Borgarting 15-186095ASD-BORG: Tilbud trukket etter tildeling ga erstatningsansvar
Hovedspørsmål
Hadde oppdragsgiver plikt til å avvise et unormalt lavt tilbud? Kunne leverandøren trekke tilbudet tilbake etter tildelingsbeslutning? Kunne leverandøren påberope avtaleloven §§ 39 eller 36?
Faktum
Kongsberg kommune utlyste åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av avfall. Retur AS leverte klart laveste tilbud og ble innstilt som vinner. Etter tildelingsbrevet opplyste Retur at tilbudet bygget på feil i underkalkylene og ba om å bli sett bort fra. Kommunen mente tilbudet var bindende og krevde erstatning for merkostnaden ved å kontrahere tilbyder nummer to.
Rettens vurdering
Lagmannsretten mente tilbudet ikke inneholdt slike uklarheter at avvisningsplikt fulgte av FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Bestemmelsen om unormalt lave tilbud i § 20-13 annet ledd bokstav c ga som utgangspunkt bare en rett, ikke en plikt, til avvisning. Heller ikke LOA § 5 ga i saken plikt til å avvise, fordi kommunen hadde grunn til å forvente at Retur kunne gjennomføre kontrakten, blant annet gjennom ressursforpliktelsene i konkurransegrunnlaget og økonomisk støtteerklæring fra Ragn-Sells. Retten avviste at Retur kunne frigjøre seg etter avtaleloven § 39; særlige grunner forelå ikke. Etter rettens syn ga heller ikke avtaleloven § 36 grunnlag for å sette til side bindingen til tilbudet.
Konklusjon
Retur AS var bundet av tilbudet. Kommunen hadde ikke avvisningsplikt. Retur kunne ikke trekke tilbudet tilbake med grunnlag i avtaleloven. Tilbaketrekkingen var derfor kontraktsstridig og ga grunnlag for erstatning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at feil i leverandørens interne kalkyler normalt bæres av leverandøren. Oppdragsgiver har ikke uten videre plikt til å undersøke eller avvise et lavt tilbud. Profesjonelle tilbydere har liten adgang til å trekke tilbud etter tilbudsfrist og tildelingsbeslutning.
Refererte rettskilder
- lov om offentlige anskaffelser 1999 § 5 — Vurdering av om grunnleggende prinsipper kunne gi avvisningsplikt.
- forskrift om offentlige anskaffelser 2006 § 20-5 første ledd — Tilbud kan bare endres eller tilbakekalles innen tilbudsfristen.
- forskrift om offentlige anskaffelser 2006 § 20-13 første ledd bokstav f — Plikt til avvisning ved feil/uklarheter som skaper tvil om bedømmelsen.
- forskrift om offentlige anskaffelser 2006 § 20-13 annet ledd bokstav c — Adgang til å avvise unormalt lave tilbud.
- forskrift om offentlige anskaffelser 2006 § 20-14 — Undersøkelsesplikt ved vurdering av avvisning av unormalt lavt tilbud.
- forskrift om offentlige anskaffelser 2006 § 22-3 — Tildelingsmeddelelse og tidspunkt for bindende kontrakt.
- avtaleloven § 39 — Spørsmålet om tilbakekall av tilbud etter re integra-prinsippet.
- avtaleloven § 36 — Spørsmålet om urimelighet kunne frita leverandøren fra binding.
- NS 9430:2013 punkt 23.2 — Retten la vekt på at leverandøren kunne si opp avtalen etter ett år.
- Rt. 2012 s. 1904 — Vilkårene for tilbakekall etter avtaleloven § 39.
- Rt. 2013 s. 388 — Streng terskel for urimelighet etter avtaleloven § 36.
- Rt. 2003 s. 1531 — Anført av partene om plikt til å avvise tilbud med feil.
- KOFA 2011/79 — Brukt i drøftelsen av når unnlatelse av avvisning kan være i strid med § 5.
- KOFA 2013/140 — Moment ved vurderingen av unormalt lave tilbud.
- NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser — Brukt ved tolkningen av reglene om unormalt lave tilbud og god forretningsskikk.
- NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser — Grunnleggende prinsipper bak LOA § 5.
Emner
Dommen i sin helhet
BORGARTING LAGMANNSRETT
DOM
Avsagt: 01.12.2016
Saksnr.: 15-186095ASD-BORG/02
Dommere: Lagdommer Jørgen F. Brunsvig Lagdommer Kjersti Buun Nygaard Ekstraordinær Anne Austbø lagdommer
Ankende part Kongsberg kommune Advokat Frode v/ordføreren Lauareid Advokatfullmektig Camilla Windju Wilhelmsen
Ankemotpart Retur AS Advokat Hanne Synnøve Torkelsen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder erstatningskrav fra kommune mot selskap som trakk sitt tilbud fra åpen anbudskonkurranse etter at kommunen hadde meddelt sin beslutning om å tildele selskapet kontrakten.
Partene er enige om at Moss tingrett i dommen 17. september 2015 gir en dekkende beskrivelse av bakgrunnen for saken. I tingrettens dom heter det:
Kongsberg kommune la 7. november 2013 ut åpen anbudskonkurranse for inngåelse av avtale om innsamling og transport av avfall. Tilbudsfristen var 23. desember 2013.
Tre tilbydere la inn tilbud i konkurransen innen tilbudsfristen, Retur AS, RenoNorden AS og Norsk Gjenvinning Renovasjon AS.
Kongsberg kommune hadde engasjert Hjellnes Consult AS ved Jørgen Saxegaard som konsulent på oppdraget. Saxegaard skulle bistå kommunen ved utformingen av anbudet, herunder beskrivelse av den planlagte omleggingen av avfallshåndteringen i kommunen, til bruk av kildesorteringsdunker. Saxegaard skulle også evaluere tilbudene i konkurransen opp mot konkurransegrunnlaget.
I et notat av 27. januar 2014 til Kongsberg kommune har Hjellnes Consult ved Saxegaard fremlagt sin vurdering av tilbudene. Av notatet fremgår det blant annet:
De tre tilbyderne har innlevert etterspurt dokumentasjon. Alle tilbyderne har tilfredsstillende besvarelser av kompetanse, erfaring og økonomisk kapasitet. Alle tilbydere anses derfor som kvalifisert til å gjennomføre oppdraget.
Av notatet fremgår det videre at Returs tilbud på kr 31 651 971 var vesentlig lavere enn tilbudene fra RenoNorden på kr 50 635 541 og fra Norsk Gjenvinning på kr 53 116 290. Saxegaard hadde ikke funnet noen "regnefeil" eller lignede i tilbudene. Prisen skulle etter konkurransegrunnlaget vektes 76 %.
Ved vurderingen av tilbudenes kvalitative egenskaper, har Retur fått noe trekk for lavere bemanning. Av notatet fremgår det at Retur hadde tilbudt 8 årsverk. 6 renovatører + 1 formann + 1 til administrasjon. Årsverkene besto av 4 enmannslag og 1 tomannslag.
RenoNorden hadde tilbudt 9 årsverk. 8 renovatører, 1 leder, fordelt på 2 enmannslag og 3 tomannslag. Norsk Gjenvinning hadde tilbudt 9 årsverk. 8 renovatører og 1 leder, fordelt på 2 enmannslag og 3 tomannslag.
Når det gjelder antall kjøretøy hadde samtlige tilbydere, ifølge notatet, tilbudt 5 kjøretøy.
Ut fra vektingen i konkurransegrunnlaget, ble Returs poengsum beregnet til 9,88, RenoNorden til 7,13 og Norsk Gjenvinning til 6,83. På denne bakgrunn anbefalte Hjellnes Consult at Kongsberg kommune burde inngå kontrakt med Retur AS.
-2- 15-186095ASD-BORG/02 I brev av 1. februar 2015 fra Hjellnes Consult til Retur, ble Retur innstilt som leverandør.
Rainer Hivand, daglig leder i Retur, mottok tildelingsbrevet, og ble oppmerksom på den store prisforskjellen mellom Returs og de øvrige tilbydernes tilbud. Han oppdaget at det var gjort en feil i selskapets underkalkyler og ber om et møte med Hjellnes Consult. Møtet finner sted 3. februar 2014. Partene er uenige om det nærmere innholdet i dette møtet, bortsett fra at det var snakk om feil i underliggende kalkyler.
I brev av 7. februar fra Gille advokater til Hjellnes Consult, ber Retur om at kommunen ser bort fra deres tilbud, da de har oppdaget at de har gjort en feil. Det gjøres videre rede for at feilen skyldes en feil i Returs kalkyler som først ble oppdaget etter tildelingsbrevet. På bakgrunn av feilen, ber Retur om å bli avvist fra konkurransen, og at kontrakten tildeles tilbyder nr 2, RenoNorden, som den reelle vinner av konkurransen.
Brevet ble besvart samme dag av Kluge advokatfirma på vegne av Hjellnes Consult og kommunen. I brevet anfører kommunen at tilbudet objektiv sett fremstår som riktig, og at Retur er avtalerettslig bundet av sitt tilbud. Det avvises at det foreligger plikt til å avvise tilbudet. Kommunen er imidlertid innstilt på å fristille Retur fra tilbudet, mot at det betales erstatning med kr 5 696 000 for tapet kommunen blir påført med å inngå kontrakt med tilbyder nr. 2.
Det følger deretter omfattende korrespondanse mellom partene, uten at det kommer til noen løsning i saken. Kongsberg kommune innkalte Retur til kontraktsforhandlinger i brev av 9. mars og 13. mars 2014. I brev av 18. mars 2014 fastholdt Retur sitt standpunkt, og meddelte at de ikke vil stille til kontraktsforhandlinger.
Ved stevning 4. mars 2015 til Moss tingrett har Kongsberg kommune anlagt sak mot Retur AS v/styrets leder med krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til 5 696 00 kroner. Retur AS har tatt til motmæle.
Moss tingrett avsa 17. september 2015 dom med slik domsslutning:
1. Retur AS frifinnes. 2. Kongsberg kommune betaler 177 922 – etthundreogsyttisjutusennihundreogtjueto – kroner i sakskostnader til Retur AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Kongsberg kommune v/ordføreren har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 8.– 9. november 2016 i Borgarting lagmannsretts hus. Kongsberg kommune var representert ved prosessfullmektigen. Jørgen Saxegaard fulgte forhandlingene i medhold av tvisteloven § 24-6. Daglig leder i Retur AS, Rainer Hivand,
-3- 15-186095ASD-BORG/02 møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Det ble avhørt fire vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Ankende part, Kongsberg kommune v/ordføreren, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Retur AS er bundet av tilbudet som selskapet innga i anbudskonkurransen, jf. forutsetningsvis forskrift om offentlige anskaffelser § 20-5 første ledd. Retur AS har risikoen for eventuelle feil ved underliggende kalkyler som ligger til grunn for tilbudet. Feilen har sammenheng med mangler ved selskapets rutiner for kvalitetssikring.
Kommunen har ikke plikt til å avvise tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f. Plikten til å avvise gjelder etter ordlyden eventuelle feil som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. også Gyldendal rettsdata note 247 til forskriften. Rådgivende konsulent Hjellnes Consult AS fant ingen regnefeil eller lignende ved gjennomgangen i forbindelse med anbudskonkurransen. Tildelingen skulle i henhold til konkurransegrunnlaget skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Tilbudt pris skulle vektes med 76 prosent. Tjenestens kvalitet skulle vektes med 24 prosent. Lav pris innebærer i seg selv ikke noe avvik.
Det bestrides at Retur AS har dokumentert klare feil i underliggende kalkyler til tilbudet fra Retur AS. Det dreier seg utelukkende om et mindre avvik i ressursbruken.
Kongsberg kommune hadde heller ikke plikt til å avvise tilbudet etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd bokstav c. Etter ordlyden gir bestemmelsen bare rett, men ikke plikt for oppdragsgiver til å avvise et tilbud. Regelen om adgang for oppdragsgiver til å avvise unormalt lave tilbud skal primært beskytte oppdragsgiver, f.eks. der gjennomføringen av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter.
Oppdragsgiver har i utgangspunktet ikke plikt til å avvise et unormalt lavt tilbud. Oppdragsgiver har heller ikke noen undersøkelsesplikt selv om et tilbud virker unormalt lavt. Undersøkelsesplikten har derimot betydning dersom det kan bli spørsmål om eventuell avvisning er uberettiget ovenfor tilbyder. Prisen i tilbudet fra Retur AS pr. forbruker lå nær gjennomsnittet for et større utvalg av kontrakter om tilsvarende avfallshåndtering. Det forelå ikke risiko for at Retur AS ikke ville være i stand til å gjennomføre oppdraget. Ragn-Sells AS hadde gitt garanti for gjennomføringen av oppdraget.
Rent unntaksvis kan avvisningsplikt foreligge med grunnlag i anskaffelsesloven § 5, særlig bestemmelsens krav om likebehandling. Terskelen for plikt til avvisning er høy. En unnlatelse av å avvise må eventuelt antas å ha vært uforsvarlig eller i strid med de
-4- 15-186095ASD-BORG/02 grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 234. Kommunen fulgte god forretningsskikk ved sin behandling av tilbudet fra Retur AS. Selskapet hadde selv kontrollert sitt anbud uten å finne feil. Det kom derfor svært overraskende da daglig leder Rainer Hivand i Retur AS i møtet 3. februar 2014 hevdet at det manglet to biler i underliggende kalkyler for oppdraget. Det har ikke vært mulig for kommunen å etterprøve denne informasjonen. Uansett er en eventuell avvisning ikke begrunnet i hensynet til likebehandling av tilbyderne. På den bakgrunn forelå ikke en plikt for kommunen til å avvise tilbudet fra Retur AS.
Det bestrides at Retur AS kan fragå løftevirkningene av sitt tilbud under henvisning til avtaleloven § 36. Uttrykket "urimelig" må oppfattes som et ganske strengt kriterium, jf. Rt. 2013 side 388 avsnitt 53. Dette gjelder ikke minst når avtale blir inngått mellom profesjonelle parter. Retur AS, og ikke Kongsberg kommune, hadde kompetanse med hensyn til de nærmere elementene ved prissetting av tilbud om avfallshåndtering. Ved vurderingen etter avtaleloven § 36 må det videre ses hen til at kommunen ikke har brutt anbudsrettslige regler. Retur AS har ikke dokumentert at gjennomføringen av avtalen ville påføre selskapet økonomisk tap. Retur AS har i sine oppstillinger vist til behov for to biler og tre renovatører ut over det som lå til grunn for tilbudet. Dette skulle tilsi at tilbudet fra Retur AS var basert på bruk av større ressurser for å gjennomføre avtalen enn det de øvrige tilbydere la til grunn. Det bestrides at det ville oppstå en slik ubalanse mellom partenes ytelser at dette kan gi grunnlag for å fragå tilbudet etter prinsippene i avtaleloven § 36.
Ved vurderingen må det videre ses hen til at det gikk lang tid fra tilbudet ble inngitt, og til selskapet erklærte at det ikke lenger anså seg bundet. Tingretten har uriktig lagt til grunn at balanseforholdet mellom partenes ytelser må vurderes med grunnlag i forskjellen mellom prisen i tilbudet fra henholdsvis Retur AS og RenoNorden AS. Dette beløpet inkluderer fortjeneste. Vilkårene for å fragå tilbudet under henvisning til prinsippene i avtaleloven § 36 er klart ikke til stede.
Heller ikke vilkårene for å kalle tilbudet tilbake etter prinsippet i avtaleloven § 39 er oppfylt. Det skal svært mye til for at "særlige grunner" kan anses å foreligge. Dette gjelder i særdeleshet for en profesjonell part. Bestemmelsen er lite egnet i anbudsforhold. Adgangen til å fragå tilbudet i slike tilfeller skaper fare for spekulasjon og vil undergrave anbudssystemet.
Hvem av partene som har risikoen for at feil oppstod, vil videre være sentralt, jf. RG 2003 side 822. Feilene i de underliggende kalkyler for tilbudet var ikke mulige å oppdage for Kongsberg kommune. Feilen må videre ses i lys av de mangelfulle kontrollrutinene i Retur AS.
Avtaleloven § 39 kommer bare til anvendelse der løftemottaker ikke har innrettet seg. I dette tilfellet gikk det lang tid fra Retur AS innga tilbudet og til selskapet meddelte at det
-5- 15-186095ASD-BORG/02 gikk fra tilbudet. Kongsberg kommune hadde i mellomtiden innrettet seg ved å evaluere tilbudene og meddele at kontrakten ville bli tildelt Retur AS. Da tilbudet først ble fragått på et sent tidspunkt, oppsto betydelige ulemper for Kongsberg kommune, herunder ble anbudsprosessen forsinket. Retur AS har på den bakgrunn ikke rett til å tilbakekalle tilbudet etter regelen om re integra.
Kongsberg kommune er blitt påført et tap på 5 696 000 kroner som følge av at Retur AS uberettiget gikk fra tilbudet.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Retur AS dømmes til å betale erstatning til Kongsberg kommune for merkostnader ved å måtte inngå kontrakt med tilbyder nr. 2, Reno Norden AS, etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 5 696 000.
2. Retur AS dømmes til å dekke saksomkostninger for Kongsberg kommune for tingretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, Retur AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Det er ikke grunnlag for å holde Retur AS erstatningsansvarlig som følge av at selskapet trakk seg fra anbudskonkurransen.
Da Retur AS mottok tildelingsbeslutningen, ble daglig leder Rainer Hivand oppmerksom på at tilbudet fra Retur AS lå vesentlig lavere enn øvrige tilbydere. Ved ny gjennomgang av tilbudet oppdaget han feil i underliggende kalkyler. Det var beregnet for lave ressurser til å hente det antall beholdere med matavfall som fremgår av anbudsinnbydelsen. I underkalkylen mangler to biler, dvs. en tomannsbetjent og en enmannsbetjent bil. Konsekvensen er at det ikke er mulig å oppfylle kontrakten med de ressurser som er angitt i tilbudet fra Retur AS.
Kongsberg kommune burde ha skjønt at anbudet ikke kunne gjennomføres til den prisen som fremgår av tilbudet. Tilbudet fra Retur AS lå ca. 10 millioner kroner lavere enn i avfallskontrakten fra 2008 enda den nye avtalen forutsatte en mer kostnadskrevende innsamling av avfallet. Tilbudet var også betydelig lavere enn de to andre tilbudene. Det fremgår av evalueringsskjemaet til Jørgen Saxegaard i Hjellnes Consult AS at han var oppmerksom på at Retur AS hadde beregnet å gjennomføre oppdraget med mindre ressurser enn de to øvrige tilbyderne.
Det fremgår av referatet fra møtet 3. februar 2014 at Saxegaard var klar over at tilbudet fra Retur AS bygget på en alvorlig feil. Uansett må kommunen ha blitt klar over feilen senest fra dette tidspunktet.
-6- 15-186095ASD-BORG/02 Kommunen skulle ha reagert på den lave prisen. Da situasjonen ga grunn for å vurdere avvisning av tilbudet, skulle kommunen ha foretatt nærmere undersøkelser, jf. anskaffelsesforskriften § 20-14.
Kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet som følge av feilen etter anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav f. Tilbudet virket "unormalt lavt i forhold til ytelsen" og skulle derfor uansett ha vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 20-13 annet ledd bokstav c. På tross av ordlyden i bestemmelsen oppstiller den i en slik situasjon plikt, og ikke bare rett, til avvisning.
Under enhver omstendighet forelå avvisningsplikt etter lov om offentlige anskaffelser § 5, som stiller krav om at oppdragsgiver opptrer i overensstemmelse med "god forretningsskikk". Bestemmelsen skal ikke bare sikre at oppdragsgiver er trygg på at kontrakten vil bli gjennomført, men også hindre usunn konkurranse, sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. I den foreliggende situasjonen var det stor risiko for at Retur AS ikke kunne gjennomføre oppdraget til den prisen som var gitt. De ressurser som tilbudet bygger på, ville i tillegg føre til ulovlige lange arbeidsdager dersom oppdraget skulle gjennomføres i henhold til tilbudet.
For så vidt gjelder plikten til å avvise i tilfeller som i utgangspunktet omfattes av "kan"- bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 20-13 annet ledd, jf. anskaffelsesloven § 5, vises til Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 234. Løsningen var den samme etter den tilsvarende bestemmelsen i den tidligere anskaffelsesforskriften, jf. Dragsten og Lindahl: Offentlige anskaffelser s. 1590-1591. Ytterligere vises til Rt. 2003 side 1531 avsnitt 42 der det fremgår at byggherren etter entreprisebestemmelsen NS-3400 pkt. 12.4 etter omstendighetene kan ha plikt til å avvise et anbud som inneholder feil. Prinsippet om avvisningsplikt er videre fastslått i ny forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 § 24-8 bokstav c.
Subsidiært gjøres gjeldende at Retur AS hadde grunnlag for å kalle tilbake tilbudet etter avtaleloven § 39 annet ledd. Den alvorlige feilen ved tilbudet innebærer at "særlige forhold" forelå. Det var ikke mulig å gjennomføre kontrakten med de ressursene som var tilbudt. Kommunen ville ha oppdaget feilen dersom den hadde oppfylt sin undersøkelsesplikt. Feilen innebar at oppdraget bare kunne bli gjennomført ved ulovlige brudd på arbeidsmiljøloven, eller ved at Retur AS tilførte ytterligere ressurser slik at selskapet ville lide et betydelig økonomisk tap på oppdraget.
Tilbudet ble trukket tilbake før kommunen hadde "innrettet seg". På dette tidspunktet hadde kommunen kun gitt en meddelelse etter forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3. Denne beslutningen kunne omgjøres. Tilbakekallet skjedde før karensperioden var utløpt. Vedståelsesfristen for øvrige tilbydere løp helt frem til 1. mai 2014. Kongsberg kommune
-7- 15-186095ASD-BORG/02 kunne derfor ha inngått kontrakt med tilbyder med det nest gunstigste tilbudet. Kongsberg kommune risikerte verken erstatningskrav fra andre eller forsinkelse i gjennomføringen av oppdraget på det tidspunktet oppdraget ble tilbakekalt.
Atter subsidiært gjøres gjeldende at Retur AS kunne trekke tilbudet med grunnlag i avtaleloven § 36. Kontraktsinngåelse på grunnlag av tilbudet fra Retur AS ville ha ført til en sterkt ubalansert avtale. Gjennomføring av kontrakten på det tilbudte grunnlag ville være i strid med prinsippene om at oppdragsgiver skal sikre sunn konkurranse og forebygge arbeidslivskriminalitet. Det var ikke mulig i ettertid å endre kontrakten for å unngå at den ble sterkt ubalansert, jf. blant annet pkt. 4 i anbudsgrunnlaget.
Ved rimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36 må det videre legges vekt på at det ville være i strid med god anbuds- og forretningsskikk ikke å foreta ny vurdering i lys av de opplysningene Retur AS fremla i møtet 3. februar 2014. Kommunen skulle ha foretatt undersøkelser og bedt om nærmere opplysninger. Det fremgår av korrespondansen at kommunen ble gjort kjent med at prisen i tilbudet fra Retur AS lå 40 prosent lavere enn det som var riktig pris basert på de ressurser som oppdraget krever.
Kommunen opptrådte videre kritikkverdig både ved å nekte å gi innsyn i møtereferat og evalueringsprotokoll før søksmål ble reist, og ved å involvere konkurrerende tilbyder i spørsmål om tilbudet fra Retur AS skulle ha vært avvist.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Anken forkastes.
2. Kongsberg kommune dømmes til å betale Retur AS´ saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten bemerker:
Kongsberg kommune hadde engasjert Hjellnes Consult AS v/Jørgen Saxegaard til å bistå med anbudsprosessen og evaluere tilbudene som innkom. Av hans notat 27. januar 2014 fremgår at tilbudet fra Retur AS var på 31 651 971 kroner for kontraktsperioden. Prisen var på 50 675 541 kroner i tilbudet fra RenoNorden AS, som var nest lavest. Tilbudet fra Retur AS var basert på åtte årsverk, herunder seks renovatører, en formann og en leder. Tilbudet fra RenoNorden AS var basert på ni årsverk, herunder åtte renovatører og en leder. Alle de tre tilbudene var basert på fem kjøretøyer. Det fremgikk videre av notatet at det ikke forelå "regnefeil" e.l. i noen av tilbudene. Selv om tilbudt pris var klart forskjellig, ga gjennomgangen av tilbudene etter lagmannsrettens oppfatning ikke klare indikasjoner på feil av den karakter som Retur AS har påberopt. Ressursbruken fremsto som relativt lik i de tre tilbudene.
-8- 15-186095ASD-BORG/02 Prisen var den sentrale konkurransefaktoren i henhold til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, jf. pkt. 1.4. På bakgrunn av bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at det kan være relativt store forskjeller mellom pristilbudene i en slik konkurranse. Tilbud kan i enkelte tilfeller være priset med tap for å få innpass i et nytt marked. Retur AS ble lørdag 1. februar 2014 kjent med at selskapet var innstilt som leverandør, og prisene i de to andre tilbudene. Daglig leder Rainer Hivand gjennomgikk da på nytt beregningene som lå til grunn for selskapets tilbud. Under dette arbeidet fant han at en underkalkulasjon inneholdt feil. Hivand ba umiddelbart om et møte med Saxegaard. Møtet fant sted allerede mandag 3. februar 2014. På bakgrunn av et stikkordsmessig, håndskrevet referat fra møtet og forklaringene til Hivand og Saxegaard finner lagmannsretten det mest sannsynlig at dette var første gang Saxegaard forsto at det var en kalkulasjonsfeil i tilbudet fra Retur AS. I møtet opplyste Hivand at kostnadene til to kjøretøyer og tre renovatører, som var nødvendige for å håndtere avfallsmengdene beskrevet i konkurransegrunnlaget, var falt ut under kalkulasjonen. Han viste til nye beregninger, men lot ikke Saxegaard få noen kopi. I brev 18. mars 2014 fra den daværende advokaten til Retur AS ble det gjort gjeldende at bemanning og kjøretøy lå 40 prosent lavere enn det oppdraget krevde, men uten at dette ble dokumentert. Sammenhengen mellom dette prosentanslaget og tidligere påberopt feilkalkulasjon var ikke åpenbar. Lagmannsretten tar først stilling til om Kongsberg kommune hadde plikt til å avvise tilbudet fra Retur AS. Oppdragsgiver har etter lagmannsrettens oppfatning i utgangspunktet ikke noen streng plikt til å vurdere de beregningene som må antas å ligge til grunn for tilbudene. Sentrale forutsetninger for prisen vil ofte ikke være kjent. Oppdraget kan løses på ulike måter f. eks. når det gjelder ruteoppsett, biltype, antall renovatører pr. kjøretøy, skiftordning mv. Videre kan delpriser være fastsatt skjønnsmessige. I utgangspunktet må oppdragsgiver derfor kunne forholde seg til samlet pris i tilbudene, og de ressursene som er tilbudt. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f har oppdragsgiver imidlertid plikt til å avvise et tilbud dersom avvik, feil, ufullstendigheter mv. "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene". Etter ordlyden gjelder bestemmelsen uklarhet som skaper tvil om hvordan et tilbud skal vurderes opp mot de øvrige tilbudene. Den påberopte feilen i tilbudet fra Retur AS skapte ikke slik uklarhet. Etter lagmannsrettens oppfatning kommer dermed § 20-13 første ledd bokstav f ikke til anvendelse. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd bokstav c "kan" et tilbud avvises når det "virker unormalt lavt i forhold til ytelsen". Bestemmelsen skal blant annet sikre at oppdragsgiver ikke må akseptere et tilbud fra en leverandør i økonomiske vanskeligheter slik at det er fare for at kontrakten ikke vil bli gjennomført. Det er imidlertid også elementer i bestemmelsen som skal ivareta samfunnsmessige hensyn, jf. fremstillingen av gjeldende rett i NOU 2014:4 Enklere regler - bedre anskaffelser side 234, som omtaler de tilsvarende bestemmelsene i gjeldende forskrift §§ 11-11 og 11-12
-9- 15-186095ASD-BORG/02 (anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester). Dette må antas i første rekke å gjelde de grunnleggende kravene for alle anskaffelser som er fastsatt i forskriften § 3-1, herunder plikt til å hindre diskriminering og følge god anbuds- og forretningsskikk. Etter ordlyden gir § 20-13 annet ledd bokstav c oppdragsgiver rett, men ikke plikt til å avvise et unormalt lavt tilbud. En oppdragsgiver som vurderer å avvise et unormalt lavt tilbud med grunnlag i § 20-13 annet ledd, har plikt til skriftlig å kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser relevante, og til å etterprøve de enkelte delene av tilbudet på grunnlag av de forklaringer som blir gitt, jf. § 20-14 første og tredje ledd. Sammenhengen i bestemmelsene tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at undersøkelsesplikt i første rekke inntrer når oppdragsgiver vurderer å avvise et tilbud mot tilbyders ønske. Det fremgår av fremstillingen av gjeldende rett i NOU 2014:4 at forskriftens §§ 11-11 og 11-12 etter ordlyden og praksis i utgangspunktet ikke oppstiller plikt for oppdragsgiver til å avvise et unormalt lavt tilbud eller foreta undersøkelser selv om et tilbud virker unormalt lavt, jf. side 234. Slik undersøkelsesplikt er derimot innført i EUs nye anskaffelsesdirektiv fra 2014, jf. side 235. Etter lagmannsrettens oppfatning hadde Kongsberg kommune ikke plikt til å avvise tilbudet fra Retur AS med grunnlag i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første eller annet ledd, jf. § 20-14. Tilbudet inneholdt ikke noen åpenbare feil. Detaljerte beregninger for å underbygge at det forelå feilkalkulasjon ble først oversendt til kommunen i tilsvaret til tingretten 8. april 2015; dvs. over et år etter møtet mellom Hivand og Saxegaard. Spørsmålet blir etter dette om avvisningsplikt forelå etter lov om offentlige anskaffelser § 5. Bestemmelsen oppstiller grunnleggende krav til anbudsbehandlingen av hensyn til ivaretakelsen av samfunnsmessige hensyn mv. I § 5 første til fjerde ledd heter det: Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Ordlyden i lov om offentlige anskaffelser § 5 fastsetter verken avvisnings- eller undersøkelsesplikt. Av lovforarbeidene fremgår at § 5 inneholder grunnleggende prinsipper som skal ivareta hensynet til rettssikkerhet, og som følger av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og EØS-avtalen. Prinsippene er viktige for å sikre at alle potensielle leverandører har samme mulighet til å oppnå kontrakter med det offentlige, samtidig som de skal bidra til at det offentlige foretar effektive anskaffelser og anvender offentlige midler på en økonomisk fornuftig måte. Særlig blir hensynet til
- 10 - 15-186095ASD-BORG/02 likebehandling av leverandørene, forutberegnelighet i anskaffelsen og etterprøvbarhet fremhevet i lovforarbeidene, jf. NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 115 - 116. Forståelsen av gjeldende lov § 5 er omtalt i forarbeidene til ny lov om offentlige anskaffelser. Formuleringen "god forretningsskikk" er antatt å være en henvisning til hvordan dette begrepet er å forstå i annen lovgivning som f. eks. markedsføringsloven § 1 og avtaleloven § 36. Dette innebærer bant annet en henvisning til alminnelige lojalitetsvurderinger. Oppsummeringsvis er prinsippet om god forretningsskikk beskrevet som en understrekning av at oppdragsgiver har plikt til å opptre i overensstemmelse med de øvrige grunnleggende prinsippene som gjelder i anskaffelsesretten, inkludert prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, jf. NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser side 80. Beskrivelsen av gjeldende rett i forarbeidene til den nye anskaffelsesloven tilsier ikke at gjeldende lov § 5 gir plikt til å avvise et tilbud som fremstår som unormalt lavt. I juridisk litteratur er det vist til at lov om offentlige anskaffelser § 5, særlig kravet til likebehandling, kan innebære plikt til å avvise et tilbud. Juridisk teori og praksis tilsier at dette som hovedregel krever at unnlatt avvisning eventuelt ville være uforsvarlig eller i strid med de grunnleggende kravene i § 5, jf. Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 234 – med videre henvisning til avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2011/79 premiss 38 – samt side 663 og 667 flg. For å avvise et tilbud som unormalt lavt må det f. eks. foreligge omstendigheter som tilsier at tilbyderen vil få problemer med å oppfylle sine plikter etter kontrakten – eventuelt selv om tilbyderen har kalkulert med tap, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2013/140 avsnitt 21. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det kan foreligge plikt til å avvise et unormalt lavt tilbud etter gjeldende lov om anskaffelser § 5, f. eks. dersom det foreligger omstendigheter som tilsier at tilbyderen vil få problemer med å oppfylle sine plikter etter kontrakten. Lagmannsretten tar etter dette stilling til om det senest våren 2014 forelå omstendigheter som tilsa at Retur AS ville få problemer med å oppfylle sine plikter etter kontrakten. Av pkt. 4 i konkurransegrunnlaget følger at der ikke annet er uttrykkelig angitt, inkluderer alle priser, alle leverandørens kostnader av enhver art som er nødvendige for utførelsen av oppdraget. Dersom det skulle vise seg nødvendig å øke ressursinnsatsen for å utføre oppdraget, skal leverandøren øke sin ressursinnsats (bemanning, kjøretøy, containere, mv.) tilsvarende uten tilleggskompensasjon. Kommunen hadde dermed i utgangspunktet grunn til å forvente at Retur AS ville stille med de ressurser som var nødvendig for å sikre lovlig gjennomføring av oppdraget selv om prisen eventuelt var blitt for lav som følge av feil i kalkulasjonsgrunnlaget. Tilbudet fra Retur AS inneholdt dertil en garanti fra en stor aktør i bransjen, Ragn-Sells AS. Retur AS hadde valgt å inngå et forpliktende samarbeid med dette selskapet for å tilfredsstille oppdragsgivers krav til finansiell og økonomisk kapasitet. I erklæringen fra Ragn-Sells AS heter det blant annet:
- 11 - 15-186095ASD-BORG/02 Vi bekrefter med dette at Retur AS kan støtte seg på Ragn-Sells AS økonomiske kapasitet, i det omfang det er nødvendig for å oppfylle leverandørens kontraktsforpliktelser angitt i kvalifikasjonskriteriene. Ledelsen i Retur AS omfattet dertil personer med lang erfaring fra ulike bedrifter innenfor bransjen. For så vidt gjelder den økonomiske belastningen ved å gjennomføre kontrakten etter tilbudet, viser lagmannsretten videre til at Retur AS hadde mulighet til å begrense et eventuelt tap ved å si opp avtalen. Etter pkt. 3.1 i konkurransegrunnlaget gjaldt Alminnelige kontraktsbestemmelser for periodisk innsamling og transport av avfall (NS 9430:2013) med enkelte spesialtilpasninger. Etter pkt. 23.2 i standarden hadde leverandøren adgang til å si opp avtalen etter ett år mot en økonomisk kompensasjon. Retur AS kunne dermed komme ut av avtaleforholdet etter relativt kort tid dersom kontrakten viste seg å bli tapsbringende som følge av feil i tilbudet. Kongsberg kommune hadde på denne bakgrunn etter lagmannsrettens oppfatning våren 2014 grunn til å forvente at Retur AS var en seriøs aktør med økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget i henhold til konkurransevilkårene. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at de nevnte omstendighetene innebærer at det heller ikke er holdepunkter for at gjennomføring av kontrakten med grunnlag i tilbudet fra Retur AS ville føre til brudd på arbeidsmiljølovgivningen. Lagmannsretten har dermed ikke foranledning til å ta stilling til den rettskildemessige betydningen av at plikt til å avvise unormalt lave tilbud fordi de ikke oppfyller offentlige krav til miljø eller arbeidsvilkår mv., er fastsatt i det nye regelverket som vil bli innført ved ikrafttredelsen av ny lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, jf. forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 § 24-8 første ledd bokstav c og NOU 2014:4 avsnitt 25.4.8.2 om nytt anskaffelsesdirektiv. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten på denne bakgrunn kommet til at kommunen ikke hadde plikt til å avvise tilbudet fra Retur AS med grunnlag i prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 5. For øvrig bemerkes at kommunen trolig hadde rett til å avvise tilbudet, og at det ikke er grunn til å tro at kommunen i den aktuelle situasjonen da ville ha risikert erstatningskrav fra noen av de to andre tilbyderne. Spørsmålet blir etter dette om Retur AS kunne si seg ubundet av tilbudet med grunnlag i avtalerettslige prinsipper. Regelverket om offentlige anskaffelser er detaljert. Reglene er i stor grad en gjennomføring av Norges forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at lov og forskrift om offentlige anskaffelser var supplert med bestemmelsene i NS 9430:2013 og enkelte individuelle bestemmelser, jf. pkt. 1.2.1, 3.1 og 4 i konkurransegrunnlaget.
- 12 - 15-186095ASD-BORG/02 Som nevnt har dette regelverket blant annet til formål å ivareta hensynet til likebehandling av tilbydere, forutberegnelighet og sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser. Regelverket skal ikke bare verne partene, men også øvrige tilbydere samt ivareta ulike offentlige hensyn. Den omfattende reguleringen av fremgangsmåten ved avtaleinngåelsen kan etter omstendighetene begrense anvendelsesområdet for alminnelige avtalerettslige regler. Oppdragsgiver har liten handlefrihet ved valget mellom tilbud som oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Avvik fra regelverket kan føre til søksmål fra tilbydere. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-5 første ledd kan tilbud tilbakekalles eller endres inntil utløpet av tilbudsfristen. Tilbudsfristen var i konkurransegrunnlaget satt til 13. desember 2013 kl.13. Av pkt. 1.2.10 i konkurransegrunnlaget fulgte at vedståelsesfristen etter forskrift om offentlige anskaffelser § 19-6 første ledd var 1. mai 2014. Tilbudet fra Retur AS var følgelig i utgangspunktet bindende i hele denne perioden. For ordens skyld bemerkes at bindende avtale først ville foreligge når begge parter hadde signert kontrakten, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 nr. 6. Av dette følger videre at tilbudene fra de to andre leverandørene var bindende i ytterligere nesten tre måneder på det tidspunkt Retur AS gjorde gjeldende at selskapet ikke var bundet som følge av kalkulasjonsfeil. Retur AS har for det første gjort gjeldende at selskapet hadde rett til å trekke tilbudet tilbake etter prinsippene i avtaleloven § 39. I denne bestemmelsen heter det: Naar efter denne lov en viljeserklærings forbindende kraft er betinget av, at den anden part ikke kjendte eller burde ha kjendt et bestemt forhold eller forøvrig var i god tro, kommer det an paa det tidspunkt, da viljeserklæringen kom til hans kundskap. Dog kan, hvis særlige grunde tilsiger det, hensyn tages til, at han efter dette tidspunkt, men før han endnu har indrettet sig efter viljeserklæringen, har faat eller burde ha faat kjendskap til forholdet.
Lovens vilkår er nærmere redegjort for i Rt. 2012 side 1904 avsnitt 51. Det heter her:
Avtaleloven oppstiller to vilkår for at det unntaksvis skal gjelde en utvidet rett til å tilbakekalle et avgitt løfte. Det er for det første et vilkår at løftemottakeren ikke har innrettet seg, og videre er det et krav om at særlige grunner skal tilsi at tilbakekall tillates. Selv om det er oppstilt to vilkår, er begge utslag av den samme interesseavveining, og dette fører til at det er en slik indre sammenheng mellom vilkårene at disse i noen grad må sees i sammenheng ved den endelige vurdering, jf. Aage Thor Falkanger, God Tro, sidene 329-330. Den samme indre sammenheng tilsier at det bør holdes fast ved de to vilkårene loven oppstiller, og da slik at det ikke konstrueres et selvstendig krav om at tilbakekallet må skje innen en nærmere bestemt tidsfrist. Tidsmomentet vil normalt ha betydelig vekt ved vurderingen av grad av innrettelse, og bør etter mitt syn inngå i den vurderingen.
Det følger videre av avsnitt 52 – 53 i denne dommen at ikke enhver innrettelse er til hinder for tilbakekall. Høyesterett la vekt på anvisningen i lovforarbeidene om at løftemottakeren ikke kan anses å ha innrettet seg dersom tilbakekall kan skje uten skade eller ulempe, og at det ikke er
- 13 - 15-186095ASD-BORG/02 tilstrekkelig at adressaten rent psykologisk har innrettet seg.
Det gikk mer enn halvannen måned fra tilbudet ble inngitt og til Retur AS kalte det tilbake. Kommunen hadde på dette tidspunktet foretatt en gjennomgang av tilbudet med bistand av ekstern konsulent og deretter meddelt tilbyderne at Retur AS var innstilt som leverandør. På den annen side forelå to andre tilbud som fortsatt var bindende i ytterligere nesten tre måneder. Lagmannsretten legger til grunn at det dermed fortsatt var mulig å få på plass ny leverandør innen planlagt oppstart for kontraktsperioden. Etter omstendighetene finner lagmannsretten ikke grunn til å ta stilling til om kommunen hadde innrettet seg på en slik måte at adgangen til å kalle tilbake løftet var avskåret da "særlige grunner" ikke kan anses å foreligge. Saken gjelder inngåelse av avtale mellom profesjonelle parter. Det må antas at det skal mye til for å anvende prinsippet i avtaleloven § 39 i kommersielle forhold, jf. Geir Woxholt: Avtalerett (9. utgave) side 75. I tillegg legger lagmannsretten vekt på at tilbyder har risikoen for feilkalkulasjon, og at kommunen i begrenset utstrekning hadde mulighet til å etterprøve grunnlaget for prisen. Feilen må videre ses i lys av svakheter ved kontrollrutinene til Retur AS. Kongsberg kommune er etter lagmannsrettens oppfatning verken å bebreide for at feilen oppsto, eller for at den ikke ble oppdaget tidligere. Ved vurderingen er det sett hen til at Retur AS måtte forventes å bli pådratt et ikke ubetydelig økonomisk tap ved å være bundet av kontrakten. Som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor ville tapet utgjøre noe i overkant av fem millioner kroner. Etter lagmannsrettens oppfatning må det også legges vekt på at de spesielle reglene om offentlige anskaffelser som fulgte av konkurransegrunnlaget i begrenset utstrekning kan suppleres av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Etter dette er lagmannsretten kommet til at Retur AS ikke kan kalle tilbudet tilbake under henvisning til avtaleloven § 39. Spørsmålet blir etter dette om Retur AS kunne si seg ubundet av tilbudet med grunnlag i avtaleloven § 36. Bestemmelsen gir grunnlag for noe bredere vurderinger enn avtaleloven § 39. Balanseforholdet mellom partenes ytelser står da særlig sentralt. Tidsmomentet og spørsmålet om innrettelse har derimot mindre betydning enn etter avtaleloven § 39. Avtaleloven § 36 første og annet ledd lyder: En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Bestemmelsen retter seg i første rekke mot urimelige avtaler. Lagmannsretten legger til grunn at bestemmelsen også kommer til anvendelse der det er spørsmål om å trekke tilbake et tilbud som følge av at det ville føre til en urimelig avtale dersom det ble akseptert. Avgjørende etter avtaleloven § 36 er en totalbedømmelse av avtaleforholdet. Det følger av lovforarbeidene at uttrykket "urimelig" må oppfattes som et ganske strengt kriterium, som
- 14 - 15-186095ASD-BORG/02 det ikke vil være kurant å påberope, jf. Rt. 2013 side 388 avsnitt 53 med videre henvisning til Ot. prp. nr. 5 (1982-1983) side 30. Momentene som er tillagt vekt ved vurderingen etter avtaleloven § 39 har også betydning etter avtaleloven § 36. Retur AS var som nevnt en profesjonell, næringsdrivende part. Selskapet har i utgangspunktet risikoen for feil i underliggende priskalkyler, jf. blant annet Dragsten: Offentlige anskaffelser side
(2013) side 482. Feilen ville sannsynligvis ha blitt oppdaget dersom Retur AS hadde hatt mer inngående kontrollrutiner. Disse omstendighetene taler mot å anvende avtaleloven § 36. Sentralt i anførslene fra Retur AS er at det vil oppstå sterk ubalanse mellom selskapets plikter etter avtalen, og på den annen side vederlaget fra kommunen, dersom tilbudet ikke kan trekkes tilbake, og at ubalansen må vurderes for hele avtaleperioden, som var på fem år med tillegg av rett for oppdragsgiver til å forlenge med ett år pluss ett år, jf. NS 9430:2013 pkt. 4.3. Ved vurderingen av balanseforholdet mellom partenes ytelser, må det etter lagmannsrettens oppfatning tas utgangspunkt i at Retur AS ville ha rett til å si opp avtalen med virkning fra tolv måneder etter starten av kontraktsperioden, jf. NS 9430:2013 pkt. 23.2. Ved vurderingen av selskapets tap det første året må det videre legges til grunn at Retur AS ville ha gjennomført kontrakten på en så kostnadseffektiv måte som mulig. Differansen i kostnader pr. år mellom tilbudet fra Retur AS og nest laveste tilbud, etter fradrag for fortjenenestemargin, vil gi veiledning ved beregningen av tapet. For etterfølgende år vil tapet utgjøre fem prosent av den årlige kontraktssummen. Skjønnsmessig vurderes tapet etter dette til noe i overkant av fem millioner kroner. Dette dreier seg følgelig om et relativt høyt beløp sammenholdt med kontraktssummen etter tilbudet. Dersom Retur AS kan si seg fri fra løftevirkningene av sitt tilbud, påfører dette kommunen et tap. Det nest laveste tilbudet var klart høyere. Kommunen var dertil påført enkelte utgifter og arbeid knyttet til gjennomgang av tilbudet fra Retur AS og de innledende henvendelsene angående spørsmålet om rett til å fragå tilbudet. På den annen side oppnår kommunen en tilfeldig fordel dersom Retur AS må gjennomføre kontrakten til en pris som ligger klart under markedsnivå. Tiden fra tilbudet ble inngitt og til Retur AS opplyste at selskapet ikke ønsket å være bundet av tilbudet, vil også ha noe betydning ved vurderingen. I dette tilfellet var tidsforløpet på ca. halvannen måned. På den annen side var karensperioden etter forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 pkt. 3 ikke utløpt, og det gjensto uansett en del tid før eventuell kontrakt ville ha blitt inngått etter § 22-3 pkt. 6. Da Retur AS ikke sørget for å dokumentere kalkulasjonsfeilen skriftlig i etterkant av møtet 3. februar 2014, er kommunen etter lagmannsrettens oppfatning lite å bebreide for sin etterfølgende opptreden.
- 15 - 15-186095ASD-BORG/02 Retur AS var for øvrig ikke villig til å akseptere forslag fra kommunen om at selskapet ble fri fra sine plikter etter tilbudet mot å betale erstatning. Etter en samlet helhetsvurdering er lagmannsretten – under noe tvil – kommet til at Retur AS ikke kan si seg fri fra løftevirkningene av tilbudet med grunnlag i avtaleloven § 36. Tvilen knytter seg særlig til størrelsen av sannsynlig ubalanse mellom partenes ytelser og hvor stor vekt som skal legges på terskelen for å anvende bestemmelsen der avtaleinngåelsen skjer etter de aktuelle reglene om offentlige anskaffelser. Da Retur AS forsettlig har fragått et bindende tilbud, foreligger erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. Partene er enige om at erstatningskravet utgjør 5 696 000 kroner. Tapet består av 3 800 000 i høyere utgifter det første kontraktsåret som følge av at kontrakten måtte tildeles tilbyder med det nest laveste tilbudet, RenoNorden AS. For så vidt gjelder den gjenstående avtaleperioden, legges til grunn at Retur AS hadde rett til å si opp avtalen etter tolv måneder mot å betale erstatning tilsvarende 5 prosent av årlig kontraktssum for gjenstående kontraktsperiode, jf. NS 9430:2013 pkt.23.2. Kontrakten skulle løpe i fem år med tillegg av at kommunen hadde ensidig rett til å forlenge avtalen med to år, jf. NS 9430:2013 pkt. 4.3. Anken har etter dette ført frem. Kongsberg kommune har fått medhold i sitt krav på erstatning. En part som har vunnet saken, har som hovedregel krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten er imidlertid kommet til at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Retur AS helt for erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd for både lagmannsretten og tingretten. Det var gode grunner til å få saken prøvd fordi den var tvilsom. Det er ikke fremlagt tidligere avgjørelser om dette rettsspørsmålet. Avveiningen etter avtaleloven § 36 har budt på tvil. Dommen er enstemmig.
- 16 - 15-186095ASD-BORG/02 DOMSSLUTNING
1. Retur AS dømmes til å betale Kongsberg kommune 5 696 000 – femmillionersekshundreognittisekstusen – kroner innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for tingrett eller lagmannsrett.
Kjersti Buun Nygaard Jørgen F. Brunsvig Anne Austbø
Dokument i samsvar med undertegnet original Serkan Gølbahce, signert elektronisk
- 17 - 15-186095ASD-BORG/02