videre ble det anført at forsyningsforskriften ikke åpner for ettersendelse av dokumentasjon, heller ikke når denne er offentlig tilgjengelig.

NSB tok stilling til klagen i brev 22. april 2016 fra advokat Alf Amund Gulsvik. I brevet konkluderes det med at NSB ikke hadde plikt til å avvise Nets fra konkurransen.

PayEx fremsatte etter dette den 27. april 2016 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo byfogdembete. Begjæringen ble forkynt for NSB samme dag, innen utløpet av karensperioden, jf. lov om offentlige anskaffelser § 9 og forsyningsforskriften § 11-4 a.

PayEx Norge AS har i hovedtrekk gjort gjeldende

PayEx gjør prinsipalt gjeldende at Nets skulle vært avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det følger av Gulating lagmannsretts kjennelse i sak LG-2013-92972 at manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav må likestilles med at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver skal i slike tilfeller avvise leverandøren. Selv om avgjørelsen fra Gulating lagmannsrett gjaldt en anskaffelse som fulgte anskaffelsesforskriften, og ikke forsyningsforskriften, er vurderingen av skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav relevant også for anskaffelser som gjennomføres etter reglene i forsyningsforskriften.

Det anføres at NSB ikke hadde noen skjønnsfrihet ved vurderingen av om dokumentasjonen som Nets hadde sendt inn var tilstrekkelig. Det er i konkurransen oppstilt absolutte dokumentasjonskrav, som leverandørene må oppfylle. Det er da ikke rom for at oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn knyttet til om dokumentasjonen er tilstrekkelig. Nets har i dette tilfellet ikke på noen måte dokumentert oppfyllelse av de enkelte kvalifikasjonskravene, og oppdragsgiver har derfor manglet grunnlag for å vurdere om kravene som er stilt overfor leverandørene er oppfylt.

Når oppdragsgiver har oppstilt absolutte dokumentasjonskrav, tilsier kravet til likebehandling og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5, at alle leverandørene må stilles overfor de samme kravene. Først hvor dokumentasjonskravene er oppfylt, blir det aktuelt å vurdere om dokumentasjonen er tilstrekkelig til å vurdere om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.

Dersom retten skulle komme til at Nets har oppfylt dokumentasjonskravet, er det PayEx' vurdering at kvalifikasjonsvurderingen ikke kan anses saklig eller forsvarlig. NSB har

vurdert Nets' økonomiske soliditet basert på regnskapet for 2014. Dette anses som klart mangelfullt. Begrunnelsen for å etterspørre flere års regnskaper, er for å sikre at leverandøren har stabil og god økonomi. Regnskapet for ett år gir kun et øyeblikksbilde. Det må videre ses helt bort fra at Nets ble gitt anledning til å ettersende kredittvurdering.

Nets har videre ikke gjennom kvalifikasjonssøknaden dokumentert selskapets kvalitetssikringssystem. Den fremlagte dokumentasjonen gjelder Nets Norway AS' ISO- sertifiseringer. Sertifiseringer for Nets Norway AS er imidlertid uten relevans ettersom selskapet ikke vil være en del av kontrakten med NSB. Det er kvalitetssikringssystemet til Nets A/S som skulle vært fremlagt.

Konkurransegrunnlaget ga i dette tilfellet ikke adgang til å innlevere supplerende dokumentasjon som kunne vise at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Det vises til kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4, der det fremgår: «Late requests will be rejected.»

Av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6, fremgår det riktignok at oppdragsgiver «kan» avvise. Konsekvensen av dette er imidlertid at kvalifikasjonsgrunnlaget fremstår som uklart, og utgangspunktet må da være at kvalifikasjoner må være oppfylt på søknadstidspunktet, slik at det ikke var anledning til inngi søknad eller dokumentasjon etter søknadsfristens utløp.

Forsyningsforskriften inneholder ingen hjemmel for ettersendelse av dokumenter, og det anføres at det ikke er anledning til å ettersende dokumenter for anskaffelser som følger dette regelverket. Subsidiært anføres det at man i et slikt tilfelle, der heller ikke konkurransegrunnlaget gir noen klar regulering av adgangen til ettersendelse av dokumentasjon, må falle tilbake på reglene om supplering av dokumentasjon i klassisk forskrift. Under forutsetning at anskaffelsesforskriftens regler om ettersendelse legges til grunn, skulle Nets vært avvist. Det er etter disse reglene ikke anledning til ettersendelse av kredittvurderinger. I tillegg var det bare fremlagt årsrapport for ett år. Heller ikke var det fremlagt adekvat kvalitetssikringssystem for Nets.

Det er under saken kommet frem at en av tilbyderne ble avvist fordi besvarelsen var levert for sent. PayEx gjør gjeldende at NSB, ved å avvise en av tilbyderne som hadde levert besvarelsen for sent, samtidig som Nets ble gitt anledning til å reparere mangler ved sin søknad, har forskjellsbehandlet tilbyderne. Dette er det ikke anledning til. Forutsetning for at det skal være anledning til å supplere den fremlagte dokumentasjonen, er at tilbyderne likebehandles.

Subsidiært anføres det at Nets er gitt en konkurransefordel som gjør at NSB hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Nets har gjennom sitt datterselskap Teller A/S, avtale med DNB om prosessering av kortbetalinger foretatt via Vipps – en såkalt innløserfunksjon. I tillegg har Nets avtale om levering av PSP for Vipps. Dette innebærer at enhver betaling foretatt via Vipps, prosesseres via Nets, på samme måte som for en sluttkunde som betaler på nettsiden eller via dagens NSB- app. Dette medfører at Nets har fortjeneste på betalinger foretatt via Vipps. Nets har som følge av dette, før innlevering av tilbud, vært sikret en del av PSP- volumet.

NSB kunne sikret likebehandling av tilbyderne ved at den parallelle avtalen med DNB ble inngått etter at konkurransen var gjennomført. Når dette ikke ble gjort innebærer det et brudd på kravet til likebehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

Nets kjente til at NSB ville inngå en parallell avtale med DNB om Vipps. Dette kan ha åpnet for at Nets kunne gi lavere priser i deres anbudstilbud, ettersom selskapet allerede hadde sikret seg et gitt volum gjennom Vipps. Fordi Nets hadde inngått avtalen med DNB om Vipps, kunne Nets tilby en lavere pris under anbudskonkurransen om PSP, fordi Nets ville ha et gitt volum som var garantert, og med en forholdsvis høyere inntektsside. Nets samlede inntekt omfatter her både transaksjonskost for Vipps, og innløsningskost gjennom Nets datterselskap, Teller A/S.

Nets har etter dette fått en klar konkurransefordel fremfor de andre tilbyderne i konkurransen. Fordelen medfører at Nets er gitt muligheten til å prise sitt tilbud lavere fordi Nets gjennom avtalen med DNB om Vipps er sikret et visst antall transaksjoner. Uten Vipps-avtalen ville Nets måtte prise seg betydelig høyere per transaksjon. Bakgrunnen for dette er at transaksjonsinntekten for Vipps-betalingen er betydelig høyere enn betaling gjennom PSP-løsningen.

Dersom avtalen om Vipps hadde blitt fremforhandlet etter avtalen om betalingsløsning med NSB, ville det vært mindre problematisk, ettersom det ikke ville sette noen av leverandørene i en særskilt posisjon. Ettersom Nets allerede før inngivelse av tilbud kjente til at avtalen var inngått, er det derimot svært problematisk i forhold til de andre leverandørene.

Den feilen som her er begått, kan ikke repareres på annen måte enn at konkurransen lyses ut på nytt, jf. KOFAs avgjørelser 2011/135, 2011/137 og 2011/221. Det følger av klagenemndas praksis at det ikke må påvises at feilen faktisk har hatt betydning for rangeringen – det er tilstrekkelig at feilen kan ha hatt betydning. Det er åpenbart at det er en mulighet for at konkurransen kunne fått et annet utfall for PayEx dersom leverandørene hadde hatt samme forutsetninger for deltakelse i konkurransen.

PayEx gjør videre gjeldende at det foreligger sikringsgrunn og at det ikke vil være uforholdsmessig å beslutte forføyning, jf. tvisteloven § 34-4

(1) og (2).

PayEx har lagt ned slik påstand

1. Norges Statsbaner AS forbys å inngå kontrakt med Nets A/S før det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring mellom partene om lovligheten av kontraktstildelingen.
2. Norges Statsbaner AS plikter å betale PayEx Norge AS sine sakskostnader.

Norges Statsbaner AS har i hovedtrekk gjort gjeldende

NSB gjør gjeldende at PayEx ikke har sannsynliggjort et hovedkrav i saken.

For anskaffelser etter forsyningsforskriften, har oppdragsgiver bare en avvisningsrett, og ikke en avvisningsplikt ved eventuell manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravene. Forsyningsforskriften har bare helt overordnede regler om kvalifikasjonskrav, og det er ikke gitt regler om plikt til avvisning der kvalifikasjonskravene ikke er oppfylt, eller regler om når det kan bes om å få ettersendt dokumentasjon. Dersom det skulle være en avvisningsplikt, så gjelder denne kun ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravene gir bare en avvisningsrett.

Fordi forsyningsforskriften bare har helt overordnede regler om kvalifikasjonskrav mv., må man tolke konkurransegrunnlaget i den enkelte anskaffelse, for å få svaret på de aktuelle spørsmålene om avvisningsplikt.

Kvalifikasjonskravene er i dette tilfellet oppstilt på en måte som gjør at man ikke kan utlede noe om kvalifikasjonskravet fra dokumentasjonskravet. Det er eksempelvis ikke stilt krav om kredittvurdering A. Dette er gjort bevisst for ikke å begrense oppdragsgivers skjønn.

Det anføres at oppdragsgiver i denne forbindelse har en vid skjønnsmargin. Det er ikke relevant om leverandøren har levert inn den etterspurte dokumentasjonen, såfremt oppdragsgiver forsvarlig kan legge til grunn at kvalifikasjonskravet er oppfylt, jf. Agder lagmannsretts kjennelse i LA-2014-128145. Det ligger til det innkjøpsfaglige skjønnet å bestemme om den innleverte dokumentasjonen er tilstrekkelig til å avgjøre om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravet.

Det er kvalifikasjonskravet som må være oppfylt. Dokumentasjonskravet er til hjelp for oppdragsgiver for å vurdere om kvalifikasjonskravet er oppfylt. Dersom det forsvarlig kan vurderes at kvalifikasjonskravene er oppfylt, så er det ikke relevant om dokumentasjonskravene er oppfylt. Mangelfull oppfylling av dokumentasjonskravet gir ikke grunnlag for avvisning.

Av punkt 5.2.5 i kvalifikasjonsgrunnlaget følger det at oppdragsgiver, etter mottakelse av kvalifikasjonssøknaden, kunne be om ytterligere dokumentasjon i form av en morselskapsgaranti. Dette viser at man tok forbehold om å be om etterfølgende dokumentasjon. Det er altså ikke noe krav om at all dokumentasjon måtte være på plass før fristen for å søke om kvalifisering. I tillegg følger det etter en analogi av reglene i klassisk sektor at det er anledning til å ettersende dokumentasjon.

Det følger videre av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6 at NSB har en avvisningsrett, men ikke en plikt, jf. formuleringen «may reject». NSB har bevisst tilkjennegitt til tilbyderne at man ikke pålegger seg en avvisningsplikt, men kun gir seg selv en rett. Dersom en tilbyder ikke skulle oppfylle kvalifikasjonskravene, så kan NSB utøve et skjønn med hensyn til om tilbyderen skal avvises.

I den grad kvalifikasjonsgrunnlaget er uklart, må dette gå ut over oppdragsgiver, som i så fall burde uttrykt seg klarere, og ikke tilbyderne. I tilfelle motstrid må uansett kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6 gå foran bestemmelsen i punkt 4.1. Punkt 4.1 må anses som en ordensforskrift.

Det foreligger ikke brudd på prinsippet om likebehandling ved vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner. En for sent levert søknad kan ikke likestilles med manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav.

Nets oppfyller begge kvalifikasjonskravene. Det er dokumentert en svært solid økonomi hos tilbyder. Nets har også dokumentert et adekvat kvalitetssikringssystem.

Nets A/S er en fusjon av Nets Norway AS og Nets Denmark A/S. Fusjonen skjedde i juni 2015. Det forelå derfor ikke noe årsregnskap eller årsrapport, eller noen kredittvurdering, for det nye selskapet. Det er imidlertid utvilsomt, ut fra dokumentasjonen for de to fusjonspartnerne, at det fusjonerte selskapet har tilstrekkelig økonomisk soliditet.

Nets har videre fremlagt ISO-sertfiseringer for Nets Norway AS og en fire siders redegjørelse for Nets kvalitetssystem. NSB kunne på denne bakgrunn konkludere med at Nets hadde et adekvat kvalitetssikringssystem.

Oppdragsgiver har etter forsyningsforskriften adgang til å be om at fremlagt dokumentasjon suppleres. Dette er også tilfellet dersom man legger de strengere reglene i klassisk forskrift til grunn.

NSB bestrider videre at det har overtrådt kravet til likebehandling, og at det derfor foreligger en plikt til å avlyse konkurransen.

For at det skal foreligge en plikt til avlysning, må det foreligge en feil, og det er krav til årsakssammenheng mellom feilen og utfallet av konkurransen. NSB anfører at Nets ikke har fått en ulovlig fordel. Den eventuelle fordelen er uansett utjevnet. Subsidiært, dersom det skulle være begått en feil, anføres det at denne ikke har påvirket utfallet av konkurransen.

NSB tok videre forbehold i konkurransegrunnlaget og rammeavtalen om at man i tillegg til avtalen om hosted payment solution kunne inngå separate avtaler med leverandører av andre betalingsløsninger. Alle tilbyderne var gjennom konkurransegrunnlaget dermed informert om at NSB kunne inngå separate avtaler for nye betalingsløsninger. Tilbyderne måtte basere sine tilbud på at volumet i avtalen kunne bli påvirket i løpet av kontraktsperioden. Det vises her til konkurransegrunnlaget punkt 1.2.

Markedet for betalingstjenester er i stor utvikling, og NSB var ved gjennomføringen av konkurransen opptatt av å sikre størst mulig konkurranse om denne tjenesten. Flere av de nye betalingsløsningene, som mCash, Google Wallet, Apple Pay, Amazon, MasterPass og Vipps, er kjennetegnet av at de kun leveres av en eller et begrenset antall leverandører. Bak de nye betalingsløsningene står det ulike aktører med ulike underleverandører. NSB har ikke noe ansvar for hvordan PayEx, Nets eller andre aktører har posisjonert seg i forhold til nye betalingsløsninger. Herunder er NSB ikke ansvarlig for den posisjonen som Nets har skaffet seg i forhold til nye betalingsløsninger ved å ha en eksklusiv avtale med DNB om å være underleverandør for betalingsløsningen Vipps.

For NSB er det uklart hvilken fordel Nets skal ha fått av at det ble kjent at DNB og NSB hadde inngått en avtale om Vipps. Den tekniske løsningen som valgte leverandør skulle levere på PSP er en annen løsning enn den integrasjonen som NSB skal gjøre mot DNB, og hvor Nets skal ha en underleverandørrolle i bakkant av DNB. Det er dermed uklart for NSB hvordan avtalen mellom NSB og DNB om Vipps skal ha påvirket hvordan Nets skal prise sine tjenester på PSP i den aktuelle konkurransen. NSBs PSP-løsning, som denne anskaffelsen gjelder, skal ikke være involvert i integrasjonen mellom NSB-appen og Vipps-appen. Betaling gjennom Vipps er videre basert på en annen teknisk løsning enn betaling via PSP. D

For Nets dreier dette seg uansett om to forskjellige kunder og to forskjellige avtaler. Det er ikke gitt noen forklaring for hvorfor Nets skulle ønske å bruke midler selskapet tjener på Vipps-avtalen, for å prise tilbudet i PSP-avtalen lavere.

Nets hadde ingen informasjonsfordel. Alle tilbyderne fikk lik informasjon om betydningen av Vipps-avtalen for PSP-avtalen.

Under alle omstendigheter har NSB utjevnet en eventuell informasjonsfordel som Nets måtte hatt. PayEx fikk informasjon om at DNB og NSB hadde inngått avtale om Vipps 3. mars, som var 6 dager før fristen for å levere reviderte tilbud. Fire dager senere, og altså to dager før fristen for å levere reviderte tilbud, stilte PayEx spørsmål til NSB om konsekvensen av inngåelsen av avtalen mellom NSB og DNB om Vipps. NSB svarte på dette 9. mars. Tilbyderne ble dermed informert om at NSBs avtale med DNB om Vipps ville være utenom PSP-avtalen. NSB informerte også om at det var vanskelig å mene noe om hvor stort volum som ville gå gjennom Vipps, og dermed hvordan dette ville påvirke volumet i PSP-avtalen. NSB opplyste imidlertid om det beste anslaget som man kunne gjøre, og har dermed oppfylt sin plikt til å gi informasjon til alle tilbyderne så langt det er mulig å gi slik informasjon. Det er svært vanskelig å spå om utviklingen i bruken av fremtidige betalingsløsninger.

Det er dermed klart at det verken vil krenke den kommende valgte leverandørens kontraktsrettslige rettigheter eller anskaffelsesregelverket, at NSB ville inngå avtaler med andre aktører enn den leverandøren som ville bli valgt som leverandør for PSP i denne anskaffelsen.

Selv om det skulle være begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen, medfører ikke dette automatisk en plikt til avlysning. Det foreligger kun plikt til avlysning dersom PayEx skulle vunnet konkurransen dersom man tenker feilen bort. Nets vant konkurransen med en totalscore på 9,5 poeng. PayEx kom på annenplass med en totalscore på 7,7 poeng. Det var dermed en betydelig forskjell mellom tilbudet fra Nets og tilbudet fra PayEx. Det skal dermed mye til før en feil har virket inn på tilbudet.

Dersom PayEx skulle vunnet konkurransen gitt Nets score på kvalitet på 4,5 og PayEx score på kvalitet på 4,2, så måtte tilbudet fra Nets vært på over 20 millioner kroner. Nets måtte altså inngitt en pris som var 7 millioner kroner høyere, noe som ville medført en prising som var 52 % høyere enn innlevert tilbud.

Uansett er avtalen mellom DNB og NSB om Vipps liten sett i forhold til konkurransen som er gjennomført om PSP. Det er estimert at Vipps vil utgjøre om lag 6 % av det totale antallet transaksjoner.

NSB vil videre vise til at Nets innga tilnærmet samme pris i sitt reviderte tilbud 9. mars, som i sitt opprinnelig tilbud, 22. januar. Det følger av dette at NSBs avtale med DNB om Vipps ikke hadde noen betydning for Nets' prising.

NSB bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn dersom retten skulle komme til at hovedkravet er sannsynliggjort. Det gjøres heller ikke gjeldende at forholdsmessighetsvurderingen etter tvisteloven § 34-1

(2) bør lede til at forføyning ikke besluttes.

NSB har lagt ned slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. PayEx AS dømmes til å erstatte Norges Statsbaner AS sakens kostnader for tingretten.

Rettens vurdering

Innledning

Saken gjelder spørsmål om NSB hadde plikt til å avvise valgte leverandør – Nets A/S – som følge av manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav i konkurranse med forhandling om rammeavtale på betalingstjenester til NSB. I forlengelsen av dette er det gjort gjeldende at NSB, som følge av at Nets skulle vært avvist, hadde plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen.

For det tilfellet at retten skulle komme til at det ikke var grunnlag for å avvise Nets fra konkurransen, er det fra PayEx' side gjort gjeldende at konkurransen skulle vært avlyst fordi Nets er gitt en fordel fremfor de øvrige leverandørene i konkurransen, og at det derfor foreligger brudd på kravet til likebehandling.

Dersom retten skulle komme til at det er sannsynliggjort et hovedkrav i saken, er partene enige om at det foreligger sikringsgrunn, og at interesseavveiningen etter tvisteloven § 34- 1

(2) ikke bør lede til at forføyning ikke besluttes.

Den aktuelle konkurransen er kunngjort i henhold til reglene i forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 del I og II, og partene er enige om at det er dette regelverket som kommer til anvendelse i saken.

Spørsmålet om det forelå plikt til å avvise Nets

Kravene til tilbydernes kvalifikasjoner fremgår av utlysningen del III og kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 5. Av kvalifikasjonsgrunnlaget fremgår det blant annet at tilbyder skal fremlegge attest for skatt og merverdiavgift, eventuelt ved fremleggelse av tilsvarende bekreftelse fra utenlandsk myndighet i det tilfellet at tilbyder er et utenlandsk selskap (punkt 5.2.2). Videre er det blant annet satt krav til økonomisk soliditet (punkt 5.2.5) og til et adekvat kvalitetssikringssystem (punkt 5.2.6).

Partene er enige om at kvalifikasjonskravene ikke er spesifikke, i den forstand at det ikke er satt bestemte og ufravikelige krav til hva som skal til for å oppfylle de enkelte kravene. Eksempelvis er det ikke satt krav til en bestemt rating fra kredittvurderingsselskap. Retten legger ut fra bevisførselen i saken til grunn at det var et bevisst valg fra NSBs side ikke å stille spesifikke kvalifikasjonskrav til tilbyderne. Av dette følger det at det var opp til NSBs skjønn å fastsette den nærmere terskelen for når de aktuelle kvalifikasjonskravene var oppfylt.

Til hvert kvalifikasjonskrav var det i kvalifikasjonsgrunnlaget satt bestemte dokumentasjonskrav. Eksempelvis var det til kvalifikasjonskravet som knytter seg til økonomisk soliditet, satt krav om fremleggelse av tilbyders årsrapport for de siste tre årene.

Fra Nets side var meningen at det var det danske selskapet Nets A/S som skulle være tilbyder av den etterspurte betalingsløsningen, og som derfor måtte kvalifisere seg for deltakelse i konkurransen. I tråd med dette var det også Nets A/S som ville være rettslig forpliktet av kontrakten med NSB. Retten viser i denne forbindelse til e-post 13. november 2015 fra Dorthe Rosenkilde Saunders i Nets Danmark til Kristin Vedahl Gulbrandsen i NSB, der dette fremgår. Retten vil imidlertid bemerke at saksdokumentene etterlater et inntrykk av at verken Nets selv, eller NSB, har hatt dette helt klart for seg. Uklarheten kommer blant annet til uttrykk ved at det ved søknadsfristens utløp ikke ble fremlagt dokumentasjon som kunne belyse at Nets A/S oppfylte kvalifikasjonskravene, og at det var nødvendig å fremlegge supplerende dokumentasjon i flere omganger, før en internadvokat i Nets Danmark redegjorde for de selskaps- og kontraktsrettslige forholdene i ovennevnte e-post 13. november 2015.

Av brevet som NSB sendte PayEx 18. mars 2016, der det ble redegjort for tilbudsevalueringen, fremgikk det videre at kontrakten var tildelt «Nets Norway AS», et selskap som på dette tidspunktet for lengst var fusjonert med Nets Denmark AS, og som etter dette var slettet i Foretaksregisteret.

Det er fra PayEx' side ikke gjort gjeldende at Nets A/S reelt sett ikke oppfyller de fastsatte kvalifikasjonskravene. Retten legger på denne bakgrunn til grunn at det heller ikke er omtvistet at Nets A/S faktisk oppfyller de fastsatte kvalifikasjonskravene til økonomisk soliditet, til å ha et kvalitetssikringssystem mv. Spørsmålet er utelukkende om Nets skulle vært avvist fordi selskapet, ved utløpet av fristen for prekvalifisering, ikke hadde oversendt den dokumentasjonen som tilbyderne etter kvalifikasjonsgrunnlaget skulle fremlegge, og om den supplerende dokumentasjonen som ble fremlagt etter utløpet av fristen for prekvalifisering, var tilstrekkelig.

NSB har på sin side ikke bestridt at Nets ikke oppfylte dokumentasjonskravene ved utløpet av fristen for forespørsel om deltakelse, 26. oktober 2016. Under den muntlige forhandlingen i saken ble det fra NSBs side bekreftet at det ville vært grunnlag for å avvise Nets fra konkurransen, dersom ikke dokumentasjonen som var fremlagt ved utløpet av

fristen for innsendelse av søknad om prekvalifisering, ikke var blitt supplert. Retten legger dette til grunn.

Advokat Bakken fremla under rettsmøtet i saken en oversikt over hvilke dokumenter som Nets hadde vedlagt søknaden om prekvalifisering, og hvilke som senere ble oversendt NSB. Oversikten – som bygger på de fremlagte dokumentene i saken – viser at dokumentasjonen som var vedlagt søknaden om prekvalifisering, knyttet seg til den norske filialen av Nets A/S (Nets Branch Norway NUF) og Nets Norway AS. Nets Norway AS ble 17. juni 2015 fusjonert med Nets Denmark A/S, som deretter skiftet navn til Nets A/S. Nets Norway AS ble etter dette slettet i det norske Foretaksregisteret. PayEx' begjæring om dokumentinnsyn avdekket videre at en del dokumenter vedrørende Nets Denmark A/S og Nets A/S var oversendt etter fristen for prekvalifisering. Dette gjaldt blant annet attest for betaling av skatt og merverdiavgift, firmaattest, årsregnskap for Nets Denmark A/S for 2014 og for Nets Holding A/S for årene 2012-2014, samt kredittvurderinger for Nets Denmark A/S og Nets Holding A/S.

Retten går etter dette over til spørsmålet om det i den aktuelle konkurransen var anledning til å be om supplerende dokumentasjon, og om den samlede dokumentasjonen som er fremlagt, viser at Nets A/S var kvalifisert for å delta i konkurransen.

Partene i saken er enige om at forsyningsforskriften bare har overordnede bestemmelser om kvalifikasjonskrav, og at forskriften heller ikke har nærmere bestemmelser om avvisning der disse kravene ikke er oppfylt. Det er heller ikke gitt regler om når det kan ettersendes dokumentasjon.

I forsyningsforskriften § 7-9

(1) er det likevel angitt at kvalifisering av leverandører skal skje på bakgrunn av objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører. Forsyningsforskriften krever altså ikke uttrykkelig at leverandører som ikke er kvalifisert, blir avvist. Det følger imidlertid av praksis at det bare er leverandører som er kvalifisert, som kan tildeles kontrakt, jf. KOFAs avgjørelse 27. oktober 2014 i sak nr. 2013/80 avsnitt 22.

Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene skal bedømmes ved søknadsfristens utløp, jf. KOFAs avgjørelse 16. juni 2015 i sak 2015/29. Det er – som redegjort for ovenfor – i dette tilfellet ikke omtvistet at Nets, ved søknadsfristens utløp, ikke hadde fremlagt dokumentasjon som ga NSB mulighet til å prøve om kvalifikasjonskravene var oppfylt. Basert utelukkende på den dokumentasjon som forelå ved søknadsfristens utløp, skulle Nets følgelig vært avvist. Spørsmålet blir dermed om det var anledning til å be om supplerende dokumentasjon.

Idet forsyningsforskriften ikke inneholder klare regler om avvisningsplikt eller adgangen til å be om supplerende dokumentasjon, må spørsmålet om det foreligger avvisningsplikt bero på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Partene synes å være enige om dette utgangspunktet, som også har støtte i KOFAs avgjørelse 2015/29. I den aktuelle avgjørelsen fulgte det av konkurransegrunnlaget at leverandører som ikke leverte søknad innen fristen kunne bli avvist. KOFA la til grunn at oppdragsgiver, ved å bruke ordet «kan», hadde åpnet for å akseptere søknader om prekvalifisering som var levert etter søknadsfristens utløp.

Tilsvarende må etter rettens syn anses å være tilfellet i den foreliggende konkurransen. Av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6 fremgår det:

«Contractor may reject

1. Suppliers that do not fulfil the requirements for qualification, or that do not fulfil the requirements set out in § 10.5 of the regulations on procurements in the utilities sector.
2. Requests for participation that are incomplete, unclear or do not comply with the requirements for structure and content, herein under requests for participation that are without signature.
3. Requests for participation that are delivered after the time limit set out in clause 1.9.
4. Requests that contain reservations which are not immaterial.»

Retten legger til grunn at NSB, ved å bruke formuleringen «may reject», har gitt seg selv anledning til ikke å avvise søknader som kommer for sent, er ufullstendige eller mangelfulle, som beskrevet i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6.

PayEx har på sin side anført at kvalifikasjonsgrunnlaget på dette punktet er uklart, og har i denne forbindelse vist til bestemmelsen i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.1, der det fremgår:

«The suppliers bears the risk that the Request to tender arrives at the Contractor within the said deadline. Late Requests will be rejected.»

Ut fra ordlyden, kan det synes å foreligge motstrid mellom bestemmelsene i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.1 og punkt 6. Samtidig fremstår kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 6 som hovedbestemmelsen som regulerer avvisningsplikt. Konkurransegrunnlaget lest i sammenheng trekker etter rettens syn klart i retning av at konkurransegrunnlaget åpnet for å akseptere ettersendelse av dokumentasjon.

Retten konkluderer etter dette med at NSB etter konkurransegrunnlaget hadde anledning til å etterspørre supplerende dokumentasjon.

PayEx har videre vist til at NSB skal ha avvist en leverandør fra konkurransen, som leverte søknad for sent, og at det derfor foreligger en ulovlig forskjellsbehandling av tilbyderne, ved at Nets ble gitt anledning til å supplere sin søknad. Ut fra bevisførselen legger retten til grunn at søknaden om prekvalifisering fra en av leverandørene ble returnert av NSB i uåpnet stand. De nærmere omstendighetene rundt dette er ikke nærmere belyst, herunder hvem denne leverandøren var, hvor sent tilbudet ble levert, hvilke vurderinger som ble gjort fra oppdragsgivers side, om den aktuelle leverandøren klaget på avvisningen, mv. Etter rettens syn kan det å levere søknad for sent ikke uten videre sidestilles med å etterspørre supplerende dokumentasjon til en søknad som er levert innenfor fristen. I dette tilfellet foreligger det heller ikke nærmere opplysninger som underbygger at NSB, ved å returnere den ene søknaden, mens Nets ble gitt anledning til å supplere sin søknad, overtrådte kravet til likebehandling.

Spørsmålet om det var grunnlag for å avvise Nets fra konkurransen, må etter dette bero på en vurdering av om Nets oppfylte kvalifikasjonskravene, fortolket i lys av dokumentasjonskravene, ut fra den dokumentasjonen som forelå etter at supplerende dokumenter var innhentet.

Hvorvidt det er sannsynliggjort at en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som i utgangspunktet tilligger oppdragsgivers skjønn, jf. Gulating lagmannsretts kjennelse i 27. juni 2013 i sak LG-2013-92972. Oppdragsgivers vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, må imidlertid bero på en saklig og forsvarlig vurdering i tråd med regelverkets grunnleggende prinsipper.

Retten anser det sannsynliggjort at NSBs vurdering av om Nets oppfylte kvalifikasjonskravene, bygde på en saklig og forsvarlig vurdering, og at NSB for øvrig utøvde et forsvarlig skjønn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene var oppfylt. At Nets som følge av fusjonen ikke kunne fremlegge årsrapport og årsregnskap for det sammenslåtte selskapet, eller en kredittvurdering, ga ikke grunnlag for å avvise Nets. Retten anser det heller ikke sannsynliggjort at NSBs vurdering av om Nets hadde et adekvat kvalitetssikringssystem, var uforsvarlig eller mangelfull på en slik måte at den burde ledet til at selskapet ble avvist.

Retten konkluderer etter dette med at det ikke var grunnlag for å avvise Nets fra konkurransen. Av denne grunn er det heller ikke grunnlag for å omgjøre tildelingsbeslutningen.

Spørsmålet om konkurransen skulle være avlyst

PayEx har subsidiært gjort gjeldende at konkurransen i dette tilfellet ble lagt opp på en måte som ga Nets en konkurransefordel i forhold til de øvrige tilbyderne, og at kravet til likebehandling derfor er overtrådt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

Anførselen om brudd på kravet om likebehandling, bygger på at Nets underveis i anbudsprosessen skal ha visst at selskapet, gjennom avtalen som Nets og datterselskapet Teller A/S har med DNB om Vipps, uansett ville få en del av volumet som lå i PSP- avtalen. I denne forbindelse er det fra PayEx' side vist til at NSB kunne ha sikret likebehandling ved å avvente inngåelse av avtalen med DNB om Vipps til anbudskonkurransen om betalingsløsning var avsluttet.

Før retten går nærmere inn på spørsmålet om likebehandling, vil retten bemerke at gjennomføringen av anbudskonkurransen på dette punktet fremstår som lite ryddig. Fraud Manager i NSB, Olav Holst Skrede, forklarte i retten at det også internt i NSB ble vurdert som uheldig at det parallelt var gjennomført forhandlinger med DNB om Vipps, samtidig som NSB hadde utlyst en stor anbudskonkurranse om levering av betalingsløsning. Han forklarte at denne handlemåten også hadde medført interne prosesser i ettertid.

Det er ikke omtvistet at avtalen som NSB inngikk med DNB om å bruke betalingsløsningen Vipps, har direkte betydning for volumene i den aktuelle avtalen om betalingsløsning (PSP). Dette fremkommer blant annet av e-post 9. mars 2016 fra Kristin Vedahl Gulbrandsen i NSB til PayEx, der det ble formidlet noen estimater med hensyn til fremtidig utvikling av volumene av transaksjoner med Vipps. Retten viser videre til avtalen mellom NSB og DNB, der det blant annet fremgår at avtalen skal gi «en mulighet for brukere av NSB-appen til å betale for sin reise med Vipps, [..]». Sales manager i Nets, Vanja Skedsmo Bryn, forklarte i retten at Vipps er en selvstendig PSP eller betalingsmetode, noe som ytterligere underbygger at det her dreier seg om alternative eller konkurrerende betalingsløsninger.

Det følger av ovennevnte at NSB parallelt har foretatt to anskaffelser av betalingsløsning; en anskaffelse av PSP-løsning, som er gjennomført etter utlyst konkurranse med forhandling, og en direkteanskaffelse av betalingsløsningen Vipps fra DNB. Det er videre på det rene at NSB ikke orienterte tilbyderne i PSP-anbudet om forhandlingene med DNB om Vipps før etter dette ble offentliggjort gjennom en pressemelding 3. mars 2016.

Hvorvidt NSB etter anskaffelsesregelverket hadde adgang til å foreta en direkteanskaffelse av Vipps, er ikke berørt i partenes anførsler, og retten går ikke nærmere inn på dette. Det er heller ikke gjort gjeldende at NSBs handlemåte medførte brudd på andre prinsipper enn kravet til likebehandling. Retten går etter dette ikke nærmere inn på om handlemåten

kunne tenkes å representere brudd på andre prinsipper i lov om offentlige anskaffelser § 5, slik som kravet til forutberegnelighet eller god forretningsskikk.

Retten går etter dette over til å vurdere spørsmålet om kravet til likebehandling av tilbyderne er brutt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

At NSB har anledning til å inngå avtaler med andre tilbydere om betalingsløsninger, følger av konkurransegrunnlaget punkt 1.2, der det fremgår:

«The scope of the delivery is described in Appendix A. The Contracting entity may use other solutions than those described in Appendix A, and may choose to use other suppliers to implement and deliver or host such solutions.»

Retten legger ut fra dette til grunn at NSB kunne redusere volumet i PSP-avtalen ved å inngå avtale med konkurrerende tilbydere av denne typen løsninger.

Spørsmålet er imidlertid om kravet til likebehandling er brutt ved at Nets – som følge av den måten konkurransen ble gjennomført på – ble gitt mulighet til å prise sitt tilbud lavere enn konkurrentene, fordi selskapet visste at det var sikret et visst volum gjennom avtalen datterselskapet Teller A/S har med DNB og som gjelder en såkalt innløserfunksjon ut mot kundens bank. Det er i denne forbindelse anført at Nets, uten informasjon om avtalen mellom NSB og DNB, måtte ha priset kontrakten betydelig høyere.

Til dette er det innledningsvis grunn til å bemerke at det ikke er anført, og heller ikke bevismessige holdepunkter for, at Nets har – eller ville fått – konkrete besparelser som følge av at Nets og datterselskapet Teller A/S allerede er leverandør til DNB på Vipps- løsningen. Retten legger til grunn at de tekniske løsningene er forskjellige.

Retten anser det videre ikke sannsynliggjort at det påvirket Nets pristilbud at det ble kjent at NSB hadde inngått en avtale med DNB om Vipps. Det vises her til forklaringen fra sales manager i Nets, Vanja Skedsmo Bryn, der det fremgikk at avtalen mellom NSB og DNB om Vipps ikke hadde noen betydning for prisingen. Retten ser ikke bort fra at det kan ha vært personer i Nets som hadde kjennskap til avtaleforhandlingene mellom NSB og DNB om Vipps, men det er etter rettens syn ikke sannsynliggjort at denne kunnskapen nådde de personene som fastsatte prisene i tilbudet til NSB om betalingsløsning, eller at en eventuell slik kunnskap har virket inn på prisfastsettelsen. Bryns forklaring om at fastsettelsen av prisene i tilbudet til NSB ikke var påvirket av avtalen NSB hadde inngått med DNB om Vipps, støttes av at Nets i liten grad endret prisene fra det opprinnelige tilbudet 22. januar 2016 til endeling tilbud ble inngitt 9. mars 2016. I det opprinnelige tilbudet var evaluert totalpris for Nets 13 557 000 kroner, mens det endelige tilbudet hadde en evaluert totalpris på 13 579 146 kroner.

Etter rettens syn har PayEx videre ikke sannsynliggjort at det foreligger en slik sammenheng mellom kontraktsforholdene som Nets og datterselskapet Teller A/S har til DNB, og kontrakten som NSB skulle inngå med ny leverandør av betalingsløsning, at dette kunne muliggjøre en betydelig lavere prising av tjenestene som Nets tilbød NSB i anbudet om betalingsløsning. Bortsett fra at volumet i Vipps-avtalen vil påvirke volumet i PSP- løsningen, og omvendt, kan ikke retten se at det er ført bevis for at det er noen slik sammenheng mellom avtalene, som tilsier at Nets kunne operere med betydelig lavere priser enn konkurrentene. I forhold til anførselen om brudd på kravet til likebehandling, kan retten videre ikke se at vil være innebære noen relevant forskjell om Nets hadde brukt «overskudd» fra kontrakten som datterselskapet Teller A/S har med DNB, overskudd fra andre kontrakter eller fra virksomheten for øvrig for å «subsidiere» en lavere pris i anbudet om betalingsløsning til NSB. Retten finner uansett ikke holdepunkter for at Nets har foretatt noen slik kryssubsidiering.

Ut over at volumene i de enkelte avtalene påvirker hverandre, finner ikke retten holdepunkter for at lønnsomheten i de enkelte kontraktene påvirkes av hverandre.

Retten er etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort noe brudd på kravet til likebehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

Retten går etter dette ikke nærmere inn på om en eventuell feil kan ha virket inn på det konkrete tilbudet.

PayEx har etter dette ikke sannsynliggjort noe hovedkrav i saken. Begjæringen tas etter dette ikke til følge.

Sakskostnader

NSB har nedlagt påstand om dekning av sakskostnader, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2

(1) krav på å få dekket sine sakskostnader. Retten har vurdert om noen av unntaksreglene i bestemmelsens tredje ledd kan komme til anvendelse, men har kommet til at det ikke er grunnlag for det. Advokat Gulsvik har fremlagt sakskostnadsoppgave på kroner 147 200 kroner. Det er opplyst at NSB har fradragsrett for inngående merverdiavgift, og merverdiavgift skal derfor ikke tillegges sakskostnadskravet. Retten anser at kostnadene har vært nødvendige, og legger sakskostnadsoppgaven til grunn.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler PayEx Norge AS til Norges Statsbaner AS 147 200 – etthundreogførtisjutusentohundre – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Henning Kristiansen