Borgarting: innsyn i tilbudsdeler var ikke forretningshemmeligheter

Hovedspørsmålet var om deler av tilbudene i en anbudskonkurranse kunne unntas fra bevistilgang fordi de inneholdt taushetsbelagte forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Særlig gjaldt det om helheten, oppbygningen eller utformingen av besvarelsene under tildelingskriteriene kunne vernes som forretningshemmelighet.

Omsorgsbygg Oslo KF gjennomførte en anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av prosjekttjenester. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan. Elleve tilbud ble mottatt, og syv leverandører ble valgt. T-2 Prosjekt AS var ikke blant disse.

T-2 begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse og krevde i den forbindelse fremlagt de vinnende leverandørenes tilbudsdeler knyttet til tildelingskriteriene «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan». Oslo kommune avslo innsyn med henvisning til at disse delene inneholdt taushetsbelagte forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, fordi beskrivelsene kunne gjenbrukes i senere konkurranser og dermed ha konkurransemessig verdi.

Oslo byfogdembete påla kommunen å gi innsyn i de aktuelle tilbudsdelene fra fire navngitte leverandører. Kommunen anket kjennelsen. Under ankebehandlingen fremholdt kommunen at særlig helheten og utformingen av tilbudene måtte vernes. T-2 anførte at opplysningene var generelle, at flere leverandører allerede hadde samtykket til innsyn i tilsvarende tilbudsdeler, og at eventuelle enkeltopplysninger kunne sladdes.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 22-3, som oppstiller bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt, og i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Retten sluttet seg til byfogdembetets generelle forståelse av bestemmelsen: Det er bare sensitive næringsopplysninger som omfattes, og det avgjørende er om offentlighet kan påføre virksomheten økonomisk tap eller redusert gevinst fordi opplysningene etter sin art kan utnyttes av konkurrenter.

Lagmannsretten presiserte videre at det i kravet om at opplysningen må være en hemmelighet ligger at den ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. også forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Opplysningen må dessuten ha en viss betydning og være av en slik art at det er naturlig å regne med at virksomheten anser den som hemmelig.

Ved vurderingen av de konkrete tilbudsdelene la retten vekt på at kommunen ikke pekte på bestemte opplysninger som skulle være taushetsbelagte. Kommunens hovedanførsel var i stedet at helheten, oppbygningen og formuleringene i tilbudene kunne brukes av konkurrenter i senere anbudskonkurranser. Retten aksepterte ikke dette som tilstrekkelig. Etter lagmannsrettens syn kan måten informasjon er gitt på i et tilbud i utgangspunktet ikke anses som en forretningshemmelighet, selv om andre tilbydere kan få en fordel ved å kopiere eller etterligne fremstillingen. Forretningshemmeligheter knytter seg i utgangspunktet til innholdet, enten konkrete enkeltopplysninger eller innholdet sett under ett.

Retten åpnet for at det kan tenkes unntak, men fant at det i denne saken verken var påpekt eller sannsynliggjort forhold som tilsa et slikt unntak. Den fant heller ikke sannsynliggjort at opplysningene samlet sett utgjorde en forretningshemmelighet. At helheten i tilbudet «kan tenkes brukt av konkurrenter», ble ansett for upresist.

Lagmannsretten la også vekt på at tre andre tilbydere ikke hadde motsatt seg innsyn i sine tilbud på de samme punktene. Dette ga etter rettens syn et relevant sammenligningsgrunnlag for hva slags informasjon det dreide seg om. Kommunen hadde ikke anført eller påvist at disse opplysningene etter sin art kunne utnyttes av andre på en måte som gjorde dem taushetsbelagte.

På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at de etterspurte tilbudsdelene var omfattet av taushetsplikten. Anken kunne derfor ikke føre frem.

Borgarting lagmannsrett forkastet Oslo kommunes anke. Retten kom til at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at besvarelsene under tildelingskriteriene «Prosjektgjennomføring» og «Kompetanseplan» utgjorde taushetsbelagte forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Særlig ble det avvist at tilbudenes utforming, oppbygning eller helhet i seg selv var tilstrekkelig til å nekte innsyn. T-2 Prosjekt AS fikk dermed opprettholdt pålegget om innsyn i de aktuelle tilbudsdelene. Oslo kommune ble også dømt til å betale sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver må foreta en konkret og presis vurdering av hvilke opplysninger i et tilbud som faktisk er taushetsbelagte. Generelle henvisninger til at tekst, struktur eller helhet kan gjenbrukes i senere konkurranser er ikke tilstrekkelig. Dommen er særlig relevant i saker om innsyn og bevistilgang ved påståtte anskaffelsesrettslige feil, hvor hensynet til etterprøvbarhet står sterkt. Samtidig bekrefter avgjørelsen at konkrete enkeltopplysninger fortsatt kan sladdes dersom de reelt sett er forretningshemmeligheter. For oppdragsgivere understreker dommen behovet for begrunnede og dokumenterbare vurderinger av taushetsplikt i tilbudsdokumenter.