Oslo byfogdembete: UPK3-krav ga rettmessig avvisning

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesen rettmessig kunne avvise et tilbud fordi produksjonsleder ikke var dokumentert å ha kompetansebevis UPK3. Retten vurderte også om oppdragsgiver hadde plikt til å be om ettersending eller supplering av dokumentasjon, og om UPK3-kravet var ulovlig diskriminerende.

Statens vegvesen region øst kunngjorde i juli 2014 en åpen anbudskonkurranse over EØS-terskelverdiene for entreprisen «Rv 3 Steibrua». Tildeling skulle skje på grunnlag av laveste pris. I konkurransegrunnlaget var det under kvalifikasjonskravet om nøkkelpersoners kompetanse stilt krav om at produksjonsleder for bruarbeidene skulle ha kompetanse etter NS-EN 13670:2009+NA2010 for utførelsesklasse 3 i form av kompetansebevis UPK3, og kopi av kompetansebeviset skulle vedlegges tilbudet. Arbeidsfellesskapet Kruse Smith Entreprenør AS og Gjermundshaug Anlegg AS leverte tilbud og oppga Jan Atle Einerkjær som produksjonsleder for betong på broarbeidene. Tilbudet inneholdt CV, referanser og et eldre kompetansebevis UPKU, men ikke UPK3. Statens vegvesen avviste tilbudet 26. september 2014 og valgte Implenia Norge AS, som hadde fremlagt UPK3-bevis. Arbeidsfellesskapet opplyste senere at Einerkjær egentlig skulle ha fått utstedt UPK3 i 2010 etter oppdateringskurs, men at dette ikke var mottatt på grunn av en feil hos Betongopplæringsrådet. Arbeidsfellesskapet begjærte midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, med forankring i hensynene til likebehandling og forutberegnelighet. Etter rettens syn innebar formuleringen om at produksjonsleder skulle ha kompetanse «i form av kompetansebevis UPK3» at UPK3 var selve kvalifikasjonskravet, ikke bare en bestemt dokumentasjonsform. Kravet om at kopi av kompetansebeviset skulle vedlegges tilbudet var et dokumentasjonskrav som skulle dokumentere at kvalifikasjonskravet var oppfylt.

Retten vurderte deretter bestemmelsen i konkurransegrunnlaget om at det skulle foretas en samlet vurdering av gjennomføringsevnen. Med støtte i konkurransegrunnlagets eget rundskriv kom retten til at denne samlede vurderingen skulle foretas også der ett eller flere av de spesifikke kravene under gjennomføringsevne ikke var oppfylt. Retten mente likevel at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn på dette punktet bare kunne prøves begrenset, og fant ikke grunnlag for å anse vurderingen som uforsvarlig, usaklig eller vilkårlig.

Om forholdet mellom UPKU og UPK3 la retten til grunn, blant annet etter vitneforklaringer, at bevisene uttrykte samme betongfaglige grunnkompetanse, men at UPK3 i tillegg dokumenterte kjennskap til den nye standarden NS-EN 13670:2009+NA2010, herunder strengere krav til dokumentasjon, ansvar og kontroll. UPKU kunne derfor ikke anses som «annen dokumentasjon på likeverdige kvalitetssikringstiltak» etter FOA § 17-12 annet ledd.

Retten vurderte så om oppdragsgiver hadde plikt til å innhente ytterligere dokumentasjon etter FOA §§ 21-3 eller 21-4. Den la til grunn at et UPK3-bevis i utgangspunktet kunne være «offentlig tilgjengelig dokumentasjon» etter § 21-3. Likevel forelå ingen plikt til å be om ettersending i denne saken. Retten la vekt på at konkurransegrunnlaget var klart både om hvilket bevis som krevdes og om at kopi skulle vedlegges tilbudet. At tilbudet faktisk inneholdt et annet bevis, UPKU, uten nærmere redegjørelse, talte også mot en plikt til å etterspørre. Etter § 21-4 mente retten at ettersending av UPK3 ikke ville være en ren supplering eller utdyping, men ny dokumentasjon som erstattet et annet kompetansebevis.

Til slutt vurderte retten om kravet om UPK3 var ulovlig diskriminerende overfor utenlandske leverandører. Retten kom til at kravet ikke var i strid med diskrimineringsforbudet. Det ble vist til at kurset var norskspråklig, men uten nasjonalitetskrav, at utenlandske leverandører kunne leie inn nøkkelpersonell med nødvendig kompetanse, og at kravet var begrunnet i legitime og viktige hensyn knyttet til sikkerhet og overholdelse av gjeldende standarder og regelverk. Arbeidsfellesskapet hadde derfor ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Oslo byfogdembete kom til at Arbeidsfellesskapet ikke hadde sannsynliggjort at avvisningen var ulovlig, at det hadde krav på kontrakten, eller at konkurransen måtte avlyses. Kravet om UPK3-bevis ble ansett som et gyldig kvalifikasjonskrav, og UPKU-beviset var ikke likeverdig dokumentasjon. Oppdragsgiver hadde heller ingen plikt til å be om ettersending eller supplering av dokumentasjonen etter tilbudsfristens utløp. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og Arbeidsfellesskapet ble dømt til å betale sakskostnader til staten.

Kjennelsen illustrerer at klart formulerte kvalifikasjonskrav til nøkkelpersonell kan bli håndhevet strengt i anbudskonkurranser uten forhandling. Saken viser også skillet mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav, og at eldre eller lignende kompetansebevis ikke uten videre anses likeverdige når konkurransegrunnlaget knytter kravet til en bestemt standard. Videre understrekes at adgangen til å ettersende eller supplere dokumentasjon etter FOA §§ 21-3 og 21-4 er begrenset, særlig når konkurransegrunnlaget er tydelig og leverandøren har levert annen dokumentasjon enn den etterspurte. For oppdragsgivere og leverandører gir kjennelsen veiledning om betydningen av presis kravsformulering og fullstendig dokumentasjon ved tilbudsfristens utløp.