Oslo byfogdembete: ingen forføyning i politiets intranettanskaffelse

Hovedspørsmålet var om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist for vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og om oppdragsgiver hadde evaluert preferanser i strid med LOA § 5. Retten måtte også ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Politiets fellestjenester kunngjorde 3. juli 2014 en konkurranse med forhandling om «Nytt intranett for norsk politi». Anskaffelsen lå over terskelverdiene og var regulert av LOA og FOA del I og III. Fire leverandører ble prekvalifisert, og tre leverte tilbud: Making Waves AS, Bouvet AS og Bekk Consulting AS. Første leveranse skulle reguleres av SSA-T, mens videreutvikling skulle skje gjennom rammeavtale. Saken gjaldt bare tilpasningsavtalen.

Kravspesifikasjonen skilte mellom «Krav» og «Preferanser». Ett av kravene var at intranettet skulle være basert på generelle webstandarder og fungere likt uavhengig av hvilken støttet nettleser brukeren benyttet. I spørsmål- og svarrunden opplyste oppdragsgiver blant annet at politiet da brukte Internet Explorer 8, at IE11 etter planen skulle kunne brukes i prosjektperioden, og at det ikke var spesifikke krav til nettleserstøtte for administrasjons- eller sluttbrukergrensesnitt.

Etter forhandlinger og reviderte tilbud meddelte oppdragsgiver 17. februar 2015 at Bouvet ville bli tildelt kontrakten. Bouvet fikk 99,57 poeng, Making Waves 97,40 og Bekk 92,25. Making Waves klaget uten å få medhold og begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og presiserte at saksøkeren normalt må sannsynliggjøre hovedkravet for å få midlertidig forføyning. Når det gjaldt avvisningsanførselen etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e, vurderte retten først om Bouvets tilbud faktisk inneholdt et avvik. Dette berodde på en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget.

Kravet om at intranettet skulle fungere likt uavhengig av hvilken «støttet nettleser» brukeren benyttet, ble av retten ansett uklart. Retten pekte på at ordet «støttet» kunne forstås på flere måter, og at konkurransegrunnlaget ikke presiserte hvilke nettlesere politiet støttet. Spørsmål- og svarrunden trakk i ulike retninger: Oppdragsgiver opplyste både hvilke nettlesere som faktisk ble brukt og at det ikke var spesifikke krav til nettleserstøtte. Leverandørenes besvarelser viste også ulik forståelse av kravet. Etter rettens syn forelå det derfor uklarhet i konkurransegrunnlaget. Med henvisning til Rt. 2012 side 1729 premiss 58 la retten til grunn at slike uklarheter som hovedregel går ut over oppdragsgiver. Konsekvensen var at Bouvets tilbud ikke kunne anses å inneholde avvik, og retten fant det derfor unødvendig å ta stilling til om et eventuelt avvik ville vært vesentlig. Retten uttalte også at FOA § 20-13 første ledd bokstav d eller f ikke ville gitt et annet resultat.

Når det gjaldt evalueringen av «Preferanser», vurderte retten innholdet i LOA § 5 tredje ledd om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Retten mente at konkurransegrunnlaget isolert sett kunne tilsi at rangeringen mellom hyllevare, tilpasning og skreddersøm skulle være styrende. Men spørsmål- og svarrunden før tilbudsfristen innebar etter rettens syn en endring eller presisering av evalueringsmåten. Svaret fra oppdragsgiver om å markere hyllevare og samtidig beskrive hvordan tilpasninger kunne forbedre funksjonaliteten, måtte forstås slik at evalueringen skulle være sammensatt og omfatte både løsningens kvalitet og hvordan den ble dekket. Denne forståelsen var etter rettens vurdering ikke upåregnelig.

Retten gjennomgikk deretter deler av evalueringsmatrisen og fant at oppdragsgiver hadde foretatt konkrete kvalitative vurderinger, blant annet ved å se hen til om leverandørene i realiteten tilbød samme funksjonalitet selv om de hadde kategorisert den ulikt. Det ble derfor ikke sannsynliggjort brudd på forutberegnelighet. Heller ikke anførselen om manglende dokumentasjon førte frem. Retten viste til at saksøkeren hadde bevisbyrden for å sannsynliggjøre brudd på etterprøvbarhetskravet, og at det ikke forelå tilstrekkelige holdepunkter for en presumsjon om regelbrudd. Making Waves hadde dessuten frafalt begjæring om bevistilgang etter at utdrag av evalueringsmatrisen var fremlagt.

Siden hovedkravet ikke var sannsynliggjort, fant retten at vilkårene for midlertidig forføyning ikke var oppfylt. Retten vurderte også unntaket ved «fare ved opphold» og kom til at dette måtte anvendes særlig snevert i anskaffelsessaker. Den påberopte skaden skilte seg ikke fra det ordinære ved å tape en konkurranse, mens oppdragsgiver hadde et reelt behov for fremdrift i prosjektet.

Oslo byfogdembete kom til at Making Waves AS ikke hadde sannsynliggjort at Politiets fellestjenester hadde brutt anskaffelsesregelverket på en måte som ga grunnlag for å stanse kontraktsinngåelsen. Valgte leverandørs tilbud ble ikke ansett å inneholde avvik, fordi konkurransegrunnlaget var uklart når det gjaldt nettleserstøtte. Retten fant heller ikke sannsynliggjort feil ved evalueringen eller brudd på etterprøvbarhetskravet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og Making Waves ble dømt til å betale statens sakskostnader på 55 330 kroner.

Kjennelsen illustrerer at uklarheter i konkurransegrunnlaget kan få direkte betydning for avvisningsspørsmålet. Dersom et krav er uklart formulert, vil oppdragsgiver normalt ha begrenset adgang til senere å hevde at et tilbud avviker fra kravet. Saken viser også at spørsmål- og svarrunder kan påvirke eller presisere evalueringsmodellen, og at leverandører må vurdere konkurransegrunnlaget samlet. For midlertidig forføyning i anskaffelsessaker bekrefter kjennelsen at terskelen er høy dersom hovedkravet ikke er sannsynliggjort, og at ordinært tap av kontrakt normalt ikke er tilstrekkelig som selvstendig grunnlag.