Borgarting 15-001311ASK-BORG: prisskjema i anbudssak kunne nektes fremlagt

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 13.01.2015

Saksnr.: 15-001311ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Svein Kristensen Lagdommer Mette Jenssen Lagdommer Anne M. Samuelson

Ankende part Mesta AS Advokat Knud Jacob Knudsen

Ankemotpart Total Uteservice AS Advokat Arne Sørsdahl

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder tvist om anbudsdokumenter som er undergitt taushetsplikt, skal føres som bevis, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

Våren 2013 deltok Total Uteservice AS i en åpen anbudskonkurranse avholdt av Oslo Kommune Bymiljøetaten. Konkurransen gjaldt drift og vedlikehold av veier og byrom i område sør-øst i perioden 2013-2016. Kontrakten skulle tildeles tilbyderen som innga tilbud med lavest pris. Total Uteservice AS innga sitt tilbud 23. mai 2013, og var den av totalt seks tilbydere som innga tilbudet med lavest pris.

I brev av 21. juni 2013 ba Oslo Kommune Bymiljøetaten om en nærmere redegjørelse for prisingen i tilbudet, og fikk dette innen fristen som var satt. Ved brev av 11. juli 2013 avviste Oslo Kommune Bymiljøetaten tilbudet fra Total Uteservice AS. Begrunnelsen for avvisningen var blant annet at man fant "at noen av tilbudets priser fremstår som unormalt lave i forhold til den ytelse som tilbys, jf. Forskrift om offentlige anskaffelser, foa, § 20-13

(2) litra c)".

Beslutningen om å avvise tilbudet ble påklaget, og kommunen opprettholdt beslutningen 19. august 2013. Total Uteservice AS fremmet så 3. september 2013 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett, byfogdembetet, med påstand om at Oslo Kommune Bymiljøetaten skulle forbys å inngå kontrakt inntil det ble rettskraftig avgjort om avvisningen av tilbudet var rettmessig. Begjæringen ble hevet som forlikt før muntlige forhandlinger ble gjennomført, og i forliket ble det tatt forbehold om etterfølgende erstatningssøksmål.

Kontrakten ble tildelt konkurrenten Mesta AS.

Total Uteservice AS reiste 24. april 2014 søksmål mot Oslo kommune med krav om erstatning av fortjenestetap begrenset oppad til 21 millioner kroner. I stevningen er det provosert fremlagt spesifiserte utdrag av tilbudsdokumentene fra de øvrige anbyderne. Dokumentene er nektet fremlagt under henvisning til at de er underlagt taushetsplikt som forretningshemmeligheter.

Oslo tingrett avsa 16. desember 2014 kjennelse med slik slutning:

1. Bevis i form av samtlige komplette prisskjemaer inngitt i konkurransen 1-BYM- 2013av selskapene ISS Facility Service AS, Mesta AS, TF Anlegg AS, Hadeland Maskindrift AS og NCC Construction AS skal framlegges av Oslo Kommune Bymiljøetaten innen én uke, selv om samtykke er nektet, i sak 14-070655TVI- OTIR/04.

2. Bevisene skal være underlagt taushetsplikt, og muntlige forhandlinger om bevisene skal skje for lukkede dører.

-2- 15-001311ASK-BORG/04 3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår til hovedsaken.

Mesta AS, som ikke er part i saken mellom Total Uteservice AS og Oslo kommune, men har ankerett etter tvisteloven § 29-8 annet ledd, har anket saken til Borgarting lagmannsrett. Anken er ytterligere begrunnet i prosesskriv 6. og 9. januar 2015. Total Uteservice AS inngav tilsvar 30. desember 2014 og har ytterligere begrunnet sitt standpunkt i prosesskriv 7., 8. og 12. januar 2015. Det er opplyst at tre av fem prisskjemaer fra de øvrige tilbyderne nå er fremlagt som en følge av at tingrettens kjennelse er blitt rettskraftig overfor disse selskapene.

Den ankende part, Mesta AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Lagmannsretten kan prøve også de skjønnsmessige sider av saken. Begrensningen i tvisteloven § 29-3 annet ledd kommer ikke til anvendelse.

Det må foreligge tungtveiende grunner for å beslutte at prisskjemaene, som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, skal fremlegges for retten. Det bør tillegges vekt at Nærings- og fiskeridepartementet nektet å samtykke til at skjemaene skulle føres som bevis. Tingretten burde ha begrunnet hvorfor den kom til et annet resultat enn departementet. Det følger av Rt. 2010 side 774 avsnitt 48 at samtykke etter annet ledd vil ha betydning ved vurderingen. Departementet foretok en interesseavveining, jf. departementets e-post 4. november 2014 fjerde og siste avsnitt.

Tingretten har lagt for stor vekt på hensynet til sakens opplysning. Dokumentene som begjæres fremlagt, er bare aktuelle i forbindelse med vurdering av ankemotpartens atter subsidiære anførsel om at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dette er dessuten bare en del av den atter subsidiære anførselen. Det er lite sannsynlig at retten behøver å vurdere prisskjemaene fra de øvrige tilbyderne.

Prisskjemaene vil uansett ikke ha stor bevisverdi. Temaet vil ikke være om også andre tilbud innebærer taktisk prising. For at det skal være usaklig forskjellsbehandling, må de andre tilbudene inneholde like ekstrem prising som tilbudet fra Total Uteservice AS. Kommunen har opplyst at ingen andre har priset sine tilbud på tilsvarende måte som Total Uteservice AS.

Hensynet til taushetsplikten bør tillegges større vekt enn tingretten har gjort. Pris ligger i kjernen av de opplysningene som er omfattet av taushetsplikt i forbindelse med en anbudskonkurranse, og dette taler klart mot at prisskjemaene pålegges fremlagt, jf. LB- 2012-60134.

-3- 15-001311ASK-BORG/04 Selv om tilbyderne har et samarbeid, gir det ikke innsyn i priser i forbindelse med tilbud til offentlige oppdragsgivere som Oslo kommune.

Innsyn i Mesta AS' og de øvrige tilbydernes priser, vil gi Total Uteservice AS et vesentlig fortrinn ved senere anbudskonkurranser, særlig i forbindelse med at Oslo kommune skal sende ut konkurransegrunnlaget for drift og vedlikehold av veier og byrom for Oslo vest i januar 2015. Det vises om dette til Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013), side 218.

Tvistelovens bestemmelser om bevisforbud må tolkes på bakgrunn av hensynet bak regelverket for offentlige anskaffelser og de forpliktelser Norge har påtatt seg gjennom EØS-avtalen. Det vises i denne sammenheng til EU-domstolens sak C-450/06 (Varec) premiss 35 og 36. Det er av betydning at en tilbyder skal kunne meddele oppdragsgiver relevante opplysninger uten å frykte at opplysningene gjøres kjent for andre til skade for tilbyderen. I premiss 37 påpekes det at hvis anleggelse av søksmål medfører at det gis adgang til beskyttelsesverdig informasjon, vil saksanlegg kunne benyttes til å fordreie konkurransen til skade for en leverandør som har deltatt. Hensynet til det kontradiktoriske prinsipp må avveies i forhold til andre rettigheter og interesser. Varec-saken viser at hensynet til taushetsplikten skal gå foran partens behov for å få innsyn i opplysninger ved en eventuell rettssak. De retningslinjene for skjønnet som fremgår av dommens premisser, er i praksis bindende, se Sejersted m.fl. EØS-rett (3. utgave) side 138 og 234-235.

Det vises også til EU-domstolens saker 53/85 (AKZO Chemie) premiss 28 og C-36/92 (SEP) premiss 37.

Tingrettens pålegg om lukkede dører og taushetsplikt for partene vil ikke hindre Total Uteservice AS i å utnytte opplysningene til egen fordel i senere anbudskonkurranser. Det vises for øvrig til Schei m. fl. Tvisteloven – kommentarutgave (2. utgave) side 891 og Rt. 2009 side 1103 avsnitt 38.

Det fastholdes at fremleggelse av Mesta AS' prisskjema har betydning selv om kommunen nå har fremlagt prisskjemaene fra tre av konkurrentene.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om bevisfremleggelse tas ikke til følge. 2. Mesta AS tilkjennes sakskostnader.

Ankemotparten, Total Uteservice AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det bestrides at det kreves tungtveiende grunner for å kreve prisskjemaene fremlagt.

-4- 15-001311ASK-BORG/04 Tingrettens avgjørelse er ikke i strid med synspunktene i EU-domstolens avgjørelse C/450/06 (Varec) eller C438/04 (Mobistar) premiss 40-43.

Det understrekes at departementets vurdering etter § 22-3 annet ledd ikke er sammenfallende med rettens vurdering etter bestemmelsens tredje ledd. Det vises til Rt. 2010 side 774 og LF-2012-133448. I den foreliggende saken foretok departementet ingen interesseavveining. Hensynet til sakens opplysning er ikke vurdert.

Tingretten har lagt til grunn en riktig forståelse av tvisteloven § 22-3, jf. LB-2012-60134. Det kan ikke av denne kjennelsen utledes at det kreves at opplysningene har avgjørende betydning for saken. Det skal gjøres en interesseavveining hvor enhver interesseovervekt blir avgjørende for utfallet.

Prisskjemaene vil ha stor betydning for å klarlegge sakens faktum både i relasjon til de prinsipale og de subsidiære anførslene. Skjemaene vil vise retten at de seks tilbyderne har priset svært taktisk og gjennomgående slik at alle har en eller flere enhetspriser som på ingen måte dekker kostnadene ved å utføre tjenesten som prises i enhetsprisen. Dette vil være et sterkt tolkningsmoment i forhold til hvorvidt forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd litra c) kan få anvendelse på unormalt lave enhetspriser. Det er i utgangspunktet tillat for tilbydere å prise tilbudene taktisk. Forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 bør ikke gis anvendelse på enhetspriser isolert. Det vil åpne for stor grad av uforsvarlig og usaklig saksbehandling.

Total Uteservice AS har bare fremmet en og ikke to subsidiære anførsler. Den forutsetter at retten kommer til at forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd litra c) kan få anvendelse i et tilfelle hvor tilbyderens enhetspris(er) virker unormalt lave i forhold til ytelsen. Hovedtemaet i den subsidiære anførselen vil være om kommunen har gjort en saklig og forsvarlig vurdering av tilbudet fra Total Uteservice AS.

Det vil være av stor betydning å vise retten at kommunens grunnlag/begrunnelse for avvisningen også gjør seg gjeldende hos i hvert fall to av, og kanskje alle, de øvrige tilbyderne. Særlig viktig er dette da kommunen i avvisningsbrevet skrev at alle de øvrige tilbyderne hadde priset brøytepostene med reelle priser basert på konkurransegrunnlagets anslåtte mengder.

Prisskjemaene vil også synliggjøre at tilbyderne er av den oppfatning at kommunens estimerte mengder ikke er korrekte, hvilket vil få stor betydning i tilknytning til erstatningsutmålingen i saken. Etter Total Uteservice AS' vurdering vil bevis for uriktige estimater lede til at man ved utmålingen må beregne fortjenestetapet på sannsynlige, og ikke estimerte mengder.

-5- 15-001311ASK-BORG/04 Tingretten har rett i at utstrakt samarbeid mellom tilbyderne gjør opplysningene i prisskjemaene mindre sensitive.

Det bestrides at Mesta AS' opplysninger om enhetspriser utformet våren 2013 for driftsområde sør-øst, er sensitive opplysninger når kontrakten for Oslo vest skal prises, se Rt. 2009 side 1103 premiss 77. Total Uteservice AS vil ikke få en urettmessig fordel i fremtidige konkurranser ved å få innsyn i prisene for driftsområde sør-øst.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Total Uteservice AS tilkjennes saksomkostninger.

Lagmannsretten bemerker:

Ved lagmannsrettens prøving av anken gjelder ikke begrensningen i tvisteloven § 29-3 annet ledd for den skjønnsmessige avveiningen, da det dreier seg om en annen type avveining enn hva som er hensiktsmessig saksbehandling, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, side 840.

Det er uomtvistet at prisskjemaene er undergitt taushetsplikt i medhold av forskrift til lov om offentlige anskaffelser § 3-6, jf. forvaltningsloven § 13. Det er på det rene at de fem tilbyderne som konkurrerte med Total Uteservice AS, er forespurt om å gi samtykke til opphevelse av taushetsplikten. Fire av dem svarte at de ikke var villige til å gi samtykke. De fire er TF Anlegg AS, Hadeland Maskindrift AS, Vaktmesterkompaniet AS og Mesta AS. NCC Construction AS svarte ikke på forespørselen, men har oversendt en bearbeidet utgave av sitt prisskjema til Total Uteservice AS' prosessfullmektig.

Det er videre på det rene at Nærings- og fiskeridepartementet 4. november 2014 meddelte at departementet ikke ønsket å samtykke til fremleggelse av prisskjemaene etter tvisteloven § 22-3 annet ledd. Departementet samtykket imidlertid i fremleggelse av total- og delsummer. I departementets begrunnelse heter det blant annet:

For å sikre en rettferdig konkurranse mellom leverandører, er det viktig at konkurrenter ikke få kjennskap til hverandres forretningskonsepter som for eksempel gjenspeiles i måten den enkelte leverandør priser sitt tilbud. I noen tilfeller vil han kunne få slik kjennskap ved å se på måten et tilbud er utformet i en konkret sak. Dette er etter vår mening også tilfellet i den foreliggende saken. Videre vil opplysninger om hvordan de ulike leverandører prissetter sine tilbud i denne konkurransen etter vår mening gi informasjon om hvordan leverandørene tenker når de utformer sitt tilbud i tilsvarende konkurranser for ettertiden.

I deres brev argumenteres det med at et samtykke om fremleggelse ikke kan nektes siden leverandørene gjennom et tett samarbeid uansett har god kjennskap til hvordan

-6- 15-001311ASK-BORG/04 de forskjellige priser sine tilbud. Dette er vi ikke uten videre enige i. Måten man utarbeider et tilbud på i forbindelse med et samarbeidsoppdrag som underleverandør kan avvike fra den måten tilbudet blir utformet på som konkurrenter i en anbudskonkurranse. At enkelte leverandørene ikke har ønsket å fremlegge tilbudene for retten tyder vel på at tilbudene inneholder annen informasjon enn den som konkurrentene allerede kjenner til.

Etter dette kan vi ikke samtykke til å fremlegge for retten konkurrerende leverandørers prisskjemaer i sin helhet fordi det vil kunne svekke konkurransen og virke urimelig overfor konkurrentene. Vektlegging av hensynet til å få saken opplyst gjør at vi likevel samtykker i at evalueringsprisene (totalprisene) og delsummer for alle tilbudene fremlegges for retten. Etter vår mening vil fremleggelsen av evalueringsprisene og delsummene gi retten den informasjon som er nødvendig for å kunne vurdere om andre tilbud er unormalt lave, slik deres klient ønsker.

Utgangspunktet er at det ikke kan føres bevis som vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste eller arbeid for blant annet kommuner, jf. tvisteloven § 22-3 første ledd. Selv om departementet har nektet å samtykke i fremleggelse etter § 22-3 annet ledd, kan retten bestemme at beviset skal føres. Rettens avgjørelse skal bygge på en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, jf. § 22-3 tredje ledd. Når det gjelder vurderingen, har Høyesterett i Rt. 2010 side 774 avsnitt 48 gitt følgende anvisning:

Om begjæringen skal etterkommes, beror på om unntaksbestemmelsene i annet og tredje ledd får anvendelse. Ses bestemmelsene i paragrafen i sammenheng, blir det avgjørende for rettens vurdering etter tredje ledd om bevissikringen vil utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Samtykke etter annet ledd vil ha betydning ved vurderingen. Men det følger av tredje ledd at retten skal foreta en selvstendig avveining mellom hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. I avveiningen må retten blant annet sammenholde formålet med - og grunnlaget for - begjæringen med den etterspurte informasjonens art og omfang. Også hensynet til den tredjeperson som anses å ha krav på hemmelighold, må trekkes inn. Bestemmelsene i paragrafen bygger imidlertid på en forutsetning om at begjæringer skal etterkommes dersom hensynet til taushetsplikten finnes å måtte vike.

Lagmannsretten legger til grunn at den fremgangsmåten tvisteloven § 22-3 gir anvisning på og de vurderinger bestemmelsen pålegger domstolene å foreta, tilfredsstiller de kravene som EU-domstolen stiller opp for slik saker i dom av 14. februar 2008 i sak C-450/06 (Varec). Dommen er ikke bindende for norske domstoler, men vil være av veiledende art. I premiss 34 understreker EU-domstolen at hovedformålet med EUs bestemmelser om offentlige kontrakter er "adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater ---". Ordregivende myndighet skal derfor ikke avsløre opplysninger som gjelder prosedyrer til inngåelse av offentlige kontrakter når deres innhold vil kunne brukes til å "fordreje konkurrencen". EU-domstolen uttaler seg også om tilfeller hvor det er blitt anlagt sak for domstolene angående en anbudstildeling og sier om dette i premiss 40:

-7- 15-001311ASK-BORG/04 I en sådan situation vil den blotte anlæggelse av et søgsmål kunne give adgang til oplysninger, som vil kunne bruges til at fordreje konkurrencen eller være til skade for di virksomheder, som har deltaget i den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, og disses retmæssige interesser. En sådan mulighed kan endog tilskynde erhvervsdrivende til at anlægge sag alene med det formål at opnå adgang til deres konkurrenters forretningshemmeligheder.

Det følger imidlertid av EU-dommen at prinsippet om beskyttelse av fortrolige opplysninger og forretningshemmeligheter i anbudssaker må gjennomføres på en måte som ikke bryter med prinsippene for rettferdig rettergang. For eksempel må en parts rett til kontradiksjon hensyntas i tilstrekkelig grad.

Hverken av tvisteloven § 22-3 eller i Rt. 2010 side 774 kan det utledes noe krav om at det må foreligge tungtveiende grunner for fremleggelse av dokumenter undergitt taushetsplikt. Lagmannsretten kan heller ikke se at et slikt krav kan utledes av Varec-saken.

Betydningen for sakens opplysning av fremleggelse av Mesta AS' prisskjema

Total Uteservice AS' erstatningskrav mot Oslo kommune er begrunnet i at kommunen uriktig har avvist selskapets anbud. Kommunens avvisning er basert på forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd litra c). Bestemmelsen gir hjemmel for avvisning hvis noen av tilbudets priser fremstår som unormalt lave i forhold til den ytelse som tilbys. Lav pris er ikke i seg selv avvisningsgrunn. Tilbudet kan imidlertid avvises hvis tilbyderen priser sitt tilbud på en slik måte at det er fare for hans økonomiske stilling, en fare for mislighold av kontrakten og en fare for at tjenesten vil bli levert med for dårlig kvalitet. Dette følger av praksis fra KOFA, slik Oslo kommune Bymiljøetaten skriver i avvisningsbrevet 11. juli 2013. Avvisningen er for øvrig ytterligere begrunnet i brev av 19. august 2013. Sistnevnte brev var svar på klagen fra Total Uteservise AS.

Total Uteservice AS' prinsipale anførsel er at forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 annet ledd litra c) bare gir hjemmel for avvisning når totalprisen fremstår som unormalt lav, ikke når enkelte enhetspriser eventuelt fremstår som unormalt lave. I anketilsvaret er det anført at prisskjemaene vil vise at de seks tilbyderne har priset svært taktisk, og gjennomgående slik at alle har en eller flere enhetspriser som på ingen måter dekker kostnadene ved å utføre tjenesten som prises i enhetsprisen. Det er ikke opplyst hvordan selskapet hadde fått kjennskap til dette. Konkurrentenes prising hevdes å være et sterkt tolkningsmoment ved forståelsen av § 20-13 annet ledd litra c). Lagmannsretten er ikke enig i dette. Utforming av fem eller seks prisskjemaer i en enkelt anbudskonkurranse kan neppe være av særlig betydning ved den generelle tolkningen av § 20-13 annet ledd litra c).

For det tilfellet at § 20-13 annet ledd litra c) kommer til anvendelse, hevder Total Uteservice AS at kommunen har gjort seg skyldig i flere saksbehandlingsfeil, som "alene

-8- 15-001311ASK-BORG/04 eller samlet utgjør en vesentlig saksbehandlingsfeil". Hovedtemaet hevdes i denne forbindelse å være hvorvidt kommunen har gjort en saklig og forsvarlig vurdering av Total Uteservice AS' tilbud. Lagmannsretten legger til grunn at det i denne sammenhengen vil være av en viss interesse å sammenligne enhetsprisene i de forskjellige tilbudene, og at fremleggelse av prisskjemaet til Mesta AS derfor vil ha betydning for sakens opplysning.

Noen avgjørende betydning vil fremleggelse av prisskjemaet neppe ha, men det er heller ikke et absolutt krav. Kommunen har i sin begrunnelse for avvisning av Total Uteservice AS' tilbud ikke sammenlignet med de øvrige tilbyderne for å komme frem til at prisene er lave. En slik sammenligning er heller ikke nødvendig når flere poster er priset til en krone, og når tilbudet bygger på at underentreprenører er i beredskap uten betaling. Derimot er det sagt i kommunens begrunnelse at de øvrige tilbyderne baserer seg på konkurransegrunnlaget på et punkt hvor Total Uteservice AS ikke gjør det.

Rent generelt er denne lagmannsrett enig med Frostating lagmannsrett når den i sak LF- 2012-133448 understreker viktigheten av at en tilbyder som ikke blir valgt, skal ha en reell mulighet for å etterprøve vurderingene til oppdragsgiver og i tillegg kunne forfølge mulige brudd på reglene ved å få saken prøvd for domstolene. På den andre siden er det også viktig ivareta de hensynene som ligger bak taushetsplikten.

Hensynet til taushetsplikten

Selv om rettens vurdering etter § 22-3 tredje ledd kan være noe bredere enn den vurderingen departementet skal gjøre etter § 22-3 annet ledd, vil også retten måtte vurdere om den aktuelle bevisføringen kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.

Det offentliges interesse i saken er at offentlige anbudsrunder skal fungere etter sitt formål. Som Nærings- og fiskeridepartementet skriver i elektronisk brev 9. september 2014, er formålet bak anskaffelsesregelverket å bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1, samt å sikre rettferdig konkurranse mellom leverandører. Departementet skriver i nevnte brev:

For å sikre en rettferdig konkurranse mellom leverandører, er det viktig at konkurrenter ikke får kjennskap til hverandres forretningskonsepter som for eksempel gjenspeiles i måten den enkelte leverandør priser sitt tilbud. I noen tilfeller vil han kunne få slik kjennskap ved å se på måten et tilbud er uformet i en konkret sak. Dette er etter vår mening også tilfellet i den foreliggende saken. Videre vil opplysninger om hvordan de ulike leverandører prissetter sine tilbud i denne konkurransen etter vår mening gi informasjon om hvordan leverandørene tenker når de utformer sitt tilbud i tilsvarende konkurranser for ettertiden.

-9- 15-001311ASK-BORG/04 Lagmannsretten er enig i disse synspunktene. Det å hindre at konkurransen blir svekket, er et viktig hensyn sett fra det offentliges side.

Når det gjelder hensynet til den ankende part Mesta AS, er det anført at selskapet har samarbeidet tett med de øvrige tilbyderne, og at disse på den måten har fått kjennskap til hvordan de priser sine tilbud. Lagmannsretten er i likhet med departementet ikke enig i dette synspunktet. Mesta AS har vist til at måten man utarbeider et tilbud på i forbindelse med et samarbeidsoppdrag som underleverandør, kan avvike fra den måten tilbudet blir utformet på i en anbudskonkurranse, noe lagmannsretten kan slutte seg til.

Som en ny opplysning for lagmannsretten er det kommet frem at det skal lyses ut en ny konkurranse på driftstjenester i januar 2015 for driftsområde Oslo vest. Lagmannsretten er enig med Mesta AS i at Total Uteservice AS, som en av Mesta AS' konkurrenter, vil ha en konkurransemessig fordel av å få opplysninger om Mesta AS' enhetspriser når det skal inngis tilbud i den nye konkurransen. Dette vil etter lagmannsrettens syn gjelde selv om det er i underkant av to år mellom de to anbudskonkurransene. I Rt. 2009 side 1103 avsnitt 37 står følgende:

At det i saka no er tale om opplysningar om tilhøve som ligg ein del tid attende, vil svekke behovet for hemmeleghald. Det kan likevel vere slik at også opplysningar som ligg noko attende i tid bør kunne vernast, jf. som døme tilfellet omhandla i Rt. 2000-1391. Dels kan det vere tale om konkrete opplysningar som har relevans, men det vil også kunne vere tale om generelle metodar og måtar å handtere spørsmål på. I tillegg kjem at strategiske vurderingar vil kunne ha verknad i lang tid. I eit stort materiale, som t.d. strategiplanar og underlag for endring av ruter og liknande, vil det også kunne trekkjast ut opplysningar av enkeltdokument som det vil vere nødvendig med eit større bakgrunnsmateriale for å forstå relevansen av.

Som det går frem av sitatet, kan også opplysninger som ligger noe tilbake i tid, vernes. I det foreliggende tilfellet legger lagmannsretten til grunn at prisendringene ikke har vært særlig store i den aktuelle tidsperioden.

Etter dette må Total Uteservice AS nøye seg med de opplysningene som det nå er på det rene at de mottar, selv om det kunne hatt en viss betydning at også Mesta AS' enhetspriser ble fremlagt. Etter lagmannsrettens syn veier imidlertid hensynet til at opplysningene er underlagt taushetsplikt, tyngst her.

Å beslutte at bevisene skal være underlagt taushetsplikt og at muntlig forhandling om bevisene skal skje for lukkede dører, vil ikke i tilstrekkelig grad i vareta Mesta AS' interesser i saken, da opplysningene uansett ville blitt kjent for konkurrenten Total Uteservice AS hvis de ble tillatt fremlagt.

- 10 - 15-001311ASK-BORG/04 Sakskostnader

Etter tvisteloven § 20-8 annet ledd skal kostnadene for alle instanser fastsettes av ankeinstansen ved særskilt anke over avgjørelser av annet enn krav som er tvistegjenstand. Mesta AS ble imidlertid ikke pådratt sakskostnader i forbindelse med tingrettens behandling.

Mesta AS har vunnet saken og har krav på sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen, jf. § 20-2 tredje ledd. Mesta AS' prosessfullmektig har i forbindelse med anken krevd sakskostnader med 78 650 kroner og har i prosesskriv 6. januar 2015 høynet kravet til 98 650 kroner. Total Uteservice AS' prosessfullmektig har hatt innsigelser mot kravet slik det først ble fremsatt. Lagmannsretten finner at sakskostnadskravet er for høyt og fastsetter beløpet skjønnsmessig til 70 000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Begjæringen om bevisfremleggelse tas ikke til følge.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Total Uteservice AS 70 000 – syttitusen – kroner til Mesta AS innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Kjennelsen skal i medhold av tvisteloven § 29-8 annet ledd i tillegg til partene i denne saken og hovedsaken, forkynnes for de øvrige fire tilbyderne i anbudskonkurransen.

Svein Kristensen Mette Jenssen Anne M. Samuelson

Dokument i samsvar med undertegnet original:

- 11 - 15-001311ASK-BORG/04