Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 04.12.2014
Sak nr.: 14-180284TVI-OBYF/1
Dommer: dommerfullmektig Jørgen Aas Eide
Saken gjelder: Midlertidig forføyning
Kruse Smith Entreprenør AS Advokat David Særsten Brambani Gjermundshaug Anlegg AS Advokat David Særsten Brambani
mot
Staten v/ Samferdselsdepartementet Advokat Torje Sunde
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saksfremstilling:
Statens vegvesen region øst (heretter SVV) kunngjorde i juli 2014 konkurransen "Entreprisen "RV 3 Steibrua"". Anskaffelsen gjaldt verdier over de såkalte EØS-tersklene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (heretter FOA) § 2-2 første ledd. I konkurransegrunnlaget er arbeidsomfanget beskrevet slik:
Bakgrunn Entreprisen er en del av prosjektet "Rv 3 Alvdal tettsted og ny Steien bru". Utgangspunktet for prosjektet er Steien Bru over Glomma i Alvdal i Hedmark. Brua skal skiftes ut på grunn av dens tilstand. På grunn av trafikkens høye fart skal det også utføres lokalmiljøtiltak langs rv 3 gjennom tettstedet. Det pågår en forberedende entreprise for etablering av interimsbru og riving av Steien bru.
Kortfattet beskrivelse Vegreferanse: Rv 3, hp 14, pel 19500 - 20350 Entreprisen går ut på å etablere ny bru og å utvikle rv 3 gjennom tettstedet til å få gatepreg. Entreprisen skal foregå fra høsten 2014 til høsten 2016. Prosjektet foregår i samarbeid mellom Statens vegvesen, Alvdal kommune, Telenor og Nord-Østerdal Kraftlag. Sentrale utfordringer vil være:
- Tilpassing til vannføringen i Glomma
- Opprettholdelse av trafikkfremkommelighet og arbeidssikkerhet, kombinert med strenge kvalitetskrav
- Utførelse av nettverksbuebru
Bruene: Eksisterende gangbru skal rives og fjernes. Den nye brua skal hete Steibrua og skal bygges som nettverksbuebru i ett spenn med lengde 88,2 m. Brua skal ha landkar i betong, brudekke i lettbetong, og fagverksbuer i limtre. Nettverket skal bestå av hengestag i stål. Under byggeperioden avvikles rv 3 på interimsbru. Interimsbrua skal demonteres, rives og fjernes etter at trafikk er påsatt ny bru.
Utvikle rv 3: 750m av rv 3 gjennom tettstedet skal utvikles fra å ha ett landevegspreg til å få ett gatepreg. Veglinjen skal rettes opp. Det skal utføres fornying av overvannsanlegg, utbedring av kommunens vann- og avløpsnett, og hensyntaking, mindre omlegginger og omfattende flyttinger av Telenors og Nord- Østerdal Kraftlags kabelnett. Det skal etableres grøntområder og reetableres dyrket mark. Ved Aukrustsenteret skal det etableres ellipseformet rundkjøring. Det skal bygges til sammen 500m ny fylkes- og kommuneveg.
Fra konkurransegrunnlagets del B2 hitsettes:
4.1.2 Byggherrers (sic) erfaringer. Referanseprosjekter Statens vegvesens og andre byggherrers erfaringer med tilbyder vil bli vurdert.
[…]
4.4 Gjennomføringsevne Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som er stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne.
4.4.1 Tilbyders omsetning Tilbyders gjennomsnittlige årlige omsetning bør være minst like stor som den årsomsetning kontrakten vil generere.
Dokumentasjonskrav: Dokumentasjon av omsetning de siste tre årene skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt 4.4.1, skjema E2- 4.4.1.
4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget.
Krav til minimumsbemanning: Se kap. C3 pkt. 16.6.
Dokumentasjonskrav: Kompetanse og erfaring skal dokumenteres for alle de nøkkelpersoner som skal disponeres for oppdraget. Jf. kap C3 pkt 16.6 og kap. E2, pkt 4.4.2, skjema E2-4.4.2. Spesifikke kompetansekrav:
- For produksjonsleder og formann for bruarbeidene: Skal ha kompetanse og erfaring med tilsvarende tre-, stål- og betongarbeider inkl. spennarmeringsarbeider for bru. Produksjonsleder skal ha kompetanse ihht NS-EN 13670:2009+NA2010 for utførelsesklasse 3 i form av kompetansebevis UPK3. Formann skal ha kompetanse ihht NS-EN 13670:2009+NA2010 for utførelsesklasse 3 i form av kompetansebevis UFB3. Kopi av kompetansebevisene skal vedlegges tilbudet. Det kreves CV og annen dokumentasjon med referanser der det fremgår hvilke trearbeider og hvilke betongarbeider inkl. spennarmeringsarbeider i utførelsesklasse 3 disse har hatt ansvar for.
- Formann for vann-, avløps-, og overvannsarbeidene: Skal ha ADK 1-sertifikat.
4.4.3 Organisering Det kreves at organiseringen av gjennomføringen av kontrakten er tilstrekkelig bemannet og at tilbyder har kapasitet og evne til å håndtere uforutsette forhold i kontrakten.
Dokumentasjonskrav: Med tilbud skal følge redegjørelse for hvordan tilbyder vil organisere gjennomføringen av kontrakten.
Av konkurransegrunnlagets del A1 fremgår listen av dokumenter som til sammen utgjør konkurransegrunnlaget. Herunder omfatter konkurransegrunnlaget "Håndbok R761 – Prosesskode 1", "Håndbok R762 – Prosesskode 2", "NA-rundskriv 2007/11: Retningslinjer for kvalitetssikring av bruer, med vedlegg" samt "NA-rundskriv 2010/8: Veiledning i vurdering av tilbyders kvalifikasjoner". Videre fremgår av konkurransegrunnlagets del B3 punkt 5 at tildelingen skjer på grunnlag av laveste pris.
Tilbudsfristen utløp 2. september 2014, og det ble avholdt tilbudskonferanse 5. august
- SVV mottok to tilbud fra henholdsvis Implenia Norge AS og et arbeidsfellesskap bestående av Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS (heretter samlet omtalt som Arbeidsfellesskapet). Arbeidsfellesskapet innga sitt tilbud den
- september 2014. Det er ikke opplyst om tilbudsfristen ble forlenget, dog slik at det ikke er bestridt at tilbudet ble inngitt innen fristen.
Av Arbeidsfellesskapets tilbud fremgår at Jan Atle Einerkjær skulle være produksjonsleder for betong på broarbeidene. Det er vist til en rekke referanser, samt fremlagt CV og kompetansebevis UPKU. Et UPKU-bevis gir uttrykk for at innehaveren av beviset har tilstrekkelig fagkompetanse i henhold til NS 3465, en standard som nå er erstattet av NS- EN 13670:2009+NA2010 per 1. oktober 2010. Den nye standarden er et resultat av et europeisk samarbeid, samt et norsk tillegg til den europeiske standarden (+NA2010). Samtidig som innføringen av den nye standarden, ble også betegnelsen på det tilhørende kompetansebeviset endret fra UPKU til UPK3. Retten kommer tilbake til forskjellen mellom standardene og kompetansebevisene.
I brev datert 26. september 2014 fikk Arbeidsfellesskapet beskjed om at tilbudet var avvist og at SVV hadde valgt den andre tilbyderen, Implenia Norge AS. Bakgrunnen for avvisningen var at det ikke var vedlagt et UPK3-bevis for produksjonsleder i tråd med konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4.2. Implenia Norge AS hadde på sin side fremlagt slikt kompetansebevis. Det fremgår av sakens dokumenter at Arbeidsfellesskapet, i følge anskaffelsesprotokollen datert 24. september 2014, var innstilt som vinner av konkurransen etter saksbehandler i SVV sin vurdering. Dette var imidlertid ikke anskaffelsesnemnda i SVV enige i, jf. fremlagt avgjørelsesprotokoll datert 2./30. oktober 2014.
Etter avvisningen av tilbudet og tildelingen av kontrakten ble det satt en karensfrist til
- november 2014. Implenia Norge AS godtok en forlenget vedståelsesfrist til
- november 2014 etter at advokat Brambani, på vegne av Arbeidsfellesskapet, varslet at han ville påklage avvisningen og tildelingen.
Den 10. november 2014 tok Arbeidsfellesskapet ut begjæring om midlertidig forføyning mot staten v/ Samferdselsdepartementet (heretter SD) for å hindre at kontrakt ble inngått innen saken ble rettskraftig avgjort. Begjæringen ble forkynt for SD den 11. november
2014. Etter FOA § 22-3a ble SVVs adgang til å inngå kontrakt med Implenia Norge AS suspendert inntil retten hadde truffet sin avgjørelse i saken om midlertidig forføyning.
I brev av 14. november 2014 fra SVV ble Arbeidsfellesskapets klage ikke tatt til følge, som etter det opplyste ble fremsatt den 10. november 2014. I forbindelse med klagen fremla Arbeidsfellesskapet dokumentasjon som viste at Einerkjær egentlig skulle ha fått utstedt UPK3-bevis i 2010, etter at han hadde deltatt på et oppdateringskurs, som gav tidligere innehavere av UPKU-bevis rett til å få utstedt UPK3-bevis. Einerkjær hadde imidlertid ikke mottatt slikt bevis, angivelig grunnet en feil hos Betongopplæringsrådet.
Advokat Torje Sunde innga den 21. november 2014, på vegne av SD, tilsvar til begjæringen om midlertidig forføyning. Muntlige forhandlinger til behandling av
begjæringen ble avholdt den 27. november 2014. Under forhandlingene ble det ført tre vitner, herunder Knut Bryne, sekretær i Betongopplæringsrådet, Lise Bathen, medlem av fagutvalget for utførelse i Betongopplæringsrådet og sjefsingeniør i SVV, samt Hanne Saug Lie, senioringeniør i SVV.
Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS har i det vesentlige anført:
Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, herunder hvilke kvalifikasjonskriterier SVV har stilt for tilbyderne. Det fremgår av konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4 at det skal gjøres en samlet vurdering av kravene under dette punktet. Altså kan ikke disse anses som minimumskrav, men kun som ledd i en helhetsvurdering som skal foretas. Dette støttes opp av SVVs egen veiledning som er en del av konkurransegrunnlaget, der det heter:
Før tilbyder avvises på grunn av forhold i kriteriene 4.4.1, 4.4.2 eller 4.4.3 skal det gjøres en samlet vurdering av tilbyders gjennomføringsevne.
SVV har på sin side snudd på dette, og lagt til grunn at de angitte kravene er å anse som minimumskrav, og at det deretter skal gjøres en helhetsvurdering.
Når det gjelder den konkrete helhetsvurderingen vises det til at UPKU-beviset som ble innsendt sammen med tilbudet, er kompetansebevis i henhold til den tidligere standarden for betongarbeider, NS 3465. Einerkjær ble ansett som kompetent av SVVs saksbehandler etter en helhetsvurdering, under forutsetning om at han ettersendte UPK3-bevis. Den eneste begrunnelsen fra SVV anskaffelsesnemnd er at Einerkjær ikke hadde UPK3-bevis. På bakgrunn av helhetsvurderingen som skal foretas, kan imidlertid Arbeidsfellesskapet ikke avvises. Kvalifikasjonskravet angitt i konkurransegrunnlaget er oppfylt og det er inngitt tilfredsstillende dokumentasjon på dette.
SVV hadde uansett ikke rett til å avvise Arbeidsfellesskapet, da et UPKU-bevis gir uttrykk for den samme kompetanse som et UPK3-bevis. Dette bekreftes også på Betongopplæringsrådet, som utsteder kompetansebevisene, sine nettsider, nærmere bestemt at kompetansebevisene er "likeverdige". Utstedelsen av et UPK3-bevis til en som allerede har UPKU-bevis dokumenterer kun at vedkommende har deltatt på et oppdateringskurs, da den nye standarden krever samme betongfaglige kompetanse som den tidligere standarden.
Etter FOA § 17-12 første ledd kan oppdragsgiver kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som bekrefter at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, noe SVV gjorde da de inkluderte krav om dokumentasjon i form av UPK3-bevis i konkurransegrunnlaget. Etter paragrafens annet ledd skal imidlertid oppdragsgiver "også godta annen dokumentasjon på likeverdige kvalitetssikringstiltak som forelegges av leverandørene". UPKU-bevis og UPK3-bevis er likeverdige, og SVV har
heller ikke vurdert om dette var tilfelle. Om de hadde foretatt en slik vurdering, hadde de imidlertid kommet frem til at så er tilfelle. UPKU-beviset skulle derfor vært godtatt som tilstrekkelig dokumentasjon. Kvalifikasjonskriteriet i konkurransegrunnlaget er dermed dokumentert. Arbeidsfellesskapet skulle derfor, heller ikke av denne grunn, avvises fra konkurransen.
Selv om fremleggelse av UPK3-beviset skulle anses for å være et dokumentasjonskrav, hadde SVV heller ikke rett til å avvise Arbeidsfellesskapet kun av denne årsaken, når kvalifikasjonskravene likevel er oppfylte. Konkurransegrunnlaget gir uttrykk for at kvalifikasjonen som etterspørres er "kompetanse ihht NS-EN 13670:2009+NA2010 for utførelsesklasse 3". Et UPK3-bevis er bare en av flere mulige måter å dokumentere dette på. Til tross for manglende dokumentering, ville en forsvarlig vurdering tilsagt at kvalifikasjonskravet var oppfylt, jf. blant annet KOFA-2007-111, særlig avsnitt 51. Einerkjær har gjennomført arbeider for SVV tidligere, også etter at den nye standarden trådte i kraft, i tillegg til at det er fremlagt CV, referanser og UPKU-bevis som viser at han er klart kvalifisert. Kvalifikasjonskravet var dermed oppfylt.
Dersom SVV mente kvalifikasjonskravet likevel ikke var oppfylt, pliktet de å innhente den manglende dokumentasjonen fra Betongopplæringsrådet, jf. FOA §§ 21-3 og 21-4. Selv om begge disse bestemmelsene er "kan"-bestemmelser, vil oppdragsgiver i enkelte tilfeller ha en plikt til å kreve fremlagt dokumentasjonen, jf. blant annet LA-2014-128145. Dette vil være med på å oppfylle formålet til lov om offentlige anskaffelser (heretter LOA) som er å "bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser".
Informasjon fra Betongopplæringsrådet må anses å være offentlig tilgjengelig informasjon, også om det skulle kreves samtykke fra Einerkjær for å få tilgang til dokumentasjonen. En innhenting av informasjonen vil heller ikke gi Arbeidsfellesskapet noen fordel vis à vis den andre tilbyderen, og strider dermed ikke med forhandlingsforbudet eller likebehandlingsprinsippet.
EU-domstolens avgjørelser C599/10 SAG Elv Slovensko eller C-42/13 Cartier er ikke til hinder for at SVV pliktet å innhente dokumentasjonen. I den førstnevnte saken var konkurransegrunnlaget klart, noe det ikke var her. I den andre saken fulgte det direkte av konkurransegrunnlaget at tilbudet ville avvises dersom den aktuelle dokumentasjonen ikke ble fremlagt, noe som ikke var tilfelle her.
SVV forsøkte aldri å innhente dokumentasjon fra Betongopplæringsrådet på at Einerkjær var i besittelse av et UPK3-bevis, noe de ville fått ved en henvendelse dit. Uansett, når det i ettertid fremlegges dokumentasjon på at han har et slikt bevis, må dette kunne hensyntas, selv om tildeling allerede har skjedd. SVV hadde følgelig ikke rett til å avvise Arbeidsfellesskapet på dette grunnlaget heller.
Dersom det må legges til grunn at fremleggelse av UPK3-bevis var et absolutt kvalifikasjonskrav, anføres at kravet er ulovlig. Av bevisførselen fremgår at kompetansebeviset er særnorsk, altså utstedes det ikke i andre land. Videre fremgår det at Betongopplæringsrådets kurs kun avholdes på norsk, herunder det aktuelle oppdateringskurset. Selv om det kan tenkes muligheter for å avholde kurset sammen med en tolk, vil dette være svært byrdefullt, og i strid med diskrimineringsforbudet i LOA § 5. Om det er stilt ulovlige krav i konkurransegrunnlaget, må konkurransen avlyses, jf. blant annet KOFA-2011-235.
Arbeidsfellesskapets tilbud var betydelig lavere enn tilbudet fra Implenia Norge AS, ca. kr 9 500 000,- lavere. Dersom SVV ikke hadde avvist Arbeidsfellesskapet, ville følgelig Arbeidsfellesskapet vunnet kontrakten. Arbeidsfellesskapet har således et krav om å bli tildelt kontrakten. Arbeidsfellesskapet har eventuelt også et krav på at konkurransen avlyses. Hovedkravet må dermed anses sannsynliggjort.
SD har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Det vises i den forbindelse til den vesentlige ulempe Arbeidsfellesskapet vil utsettes for dersom forføyning om at SVV forbys å inngå kontrakt ikke besluttes. Foruten tapt fortjeneste, vil det også innebære permitteringer hos begge deltakerne i Arbeidsfellesskapet. Muligheten for å oppnå erstatning for positiv kontraktsinteresse er videre meget snever.
En midlertidig forføyning vil ikke være "åpenbart uforholdsmessig", jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Bestemmelsen oppstiller et strengt krav. Arbeidsfellesskapet vil, av samme årsaker som for at sikringsgrunn foreligger, lide et vesentlig større tap enn SVV. Tapet som SVV har beregnet er uansett satt for høyt, og tar ikke hensyn til at Implenia Norge AS' tilbud er betydelig høyere enn Arbeidsfellesskapets.
SD påståtte krav om sikkerhetsstillelse avvises. Det påståtte kravet er beregnet for høyt, og det er heller ingen holdepunkter for at deltakerne i Arbeidsfellesskapet ikke er søkegode.
Arbeidsfellesskapet har nedlagt slik påstand
- Staten v/ Samferdselsdepartementet forbys å inngå kontrakt med Implenia Norge AS, i konkurranse om entreprisen RV 3 Steibrua, frem til det er rettskraftig avgjort om beslutningene om tildeling av kontrakt og avvisning av Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS fra konkurransen skal settes til side.
- Staten v/ Samferdselsdepartementet plikter å betale til Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS sakens omkostninger.
Staten v/ Samferdselsdepartementet har i det vesentlige anført:
SVVs avvisning av Arbeidsfellesskapet var riktig. En objektiv tolking av konkurransegrunnlaget tilsier at det var et absolutt krav om kvalifikasjoner i form av fremlegging av UPK3-bevis. Et UPK3-bevis gir ikke bare uttrykk for personens faglige kompetanse, men også kjennskap til den nye standarden NS-EN 13670:2009+NA2010. Denne standarden og den tidligere standarden er ikke like, da den nye standarden oppstiller ytterligere bestemmelser om produksjonsleders ansvar, dokumentasjon, kontroll, mv. Fremleggelse av et UPKU-bevis gav ikke SVV holdepunkter for at Einerkjær også oppfylte disse kravene. Dersom det kun var krav om fagkompetansen, som er nokså tilsvarende, ville dette fremgått av konkurransegrunnlaget. Det forelå følgelig et dokumentasjonskrav i form av at tilbudet skulle vedlegges et UPK3-bevis. Dette var et minimumsvilkår som måtte være oppfylt, før det ble foretatt en helhetlig vurdering etter konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4.
Rettens prøving er begrenset til hvorvidt oppdragsgivers skjønn er uforsvarlig, om det foreligger myndighetsmisbruk, mv. Om den aktuelle leverandøren faktisk oppfyller kvalifikasjonskravene hører inn under oppdragsgivers skjønn. Manglende oppfylling av kvalifikasjonskrav skal føre til avvisning, jf. FOA § 20-12 første ledd bokstav a. Tidspunktet for denne skjønnsutøvelsen er tilbudsfristens utløp, slik at oppdragsgiver kun skal ta hensyn til opplysninger som foreligger ved denne.
Spørsmålet er om det var uforsvarlig, usaklig eller lignende å legge til grunn at kvalifikasjonskravet for Jan Atle Einerkjær ikke var oppfylt eller hvorvidt Arbeidsfellesskapet generelt sett ikke oppfylte kravet til gjennomføringsevne som angitt i konkurransegrunnlaget. Manglende dokumentasjon kan være en indikasjon på at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt. Når det ble fremlagt UPKU-bevis, hadde ikke SVV forutsetninger for å trekke den slutning at Einerkjær også besatt kompetansen som påkrevd etter UPK3-beviset, og dermed også Arbeidsfellesskapet gjennomføringsevne. Dette var heller ikke en uforsvarlig eller usaklig vurdering. SVV hadde dermed plikt til å avvise tilbudet, jf. FOA § 20-12 første ledd bokstav a.
SD anfører også at det var grunnlag for avvisning etter FOA § 20-12 annet ledd bokstav g, ettersom Arbeidsfellesskapet unnlot å gi opplysninger i henhold til de krav som ble stilt til leverandørene i konkurransegrunnlaget.
SD avviser at det forelå grunnlag for å innhente ytterligere opplysninger etter utløpet av tilbudsfristen, jf. FOA §§ 21-3 og 21-4. Utgangspunktet i FOA § 21-1 er at det gjelder et strengt forhandlingsforbud. Både FOA §§ 21-3 og 21-4 er "kan"-bestemmelser, og kan ikke tolkes slik at de må anses som "skal"-bestemmelser. I Agder lagmannsretts kjennelse, LA-2014-128145, ble det lagt til grunn en slik forståelse. SD er uenig i denne forståelsen,
og avgjørelsen er anket. Avgjørelsen gjaldt for øvrig en annen situasjon enn den som er i nærværende sak.
EU-domstolen har videre, i to lignende saker, C599/10 SAG Elv Slovensko og C-42/13 Cartier, lagt til grunn en meget snever retningslinje for mulighetene til å innhente etterfølgende dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp.
Med hensyn til mulighetene for å innhente informasjon fra Betongopplæringsrådet må det uansett legges til grunn at den ikke er offentlig tilgjengelig informasjon. Arbeidsfellesskapet har anført at Betongopplæringsrådet gir ut slik informasjon til enhver som henvender seg dit. Imidlertid bekreftet vitnet Knut Bryne i Betongopplæringsrådet at dette kun var hans egen praksis, og at han ikke hadde oversikt over hvordan andre ansatte ved Betongopplæringsrådet håndterte henvendelser om innsyn. Det kan derfor ikke anses som sannsynliggjort at det er enkelt å få tilgang til opplysninger om kompetansebevis fra Betongopplæringsrådet.
SVV hadde følgelig ikke plikt til å innhente den manglende dokumentasjonen. De hadde derfor fortsatt plikt til å avvise Arbeidsfellesskapet, jf. FOA § 20-1 første ledd bokstav a og annet ledd bokstav g.
Arbeidsfellesskapets anførsel vedrørende ulovligheten av kravet om UPK3-bevis avvises også. Oppdragsgiver er gitt et vidt skjønn når det kommer til hvilke krav man ønsker å stille til leverandørene. Retten kan kun prøve dette i begrenset grad. Kravene er lovlige, jf. FOA § 17-9 første ledd bokstavene e og f, og er ikke i strid med LOA § 5. Kravene kan ikke anses som diskriminerende når det er snakk om å kreve kompetanse i henhold til de nyeste og gjeldende standardene på området. At UPK3-beviset kun kan oppnås ved å delta på kurs som kun avholdes på norsk er heller ikke diskriminerende. Herunder vises det til at oppdragsgiver kan utforme konkurransegrunnlaget på norsk og kreve at tilbud med tilhørende dokumentasjon utferdiges på norsk, jf. FOA § 3-9.
Oppdragsgiver har uansett rett til å forskjellsbehandle om det foreligger en saklig grunn. Den saklige grunnen her er kravet om kompetanse. Det er også av betydning at NS-EN 13670:2009 er et resultat av et internasjonalt samarbeid for nettopp å minske ulikhetene i krav ved standardisering. Den åpner likevel for nasjonale tillegg, noe som taler for at et krav i henhold til standarden inkludert det nasjonale tillegget ikke er diskriminerende. Det er for øvrig ingen nasjonalitetskrav for deltakelse på kursene. De avholdes imidlertid på norsk av praktiske hensyn.
Arbeidsfellesskapet har følgelig ikke dokumentert sitt hovedkrav, og begjæringen kan dermed ikke tas til følge.
For det tilfelle at hovedkravet anses sannsynliggjort, bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn. Imidlertid vil det være et åpenbart misforhold mellom konsekvensene en midlertidig forføyning har for SVV i forhold til fordelen Arbeidsfellesskapet oppnår, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. SVV vil ha et dokumentert tap på ca. kr 15 000 000,- som følge av forsinkelser i byggeprosjektet. Slike forsinkelser oppstår som følge av at arbeidene er svært sesongavhengige. Dersom kontrakt ikke inngås i løpet av uke 49, vil det sannsynligvis være tale om en forsinkelse på ett år. Forsinkelsen har ikke bare kostnader for SVV direkte, men også samfunnsmessige kostnader ved at interimsbroen, med lavere fart, må benyttes i mellomtiden. I tillegg blir øvrige brukere av veiene påført et ikke- økonomisk tap. Arbeidsfellesskapets eventuelle tap i form av permitteringer er ikke dokumentert.
Dersom retten tar begjæringen til følge, krever SD at Arbeidsfellesskapet stiller sikkerhet for mulig erstatningskrav fra SVV, i form av bankgaranti pålydende kr 15 000 000,-. Det kreves også at det settes en kort søksmålsfrist.
SD har nedlagt slik påstand
- Prinsipalt: Begjæringen tas ikke til følge.
- Subsidiært: Hvis begjæring tas til følge, kreves sikkerhetsstillelse fra saksøkerne i form av bankgaranti oppad begrenset til kr 15 000 000,-. Det kreves også satt en kort søksmålsfrist.
- Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens kostnader.
Rettens vurdering
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre hovedkrav så vel som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Etter rettens vurdering foreligger det ikke "fare ved opphold" for Arbeidsfellesskapets vedkommende, da adgangen til å inngå kontrakt er suspendert i og med forkynning av begjæringen. Unntaket fra hovedregelen om sannsynliggjøring av hovedkravet, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd, kommer derfor ikke til anvendelse.
Retten vil først ta stilling til hvorvidt avvisningen av Arbeidsfellesskapet fra konkurransen var riktig, da retten oppfatter anførselen om avlysning av konkurransen som en subsidiær anførsel fra Arbeidsfellesskapets side.
Avvisningsspørsmålet beror i første omgang på en tolkning av konkurransegrunnlaget, en tolking som skal være objektiv, jf. Rt. 2007 side 1489 avsnitt 74 og 75. At tolkingen skal være objektiv følger også forutsetningsvis av hensynet til likebehandling og
forutberegnelighet i LOA § 5, jf. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Oslo 2013 side 56. Tolkningen skal også skje på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og 38. Retten kan i utgangspunktet ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn når det kommer til selve vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylte. Derimot kan retten prøve "om vurderingen som er foretatt er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum", jf. KOFA-2013-79 avsnitt 39.
Retten tar først stilling til hvilke krav som ble stilt til produksjonsleder, altså Jan Atle Einerkjær for Arbeidsfellesskapets vedkommende. Den aktuelle setningen i konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4.2 lyder slik:
Produksjonsleder skal ha kompetanse ihht NS-EN 13670:2009+NA2010 for utførelsesklasse 3 i form av kompetansebevis UPK3.
Retten er ikke enig med Arbeidsfellesskapets anførsel om at kvalifikasjonskravet kun var å ha kjennskap til NS-EN 13670:2009+NA2010, og at fremleggelse av kompetansebeviset kun var et dokumentasjonskrav. Etter rettens vurdering tilsier en naturlig tolkning av denne setningen at det var nødvendig for produksjonsleder å inneha kompetansebevis UPK3, jf. formuleringen "i form av". Denne tolkningen styrkes av at det to setninger senere fremgår at kopi av kompetansebevisene skal vedlegges tilbudet, altså dokumentasjonskrav for å dokumentere at kvalifikasjonskravet er oppfylt. At Arbeidsfellesskapet hadde en annen, subjektiv oppfatning av hvilke kvalifikasjonskrav som var gjeldende kan ikke tillegges avgjørende betydning, jf. Rt. 2007 side 1489 avsnitt 74.
Retten har etter dette kommet frem til at konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4.2, oppstilte et kvalifikasjonskrav om at produksjonsleder skulle inneha kompetansebevis UPK3.
Etter konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4 skal det gjøres en samlet vurdering for de krav som er stilt under kriteriet gjennomføringsevne. Retten viser til gjengivelsen av punktet under saksfremstillingen. Arbeidsfellesskapet har anført at formuleringen må forstås slik at leverandøren ikke skal avvises utelukkende fordi et eller flere av de enkelte kravene til gjennomføringsevne ikke er oppfylte. SD mener på sin side at alle kravene må være oppfylte, og at det deretter skal foretas en helhetsvurdering for å se om kravet til gjennomføringsevne likevel ikke er oppfylt.
Av SVVs eget rundskriv "NA-rundskriv 2010/8, Veiledning i vurdering av tilbyders kvalifikasjoner", som utgjør en del av konkurransegrunnlaget, er det på side 6 uttalt:
Før tilbyder avvises på grunn av forhold i kriteriene 4.4.1, 4.4.2 eller 4.4.3 skal det gjøres en samlet vurdering av tilbyders gjennomføringsevne.
Etter rettens vurdering taler dette for Arbeidsfellesskapets forståelse av formuleringen i konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4. Dette er også en logisk forståelse av formuleringen, da det ellers ville være vanskelig for leverandører å vurdere hvorvidt de oppfyller kvalifikasjonskravene til gjennomføringsevne, ettersom de ikke vet hvilke krav som stilles ut over de spesifikke kravene. At en tilbyder kan risikere å bli avvist etter en slik samlet vurdering, til tross for at de spesifikke vilkårene er oppfylte, ville dermed kunne medført en vilkårlig vurdering fra oppdragsgivers side. Dette ville vært i strid med hensynet til forutberegnelighet i LOA § 5. Retten bemerker for øvrig at den aktuelle konkurransen kun baserte tilbudene på pris, såfremt tilbyderne var kvalifiserte. En eventuell overoppfyllelse av kvalifikasjonskravene, slik en etterfølgende samlet vurdering kunne gitt rom for, ville derfor vært unødvendig.
Retten konkluderer etter dette med at den samlede vurderingen etter konkurransegrunnlagets del B2 punkt 4.4 skal gjøres for de tilfellene der et eller flere av de spesifikke kvalifikasjonskravene ikke er oppfylte.
Retten går så over til spørsmålet om SVVs vurdering av tilbudet "er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum", jf. KOFA-2013-79 avsnitt 39.
Det naturlige utgangspunktet for vurderingen er avgjørelsesprotokollen fra SVVs anskaffelsesnemnd datert 2./30. oktober 2014. Fra protokollen hitsettes:
Produksjonsleder hos Arbeidsfellesskapet har ikke fremlagt kompetansebevis UPK3 etter NS – EN 13670:2009 + NA2010. Anskaffelsesnemnda er av den oppfatning at manglende fremleggelse av kompetansebevis UPK3 innebærer at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt. Dokumentasjonskravet skal være oppfylt ved tilbudsfrist, og det vil derfor ikke kunne oppfylles etter dette tidspunkt. Manglende fremleggelse av kompetansebevis kan ikke veies opp ved en totalvurdering av krav til gjennomføringsevne.
Retten bemerker at rekkefølgen av vurderingstemaene er i tråd med rettens konklusjon om at den samlede vurderingen skal tas avslutningsvis.
Som nevnt innledningsvis er rettens kompetanse til å etterprøve oppdragsgivers vurderinger begrenset. Avgjørelsesprotokollen er riktignok ordknapp med hensyn til den samlede vurderingen som anskaffelsesnemnda foretar etter å ha konstatert at manglende fremleggelse av UPK3-bevis tilsier at kvalifikasjonskravet i tilknytning til dette ikke er oppfylt. Det fremgår imidlertid at vurderingen er foretatt. At anskaffelsesnemnda har vurdert det slik at den manglende oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet ikke kunne endres ved en samlet vurdering, er ikke noe retten kan prøve nærmere, da dette er overlatt til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
Etter rettens vurdering fremstår ikke vurderingen som uforsvarlig, usaklig, mv., slik prøvingsretten ble oppstilt i KOFA-2013-79 avsnitt 39. Retten bemerker i den anledning at det oppstilte kvalifikasjonskravet om UPK3-bevis var nokså spesifikt, noe som tilsier at det var viktig for SVV. Det er dermed begrenset hvor mye anskaffelsesnemnda kan si om den samlede vurderingen når de anså kravet som så viktig.
Videre bemerker retten at manglende fremleggelse av UPK3-beviset, altså dokumentasjonskravet, kan være en indikasjon på at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt. Oppdragsgiver må likevel, etter en forsvarlig vurdering, se om kvalifikasjonskravet likevel kan være oppfylt, jf. KOFA-2007-111 avsnitt 51.
Av avgjørelsesprotokollen fremgår at anskaffelsesnemnda var "av den oppfatning at manglende fremleggelse av kompetansebevis UPK3 innebærer at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt". Igjen er det vanskelig å vurdere i hvilken grad anskaffelsesnemnda har foretatt en forsvarlig vurdering av spørsmålet. Vurderingen er imidlertid foretatt, og glir over i Arbeidsfellesskapets anførsel om at SVV skulle godtatt kopi av UPKU-bevis som tilsvarende dokumentasjon etter FOA § 17-12 første ledd.
Som redegjort for i saksfremstillingen er et UPK3-bevis en videreføring av det tidligere UPKU-beviset etter den tidligere standarden NS 3465. Vitnet Lise Bathen forklarte seg om forskjellene mellom kompetansebevisene, og opplyste at kompetansebevisene gir uttrykk for samme betongfaglige kompetanse. Imidlertid dokumenterer UPK3-beviset at innehaveren har kjennskap til den nye standarden NS-EN 13670:2009+NA2010, hvor det, i forhold til NS 3465, stilles strengere krav til dokumentasjon, tydeliggjøring av ansvar, mv. Den nye standarden er videre i samsvar med nye regler i plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter. Den nye standarden er også mer detaljert enn NS 3465. SD har fremlagt informasjon fra Betongopplæringsrådet vedrørende oppdateringskurs som der de samme forskjellene fremgår. Dette oppdateringskurset var påkrevd for å få oppgradert tidligere UPKU-bevis til UPK3-bevis. Retten legger derfor disse opplysningene til grunn som sannsynliggjort.
Etter rettens vurdering er følgelig ikke fremleggelse av UPKU-bevis "annen dokumentasjon på likeverdige kvalitetssikringstiltak", jf. FOA § 17-12 annet ledd siste punktum. Det er beviselig en forskjell mellom et UPKU-bevis og et UPK3-bevis, og de kan derfor vanskelig ses på som "likeverdige". Retten antar på den bakgrunn at anskaffelsesnemnda vanskelig kunne dra den slutning at Einerkjær var innehaver av et UPK3-bevis. Anskaffelsesnemndas vurdering fremstår derfor som forsvarlig da de la til grunn at Einerkjær ikke hadde den nødvendige kompetanse som krevdes.
Under de muntlige forhandlingene viste Arbeidsfellesskapet til at SVV hadde flere andre deltakere på oppdateringskurset som Einerkjær deltok på. Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, da det må være klart at anskaffelsesnemnda ikke skulle ha kjennskap
til Einerkjærs deltakelse. Med hensyn til anførselen om at Einerkjær har gjennomført broarbeider for SVV tidligere, viser retten til at de fremlagte konkurransegrunnlagene for disse prosjektene, ikke ble stilt krav til UPK3-bevis. At SVV valgte å kreve dette i nærværende konkurranse kan ikke overprøves av retten. Retten bemerker videre at heller ikke de to prosesskodene, som var del av konkurransegrunnlaget, sine formuleringer om NS 3465 heller ikke kan være av betydning, all den tid konkurransegrunnlagets hoveddel satte krav om UPK3-bevis.
Retten har således foreløpig kommet til at anskaffelsesnemndas vurdering var korrekt. Et motsatt resultat må antas å være i strid med hensynet til likebehandling i LOA § 5.
Retten går så over til å vurdere om SVV hadde en plikt til å supplere tilbudet eller innhente ytterligere dokumentasjon, jf. FOA §§ 21-3 og 21-4. Et brudd på en slik eventuell plikt vil, etter rettens vurdering, kunne innebære at oppdragsgivers vurdering av tilbudet er uforsvarlig. Retten bemerker at hovedregelen er at oppdragsgiver skal basere seg på den dokumentasjonen som forelå ved tilbudsfristens utløp, jf. KOFA-2010-209 avsnitt 30.
Etter FOA § 21-3 "kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av [HMS-egenerklæring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon]". Bestemmelsen forutsetter innledningsvis at en eller flere leverandører ikke har levert slik dokumentasjon tidligere. Systematikken i FOA tilsier videre at det er tale om ettersending av dokumentasjon som ikke var levert innen tilbudsfristen. Det aktuelle alternativet i nærværende sak er "offentlig tilgjengelig dokumentasjon".
Bestemmelsen må ses i lys av det generelle forhandlingsforbudet i FOA § 21-1 og kravene til effektiv ressursbruk og likebehandling i LOA §§ 1 og 5. Ut fra de øvrige alternativene i FOA § 21-3, må det med offentlig tilgjengelig dokumentasjon forstås dokumentasjon som ikke kan påvirkes av leverandøren, jf. Dragsten side 516. Ofte vil det være tale om offentlig tilgjengelige regnskaper, firmaattester, mv., jf. Dragsten op.cit. Det avgjørende må imidlertid være at oppdragsgiveren skal kunne få tilgang til dokumentasjonen uten at det oppstår en risiko for at tilbyder påvirker disse.
I KOFA-2009-163 kom KOFA frem til at et løyve for massetransport var å anse som offentlig tilgjengelig dokumentasjon etter FOA § 21-3. Slik retten ser det, vil et kompetansebevis fra Betongopplæringsrådet kunne sammenlignes med et slikt løyve. Betongopplæringsrådet er det eneste organ som utsteder kompetansebevis UPK3. Det må legges til grunn at et kompetansebevis objektivt sett gir uttrykk for en gitt kompetanse, uten at utenforstående kan påvirke innholdet.
Retten viser i den forbindelse også til LA-2014-128145, der lagmannsretten vurderte Betongopplæringsrådets rolle slik:
Betongopplæringsrådet er et bransjeråd, som er opprettet av Norsk betongforening, en interesseorganisasjon innen byggebransjen, og som utsteder kompetansebevis innen aktuelle klasser i henhold til gitte krav. Det er opplyst at lister over personer med kompetanse bevis fra Betongsopplæringsrådet tidligere lå åpent ute på nettet, men at dette opphørte som følge av at listene ble benyttet til «headhunting». Lagmannsretten finner imidlertid at et innhentet RPKU-bevis eller en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på at vedkommende har fått utstedt slikt bevis, i denne sammenheng må regnes som offentlig tilgjengelig dokumentasjon selv om vedkommende må gi sitt samtykke til at informasjonen gis. Lagmannsretten viser til KOFA-sak 2007/51 hvor det er lagt til grunn at «Med offentlig dokumentasjon må det forstås dokumentasjon som er mulig å skaffe gjennom offentlige kanaler uten å gå direkte til tilbyder».
I et tilfelle som dette hvor RPKU-beviset eller bekreftelsen utstedes av Betongopplæringsrådet uten mulighet for påvirkning fra tilbyderen selv finner lagmannsretten at dokumentasjonen må regnes som offentlig tilgjengelig selv om tilbyderen må gi sitt samtykke til at informasjonen gis. Det er ikke tale om å gå direkte til tilbyder for å innhente dokumentasjonen.
Retten slutter seg til denne vurderingen, og legger etter dette til grunn at et UPK3-bevis er å anse som "offentlig tilgjengelig dokumentasjon" etter FOA § 21-3.
FOA § 21-3 oppstiller ingen plikt for oppdragsgiver til å sette en tilleggsfrist for ettersending av dokumentasjonen, jf. uttrykket "kan". Det kan følgelig heller ikke være et utgangspunkt at manglende forespørsel fra oppdragsgivers side tilsier at oppdragsgivers vurdering av tilbudet er usaklig, uforsvarlig, mv. Det er på det rene at SVV ikke etterspurte dokumentasjonen. I enkelte tilfeller er det imidlertid antatt at oppdragsgiver har en plikt til å gjøre dette, jf. Dragsten side 517. I NOU 2014: 4 punkt 20.4.1 er det lagt til grunn at oppdragsgiver må "utøve sitt skjønn i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Forholdsmessighetsprinsippet vil kunne tilsi at oppdragiver har en plikt til å benytte adgangen til å etterspørre tilleggsdokumentasjon, særlig hvis beslutningen om å la være fremstår urimelig."
I KOFA-2004-81 kom KOFA frem til at oppdragsgiver hadde plikt til å be om å få ettersendt HMS-egenerklæringer fra leverandøren som ble avvist. KOFA viste til at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til om det var nødvendig å vedlegge slike egenerklæringer for underleverandørene, eller om det var tilstrekkelig at bare hovedleverandøren hadde levert erklæring. I KOFA-2004-47 hadde en leverandør blitt avvist på grunn av manglende firmaattest. KOFA kom i dette tilfellet frem til at oppdragsgiver hadde plikt til å gi en tilleggsfrist for slik ettersending. Det ble vist til at en slik tilleggsfrist ikke ville medført en ulovlig forskjellsbehandling i relasjon til de øvrige tilbyderne og at en tilleggsfrist ville være mest i samsvar med reglenes formål. KOFA mente videre at en tilsvarende sak, der en tilbyder hadde blitt avvist på grunn av manglende firmaattest, ikke var sammenlignbar ettersom oppdragsgiver i den saken hadde gjort det klart i kunngjøringen at blant annet manglende firmaattest ville medføre avvisning.
Agder lagmannsrett kom i LA-2014-128145 frem til at oppdragsgiver hadde en plikt til å be om ettersendelse av et såkalt RPKU-bevis. I nevnte sak fremgikk det av konkurransegrunnlaget at den aktuelle nøkkelpersonen skulle ha kompetansebevis RPKU, og at dokumentasjon av dette skulle vedlegges tilbudet. RPKU-bevis ble ikke vedlagt tilbudet, men leverandøren fremla en egenerklæring fra den aktuelle nøkkelpersonen hvor det fremgikk at han oppfylte alle kravene til å få utstedt RPKU-beviset. Han hadde imidlertid ikke mottatt kompetansebevis fra Betongopplæringsrådet. Kompetansebeviset kunne derfor ettersendes på forespørsel så snart han fikk det.
Lagmannsretten la til grunn at det var et krav om at vedkommende måtte ha det aktuelle beviset per utløpet av tilbudsfristen. Hvordan dette skulle dokumenteres, ble imidlertid ansett for å være for uklart til at det kunne legges til grunn et ubetinget krav om fremleggelse av kompetansebeviset. Dette måtte i så fall ha vært presisert i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kom på den bakgrunn frem til at det ville være enkelt å kontrollere hvorvidt nøkkelpersonen oppfylte kvalifikasjonskravet ved en henvendelse til Betongopplæringsrådet. Oppdragsgiver pliktet følgelig å selv innhente eller be leverandøren ettersende dokumentasjonen fra Betongopplæringsrådet.
I nærværende sak er det noe uklart om en henvendelse til Betongopplæringsrådet enkelt ville gitt SVV bekreftelse på at Einerkjær var innehaver av UPK3-bevis. Betongopplæringsrådet hadde formelt sett ikke utstedt et slikt bevis. Videre fremstår det som sannsynlig at det var nødvendig med ytterligere undersøkelser for å bringe på det rene at Einerkjær faktisk hadde deltatt på det aktuelle oppdateringskurset, og dermed skulle ha fått utstedt kompetansebeviset allerede i 2010.
Uavhengig av dette mener retten at SVV ikke hadde plikt til å be om en slik ettersending av dokumentasjon. I de forannevnte saker var enten konkurransegrunnlaget uklart, jf. KOFA-2004-81 og LA-2014-128145, eller den aktuelle dokumentasjonen manglet helt, jf. KOFA-2004-47. Etter rettens vurdering var konkurransegrunnlaget i nærværende sak klart, ved at det tydelig fremgikk hvilken kompetanse som var påkrevet, samt hvordan dette skulle dokumenteres. Eksempelvis var dokumentasjonskravet i LA-2014-128145 at "[d]okumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet", mens det i nærværende konkurransegrunnlag spesifikt fremgikk at "[k]opi av bevisene skal vedlegges tilbudet".
I nærværende sak hadde Arbeidsfellesskapet fremlagt et UPKU-bevis uten noen nærmere redegjørelse for hvorfor ikke det spesifikke dokumentasjonskravet ble oppfylt. Tilbyderen i LA-2014-128145 hadde på sin side opplyst at vedkommende nøkkelperson faktisk hadde den påkrevde kompetansen, samt vedlagt underliggende dokumentasjon på dette. Kompetansebeviset forelå imidlertid ikke på daværende tidspunkt, men kunne ettersendes. Det var derfor større grunn til å be om ettersending av kompetansebeviset, eventuelt vurdere kvalifikasjonene uten fremleggelse av dokumentasjon på dette.
Som retten har vært inne på, kan det ikke være av avgjørende betydning at Arbeidsfellesskapet antok at UPKU- og UPK3-bevis var likeverdige. At de da heller ikke redegjorde nærmere for hvorfor UPK3-bevis ikke var fremlagt måtte de følgelig selv bære risikoen for. Retten viser for øvrig til at følgende fremgår av konkurransegrunnlagets del B2 punkt 0:
Tilbyder som ikke tilfredsstiller byggherrens krav til kvalifikasjoner vil bli avvist, jf. foa § 8-4 og § 17-4. Hvert enkelt krav må tilfredsstilles. Hvert krav som ikke tilfredsstilles vil medføre at tilbyder avvises.
Dersom Arbeidsfellesskapet hadde unnlatt å vedlegge UPKU-beviset, kan det tenkes at SVV pliktet å be om å få ettersendt UPK3-beviset, jf. KOFA-2004-47. Retten bemerker i den anledning at det er nærliggende å forstå KOFAs begrunnelse i saken dithen at firmaattester mer eller mindre er en formalitet, slik at det ville føre til et urimelig resultat om tilbyderen ble avvist. Når Arbeidsfellesskapet i nærværende sak derimot fremla et UPKU-bevis fremfor det påkrevde UPK3-beviset, er større grunn til å forstå dette slik at Einerkjær ikke var i besittelse av et UPK3-bevis, ei heller hadde kompetansen dette beviset gir uttrykk for. Kompetansebeviset er for øvrig heller ingen formalitet slik en firmaattest er, noe som gir mindre rom for en rimelighetsvurdering som i KOFA-2004-47.
SVV hadde følgelig ingen plikt til å be om ettersendelse av UPK3-beviset, jf. FOA § 21-3, i den grad dette var å oppdrive.
Retten går så over til å vurdere hvorvidt SVV pliktet å anmode om at tidligere fremlagt dokumentasjon skulle suppleres eller utdypes, jf. FOA § 21-4. Det relevante spørsmålet i denne sammenhengen er om fremlegging av UPK3-bevis er en supplering eller utdyping av UPKU-beviset, eventuelt øvrig fremlagt dokumentasjon knyttet til Einerkjærs kompetanse.
Bestemmelsens ordlyd forutsetter at det allerede er fremlagt dokumentasjon som enten er mangelfull eller uklar. Fremleggelse av dokumentasjon som manglet helt i tilbudet, må eventuelt bes ettersendt etter FOA § 21-3.
I KOFA-2011-320 var situasjonen den at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget hadde satt krav til at tilbyderne måtte ha kredittvurdering med rating A, AA eller AAA, og at dette skulle dokumenteres. Dersom tilbyder ikke fremla slik kredittvurdering, ville oppdragsgiver innhente informasjonen selv. Av konkurransegrunnlaget fremgikk også at garantier fra bank og/eller morselskap med tilfredsstillende kredittvurdering kunne kompensere for kredittvurdering som ikke var tilfredsstillende.
En av tilbyderne fremla en kredittvurdering med rating B. Det ble imidlertid fremholdt i tilbudet at dette ble kompensert med bankgarantier. Dokumentasjon på slike bankgarantier
var imidlertid ikke vedlagt tilbudet. Oppdragsgiver og KOFA vurderte forholdet dithen at konkurransegrunnlagets minstekrav ved endt tilbudsfrist ikke var oppfylt. Ca. én måned etter tilbudsfristen ettersendte den aktuelle tilbyderen en ny kredittvurdering med rating A. Det ble vist til at den opprinnelige kredittvurdering skyldtes en reklamasjonssak som medførte en "uforskyldt situasjon". KOFA uttalte følgende om dette:
(51) Under enhver omstendighet er rekkevidden av suppleringsadgangen i § 21-4 snever. Det må trekkes et skille mellom ny dokumentasjon og etterspurt dokumentasjon som uten å endre det som allerede foreligger utdyper og utfyller dokumentasjonen. Den tilsvarende bestemmelsen i det danske regelverk i tilknytning til Dir.2004/18/EF artikkel 51, er forstått dit hen at det er tale om «konkretiserende oplysninger», herunder opplysninger som «supplerer, præciserer eller uddyber anden information», jf. Steinicke/Groesmeyer, EU's Udbudsdirektiver med kommentarer (2 utg 2008) s 1214 med gjengivelse av Generaladvokatens innstilling i C-87/94 (de «Wallonske busser») premiss (37) om at det ikke er tale om å «replace information previously given, but to render it more concrete in some way or other».
(52) I det foreliggende tilfellet forelå det ved tilbudsfristens utløp en kredittvurdering med rating B, og klager ettersendte uoppfordret en ny kredittvurdering med rating A. Det er dermed ikke tale om konkretiserende utdypning av den allerede foreliggende rating, men om å erstatte en kredittvurdering som allerede forelå ved tilbudsfristens utløp.
I en lignende sak, med referanse KOFA-2012-233, kom imidlertid KOFA frem til at en ny kredittvurdering kunne fremlegges etter tilbudsfristen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling i ett trinn etter FOA kapittel II. I saken viste det seg at den opprinnelige kredittvurderingen baserte seg på feil informasjon, slik at kredittvurderingen egentlig skulle ha vært tilfredsstillende i henhold til konkurransegrunnlaget. KOFA uttalte om dette:
(39) Foreliggende sak gjelder en uprioritert tjeneste tildelt etter konkurranse med forhandling i ett trinn. I relasjon til et tilsvarende spørsmål uttalte klagenemnda i sak 2011/131 (KOFA-2011-131) premiss (79), som også gjaldt konkurranse med forhandling i ett trinn, at: «Adgangen til å forhandle om endringer og suppleringer ved alle sider av tilbudene, jf. § 11-8 (2), er mer vidtrekkende enn reglene i §§ 12-3 og 12-4. Så fremt det angjeldende kvalifikasjonskrav ikke må forstås på den måten at manglende oppfyllelse ved første tilbudsfrist vil medføre avvisning, taler gode grunner for at tilbydernes kvalifikasjoner kan utdypes og suppleres etter forskriften § 11-8 (2)»
(40) I konkurranser med forhandling i ett trinn har oppdragsgivere etter dette en vid adgang til å legge vekt på ettersendt dokumentasjon vedrørende krav til leverandøren. Det er ikke grunn til å forstå kvalifikasjonskravet i foreliggende sak, om «økonomisk og finansiell stabilitet», på den måten at nye opplysninger ikke kan tas i betraktning. Det er opplyst at alle leverandørene som hadde inngitt mangelfull dokumentasjon, ble gitt anledning til å supplere denne. Det er dermed ikke holdepunkter for at innklagede har brutt kravet til likebehandling ved kvalifikasjonsvurderingen. Klagernes anførsel fører ikke frem.
Retten bemerker at FOA §§ 12-3 og 12-4 er likelydende med §§ 21-3 og 21-4. Konkurransen i nærværende sak var en åpen anbudskonkurranse uten forhandlinger, i motsetning til konkurransen i KOFA-2012-233. En konkurranse med forhandlinger kan
tenkes å åpne for ytterligere adgang til ettersending av dokumentasjon. For andre konkurranser gjelder derimot forhandlingsforbudet i FOA § 21-1. Retten legger etter dette til grunn at KOFA-2012-233 ikke har særlig overføringsverdi til vår sak, og legger retningslinjene i KOFA-2011-320 til grunn for den videre vurderingen. Retten viser også til NOU 2014: 4 punkt 20.4.1 hvor utvalget uttaler følgende om gjeldende rett, under henvisning til KOFA-2011-320:
Oppdragsgiver kan heller ikke benytte § 12-4 til å akseptere ny og eventuelt oppdatert informasjon fra leverandørene - denne dokumentasjonen er ikke supplerende eller utdypende.
Spørsmålet blir således om fremleggelse av UPK3-beviset ville være en utdyping eller utfylling av den allerede fremlagte dokumentasjonen, eller om denne var å anse som ny dokumentasjon som ville endre det som allerede forelå.
Etter rettens vurdering kan en fremleggelse av UPK3-beviset vanskelig anses som en supplering eller utdyping av det fremlagte UPKU-beviset. Det er tale om et konkret kompetansebevis som i sin helhet erstattes av et annet kompetansebevis, nemlig det påkrevde i henhold til kvalifikasjonskravene. Ut fra KOFA-2011-320 er det uten betydning om den nye dokumentasjonen viser at tilbyderen faktisk oppfylte kvalifikasjonskravene ved endt tilbudsfrist, ettersom det i denne saken fremgikk at kredittvurderingen var basert på uriktig grunnlag. Dette er sammenlignbart med nærværende sak, hvor det viste seg at Einerkjær egentlig skulle ha fått UPK3-bevis allerede i 2010.
SVV hadde således heller ingen plikt til å be om fremleggelse av UPK3-bevis etter FOA § 21-4.
Når SVV ikke hadde plikt til å be om fremleggelse av UPK3-bevis, må saksbehandlingen til SVV samtidig anses å være tilfredsstillende, og ikke usaklig, uforsvarlig, mv. Ut over å konstatere dette, kan ikke retten prøve SVVs skjønn ved avvisningen, og konkluderer derfor med at Arbeidsfellesskapet ikke har krav på å bli tildelt kontrakten.
Arbeidsfellesskapet har, etter rettens oppfatning subsidiært, anført at det aktuelle kvalifikasjonskravet var ulovlig, og at konkurransen dermed skal avlyses. Anførselen er i nokså begrenset grad berørt i partenes prosesskriv og under de muntlige forhandlingene. Det er vist til at et krav om UPK3-bevis er diskriminerende mot eventuelle utenlandske interessenter, ettersom UPK3-beviset kun kan oppnås ved å ta kurs på norsk i Norge. Som grunnlag for anførselen er det vist til LOA § 5 femte ledd bokstav a:
Oppdragsgiver skal ikke: a. Diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet.
Diskrimineringsforbudet er et resultat av at anskaffelsesregelverket i stor grad er bygget på EU-regelverk som skal sikre fri flyt av varer og tjenester innenfor EØS-området, jf.
Dragsten side 182. En oppdragsgiver kan følgelig ikke sette som vilkår at leverandøren skal ha en gitt nasjonalitet. Diskrimineringsforbudet rekker imidlertid lengre enn slik direkte diskriminering. Et konkret utslag av diskrimineringsforbudet finnes i FOA § 17-4 tredje ledd:
Kravene skal ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet.
Bestemmelsen innebærer blant annet at oppdragsgiver ikke kan oppstille kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget som innebærer diskriminering av utenlandske leverandører. Eksempelvis vil et krav som medfører at kun leverandører av en gitt nasjonalitet kan oppfylle kvalifikasjonskravet innebære en slik diskriminering. Det er også lagt til grunn at et kvalifikasjonskrav som er vanskelig å oppfylle for utenlandske aktører kan være ulovlig, jf. Dragsten side 326.
I EU-domstolens sak C-234/03, som gjaldt en prejudisiell foreleggelse fra en spansk domstol, var saksforholdet at det var utlyst en konkurranse hvor alle tilbyderne måtte disponere kontorer der tjenesten skulle utføres. EU-domstolen oppstiller innledningsvis, i premiss 25, de fire kumulative vilkår som må være oppfylte for å iverksette tiltak som kan hemme oppfyllelsen av artikkel 43 og 49 i EF-traktaten:
Det bemærkes, i lighed med de parter, der har indgivet skriftlige indlæg for Domstolen, at det fremgår af fast retspraksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, med forbehold af artikel 46 EF skal opfylde fire betingelser for at være i overensstemmelse med artikel 43 EF og artikel 49 EF: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende almene hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet (jf. dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32, af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 37, og af 6.11.2003, sag C- 243/01, Gambelli m.fl., Sml. I, s. 13031, præmis 64 og 65).
Retten gå så over til å vurdere om kravet om UPK3-bevis er i strid med de fire vilkårene oppstilt av EU-domstolen.
Det første kriteriet, at kvalifikasjonskravet skal benyttes uten forskjellsbehandling, ble i den ovennevnte saken behandlet slik:
- I den forbindelse bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at lighedsprincippet, som artikel 49 EF er et særligt udtryk for, ikke blot forbyder åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt fører til samme resultat (jf. dom af 29.10.1980, sag 22/80, Boussac Saint-Frères, Sml. s. 3427, præmis 9, og af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4035, præmis 8).
- Selv om adgangsbetingelsen anvendes uden forskel på enhver virksomhed, der påtænker at afgive bud i forbindelse med det omhandlede udbud, skal de nationale retsinstanser efterprøve, om betingelsen i praksis nemmere kan opfyldes af de spanske erhvervsdrivende end af dem, der er
etableret i en anden medlemsstat. I et sådant tilfælde tilsidesætter dette kriterium princippet om, at den nationale foranstaltning skal finde anvendelse uden forskelsbehandling (jf. i samme retning dommen i sagen Gambelli m.fl., præmis 71).
38. Det skal dog fremhæves, at hvis etableringsfriheden ikke indskrænkes, kan det at have offentligt tilgængelige forretningslokaler i den provinshovedstad, hvor tjenesteydelsen skal udføres, ikke i sig selv udgøre en væsentlig hindring for udenlandske erhvervsdrivende.
EU-domstolen antar følgelig at kravet om offentlig tilgjengelige kontorer som sådan ikke forskjellsbehandler spanske og utenlandske næringsdrivende, under henvisning til at dette "ikke i seg selv [kan] udgøre en væsentlig hindring" for utenlandske næringsdrivende. I nærværende sak blir dermed spørsmålet om dette er tilfelle for kravet om UPK3-bevis.
Som redegjort for tidligere er det nødvendig å delta på norskspråklige kurs for å oppnå UPK3-bevis. Det er imidlertid ingen krav til nasjonalitet for de som deltar på kursene. Selv om det kan by på utfordringer for en utlending å gjennomføre slike kurs, kan det vanskelig ses på som en vesentlig hindring. Retten viser her til at EU-domstolen aksepterte et krav om at også utenlandske næringsdrivende måtte etablere kontorer der helsetjenestene skulle ytes, et krav som fremstår vesentlig mer krevende. Retten tilføyer videre at en utenlandsk leverandør har muligheten til å leie inn nødvendig arbeidskraft i anledning konkurransen. Herunder kunne rollen som produksjonsleder gis til en norsk person med UPK3-bevis, mens resten av kontraktsarbeidet utføres av utenlandske arbeidere. Innleie av en eller flere nøkkelpersoner er heller ikke, etter rettens vurdering, en vesentlig hindring. Retten legger derfor til grunn at det første vilkåret er oppfylt.
Når det gjelder det andre vilkåret, at kvalifikasjonskravet må være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, konstaterte EU-domstolen i premiss 40 at vilkåret var oppfylt, da det skulle sikre bedre beskyttelse av pasientenes liv og helbred.
Det fremkommer av sakens dokumenter og vitnet Lise Bathen at NS-EN 13670:2009+NA2010 blant annet sørget for at kravene i plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter ble oppfylt. Herunder ble ansvarsfordeling, krav til dokumentasjon, m.m., presisert og tilføyd. Retten bemerker at en gjennomføring av kontrakten uten UPK3-bevis således ville kunne medføre at arbeidene ble gjort i strid med gjeldende norsk regelverk. Plan- og bygningsloven med tilhørende forskrifter må anses som en beskyttelseslov som skal sikre at arbeider tilfredsstiller visse minimumskrav. Loven ivaretar således viktige samfunnsmessige hensyn. Spesielt for offentlige anlegg, så som broer, vil det være viktig å tilfredsstille alle krav til sikkerhet, dokumentasjon, mv. Retten finner dermed også det andre oppstilte vilkåret oppfylt.
Når det gjelder det tredje vilkåret, er det klart at kravet til UPK3-bevis er egnet til å gjennomføre formålet, som blant annet er å tilfredsstille gjeldende regelverk.
Med hensyn til det fjerde vilkåret, var dette punktet EU-domstolen mente ikke var oppfylt, da det åpenbart ville være urimelig å kreve at kontorene var disponible forut for tilbudsinngivelsen. Etter rettens vurdering vil det ikke gå ut over hva som er nødvendig for å oppnå formålet med kravet å kreve at produksjonsleder var i besittelse av UPK3-bevis. Det er nettopp kompetansen i henhold til UPK3-beviset som oppfyller formålet med kravet, hvilket er å ivareta viktige samfunnsmessige hensyn. Det kan for øvrig vanskelig ses på som åpenbart urimelig. Retten legger derfor til grunn at også det fjerde vilkåret er oppfylt.
Retten har etter dette kommet til at kravet om UPK3-bevis ikke var i strid med diskrimineringsforbudet. Kvalifikasjonskravet var dermed ikke ulovlig. Retten bemerker for øvrig at oppdragsgiver ellers står nokså fritt til å stille kvalifikasjonskrav. Kravet om avlysning av konkurransen er følgelig ikke sannsynliggjort.
Arbeidsfellesskapet har etter dette ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Retten tar derfor ikke stilling til hvorvidt det foreligger sikringsgrunn eller spørsmålene om uforholdsmessighet og sikkerhetsstillelse.
Arbeidsfellesskapet har etter resultatet tapt saken, mens SD har vunnet saken fullt ut. SD har således krav på erstatning av sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Advokat Sunde har fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 75 400,-. Arbeidsfellesskapet har ikke hatt bemerkninger til oppgaven. Retten finner kostnadene rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Etter rettens vurdering kommer ingen av unntakene i tvisteloven §§ 20-2 tredje ledd, 20-3 eller 20-4 til anvendelse.
Beløpet omfatter ikke merverdiavgift, da kostnadene til advokat Sundes prosessoppdrag ikke er merverdiavgiftspliktig virksomhet.
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS er solidarisk ansvarlige for å betale kr 75 400,- til staten v/ Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne avgjørelsen.
Jørgen Aas Eide