Borgarting 2015: Oppdragsgiver kunne ikke rette tilbudssum i ferjeanbud

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 20.03.2015 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 14-045516ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Anne-Mette Dyrnes Lagdommer Svein Kristensen Ekstraordinær lagdommer Knut Dag Haavardsen

Ankende part Boreal Transport Nord AS Advokat David Særsten Brambani

Ankemotpart Nordland fylkeskommune Advokat Bjørg Ven

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder tvist om kontraktssum i offentlig anskaffelsessak.

Boreal Transport Norge AS, tidligere Veolia Transport Norge AS, har drevet virksomhet i Norge siden 1867, og hadde i 2011 ca. 2000 ansatte som opererte 640 busser, 31 fartøy og 9 trikker. Hovedkontoret er i Stavanger. Selskapet eies 100 % av Transport Holding AS, som igjen har fire eiere, herunder Transport Management AS som er en sammenslutning av fire ledere med lang erfaring i selskapet. Boreal Transport Nord AS (Boreal) er et datterselskap, lokalisert i Hammerfest. Selskapet er en sammenslutning av flere selskap med lang tradisjon innen rutedrift for ferge, hurtigbåt og buss.

Nordland fylkeskommune har et årlig budsjett på sju milliarder kroner, hvorav seks milliarder til driftsutgifter. Ca. 10 % av driftsbudsjettet går til drift av ferger i fylket.

Fylkeskommunen er løyvemyndighet for fylkesveinettet, jf. yrkestransportloven § 7. Fra 1. januar 2010 ble alle riksveier som ikke er stamveier, fylkesveier. Tidligere ble ruteløyve gitt for ti år av gangen etter en rammetilskuddsordning. Fra 2004 ble fergedriften konkurranseutsatt og den gamle rammetilskuddsordningen ble gradvis faset ut.

Etter vegloven § 9 annet ledd har fylkeskommunen vegstyremakt over fylkesveiene, men kan delegere myndighet til regionsvegsjefen. I Nordland fylkeskommune står ansatte i Statens vegvesen for den praktiske gjennomføringen av anbudskonkurranser om fergedrift på fylkesveinettet.

Den 31. januar 2011 kunngjorde Nordland fylkeskommune en offentlig anbudskonkurranse for drift av to fylkesveisamband i perioden 1. juli 2013 til 30. juni 2021, med opsjon for oppdragsgiver til ett års forlengelse. Fylkesveisambandene var fv. 809 Sandnessjøen – Dønna via Løkta og fv. 828 Flostad – Søvik via Austbø og Brasøy. Konkurransen betegnes i det følgende som Herøypakken eller Herøykonkurransen. Samtidig ble det kunngjort en annen offentlig anbudskonkurranse for drift av fylkesveisamband som i det følgende betegnes som Stokkvågenpakken eller Stokkvågenkonkurransen. Boreal deltok i begge konkurransene, men tvisten i saken gjelder bare Herøykonkurransen.

Kunngjøring ble foretatt i Doffin – den nasjonale kunngjøringsbasen for offentlige anskaffelser. Fylkeskommunen valgte også å kunngjøre konkurransen i EUs database Tenders Electronic Daily (TED). Ved kunngjøringen ble det opplyst at Statens vegvesen var oppdragsgivers saksbehandler.

I konkurransegrunnlaget punkt 1 Orientering (innbydelse) heter det:

"Nordland Fylkeskommune er takst-, løyve og tilskuddsmyndighet for fylket. Tildeling av løyve for drift av fylkesvegsamband reguleres av yrkestransportloven av 21. juni 2002 nr. 45, jf. § 7. Tradisjonelt tildeles løyve etter søknad fra operatør.

-2- 14-045516ASD-BORG/03 Alternativt kan tildeling skje ved bruk av anbud, jf. yrkestransportloven § 8. Så fremt anbud brukes etter yrkestransportloven gjelder forskrift om anbud i lokal rutetransport av 26. mars 2003 nr. 400.

Mottatte tilbud regnes som søknad om løyve for drift av sambandene, og løyvesøkeren som blir valgt vil få enerett til drift av de aktuelle sambandene i løyve/kontraktsperioden.

Tilbyder skal gi pris på 2 alternative tilbud. Alternativ 1 skal være pris på materiell som benytter tradisjonelle dieselolje motorer, mens alternativ 2 skal være materiell som benytter LNG motorer (naturgass). (…) (…) Konkurransen forutsetter at det blir inngått en bruttokontrakt, dvs. at løyvehaver har ansvaret for kostnadene i kontraktsperioden mens oppdragsgiver har inntektsansvaret. Løyvehaver vil motta et fast kontraktfestet vederlag."

I henhold til punkt 2.10 i konkurransegrunnlaget ville oppdragsgiver velge tilbudet med den laveste tilbudssum.

Tilbudet skulle inngis på norsk, og både i papirformat og elektronisk format, jf. punkt 2.2. Ved eventuelle uoverensstemmelser mellom formatene skulle papirformatet gå foran. Dersom tilbudet var ment å avvike fra konkurransegrunnlaget, herunder om det var tatt forbehold, måtte dette angis i vedlegg I Tilbudsskjema, jf. punkt 2.3. Det var inntatt regler om avvisning og forhandlingsforbud i punktene 2.7 og 2.9.

Av punkt 3.3 bokstav b fremgår det at løyvesøkere med forretningsadresse i andre EØS- land skal fremlegge nærmere angitte attester, og i punkt 4.6.17 heter det at for fartøy med annet flagg enn norsk skal det utstedes en erklæring om at Sjøfartsdirektoratets krav for det aktuelle fartsområdet tilfredsstilles.

Konkurransegrunnlaget inneholder også punkter om driften, herunder punkt 4.9 hvor det er opplyst hvordan det skal beregnes betaling for ekstraavganger i driftsperioden, og punkt 4.14 hvor det heter at løyvehaver årlig skal levere inn regnskaper. Det fremgår at malen i vedlegg E skal benyttes. Punkt 5.4.4 gjelder justering av vederlaget, og av punkt 5.6.6 5fremgår det hvordan det skal beregnes trekk for avganger som ikke er gjennomført.

Til konkurransegrunnlaget hører en rekke vedlegg, herunder vedlegg I Tilbudsskjema, vedlegg K Skipsbudsjett, vedlegg L Sambandsbudsjett og vedlegg M Totalbudsjett. Det fremgår av vedlegg A Dokumentoversikt at alle disse skjemaene skulle utfylles og returneres sammen med tilbudet. Derimot skulle vedlegg E Regnskapsskjema ikke returneres.

Tvisten i saken springer ut av måten de tre budsjettskjemaene er fylt ut på.

-3- 14-045516ASD-BORG/03 Etter kunngjøringen ble det stilt en rekke spørsmål til oppdragsgiver i databasen Doffin. Spørsmål og svar ble anonymisert. Fylkeskommunen har opplyst at 17 av de til sammen 60 spørsmålene som ble stilt, kom fra Boreal. Fylkeskommunen kunngjorde også en endring i Doffin. Endringen gikk ut på at oppstartstidspunkt for drift at fergesambandene ble utsatt med ett år.

Boreals tilbud i Herøykonkurransen er datert 28. juni 2011. I tilbudsskjemaet er det krysset av for at vedlegg K, L og M (budsjettskjema) er korrekt utfylt og vedlagt, og at det ikke er tatt forbehold.

Innen anbudsfristens utløp 30. juni 2011 ble det i protokoll for tilbudsåpning i Herøykonkurransen registrert til sammen åtte tilbud fra til sammen fire leverandører. Høyeste tilbudssum i dieselalternativet var drøye 900 millioner kroner, mens laveste tilbudssum var på 601 918 400 kroner og kom fra Boreal. I gassalternativet var forskjellen mellom høyeste og laveste tilbud omkring 340 millioner kroner. Også her kom laveste tilbudssum fra Boreal.

Tildelingsspørsmålet ble behandlet på fylkesrådsmøte 31. oktober 2011. I vedtaket heter det:

"Sammendrag (…) Samtlige tilbydere har levert pris på både diesel- og gassdrevne fartøy. Det har vist seg å være store prisforskjeller mellom tilbyderne, både på diesel- og gassalternativet. Tilbyder med laveste pris på begge alternativene er Boreal Transport Nord AS. Etter kontrollregning av samtlige tilbud er det avdekket regnefeil i tilbudsskjemaene fra Boreal som oppdragsgiver har rettet. Boreal står rangert som nr. 1 også etter prisrettelsen på begge drivstoffalternativene på begge pakker. Bakgrunn (…) Totalprisen på ferjeanbud er oppbygd av tre ulike budsjetter som tilbyder skal fylle ut i sitt tilbud. Bakgrunnen for denne praksisen som har lang tradisjon i ferjedriften i Statens vegvesen, ligger blant annet i at oppdragsgiver i ettertid skal kunne gjøre endringer og tilpasninger i anbudsperioden, for eksempel dersom det er behov for ekstra supplering i sommerperioden på et samband. Med full oversikt over alle kostnadsarter, kan oppdragsgiver benytte de innleverte budsjetter og sammen med operatør gjennomføre en forutsigbar forhandling når slike endringer oppstår. Anbud strekker seg over såpass mange år at det som regel vil oppstå behov eller endringer som en ikke tok høyde for eller ikke kunne kjenne til på utlysningstidspunket. Alle selskapene som har levert inn tilbud er godt kjent med denne skjemaoppbyggingen gjennom innlevering av budsjett og regnskap innenfor rammetilskuddsordningen. Budsjettene skal stemme overens med hverandre og inneholder kostnadslinjer pr år med eksempelvis drivstoff, renter og mannskap. Disse budsjettene er i kronologisk stigende rekkefølge: 1. Skipsbudsjett (kostnader pr. skip)

-4- 14-045516ASD-BORG/03 2. Sambandsbudsjett (kostnader alle skip i sambandet) 3. Totalbudsjett (totalpris for alle samband i anbudet – tilbudsprisen)

Etter kontrollregning av de inngitte priser ble det oppdaget store prisdifferanser i oppdragsgivers favør på henholdsvis 44 mill. kroner på diesel og ca. 18 mill. kroner på gass fra sambandsbudsjett til totalbudsjett hos Boreal. Disse prisdifferansene vekket spørsmål om hvorvidt en er pliktig til å rette feilen eller avvise tilbudet. Etter en juridisk vurdering ble det avgjort at det er adgang til å foreta prisrettelser i tilbyders priser da det anses som åpenbart hvordan prisene skal korrigeres, og at det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Feilen er rettet slik at det er sammenheng mellom underbudsjettene og totalbudsjettet. Ingen av de øvrige tilbyderne har usammenheng mellom de ulke budsjettene sine. Videre har en undersøkt budsjettene fra samme tilbyder på andre anbud, og ikke funnet prisavvik mellom de omtalte budsjettene. Prisavviket i mellom budsjettene gjelder kun kostnadsartene rentekostnad og administrasjonskostnad. Samtlige øvrige budsjettlinjer stemmer og er overførbare fra underbudsjett til totalbudsjett hos tilbyderen. Priskorrigeringen får ikke utslag på rangeringen av tilbyderne. (…) Prisdifferanser er avdekket i begge anbudspakkene fra Boreal. Dette har oppdragsgiver etter juridisk vurdering korrigert. Priskorrigeringen har ikke medført endringer i rangeringen av tilbyderne, men kan medføre tvist mellom oppdragsgiver og tilbyder. Detaljer omkring priskorrigeringen er beskrevet detaljert i et eget notat, se vedlegg. (…)"

Fylkesrådet vedtok å bruke dieselalternativet og å inngå kontrakt med Boreal i begge konkurransene.

Ved brev 1. november 2011 ble Boreal underrettet om vedtaket, herunder rettingen av tilbudssummen. I brevet står det blant annet:

"Nordland Fylkeskommune har i fylkesrådsmøte av 31. oktober 2011 valgt tilbudet fra Boreal Transport Nord AS alternativ 1 med marine diesel på bakgrunn av at dette er det tilbudet som gir lavest kontraktssum for Nordland Fylkeskommune som innkjøper. Nordland fylkeskommune har rettet en regnefeil i tilbudet på kr. 44 181 000,- slik at riktig tilbudssum er kr. 557 737 400,-."

Etter at Boreal hadde mottatt fylkesrådsvedtaket og det vedlagte notat som var utarbeidet av advokat Eilif Nordahl, skrev driftsdirektør Stein Erik Bredahl-Olsen ved Boreal en epost 10. november 2011 til Tormod Christensen, Statens vegvesens saksbehandler for fylkeskommunen. Her står det:

"Viser til din e-post av 02.11.11 hvor du sendte over et notat fra NFK. Vi stiller oss uforstående til innholdet i notatet.

Det er ingen "feil" i Boreals tilbud. Ettersom vi er laveste anbyder og vårt tilbud er akseptert, må oppdragsgiver forholde seg til vår tilbudssum NOK 601.914.400,-, jfr Tilbudets Vedlegg I og M.

-5- 14-045516ASD-BORG/03 Vi konstaterer at fylkesrådets vedtak ikke inneholder noen endring og vi legger derfor dette til grunn.

Vennligst gi en snarlig tilbakemelding dersom du mener at vi skal foreta oss noe mer i saken."

Tormod Christensen svarte samme dag:

"Viser til din mail av 10. november d.å. Som det fremgår av fylkesrådssaken med vedlegg har det vært gjort retting i forhold til selskapets tilbud. Vedtaket er basert på dette. Nordland fylkeskommune fastholder at det er den rettede prisen som er gjeldende. Dette vil også være kontraktssummen mellom Nordland Fylkeskommune og Boreal Transport Nord AS."

I epostkorrespondanse de påfølgende dager fastholdt Boreal at det ikke var grunnlag for å rette tilbudet. I epost 16. november 2011 heter det blant annet:

"Boreal har inngitt tilbud på begge ovennevnte samband. Tilbudssummen for begge tilbud er angitt i vedlegg 1, hvis tall er hentet fra vedlegg M. Konkurransegrunnlaget stiller intet krav om at tallene i vedlegg K eller L skal være identiske eller overførbare til tallene i vedlegg M. Det er ikke tvil knyttet til Boreals tilbudssum. Det følger av Rt. 2003 s. 1531 at anbudsinnbyderen som et klart utgangspunkt må forholde seg til totalprisen i anbudet. Så er også tilfellet i nærværende sak, jf. eksempelvis at det valgte tildelingskriteriet er "laveste tilbudssum", jf. Konkurransegrunnlaget punkt 2.10."

Den 17. november 2011 skrev advokat Nordahl i epost til Bredal-Olsen blant annet:

"Nordland fylkeskommune er av den oppfatning at det ikke skal være noen differanse mellom tallene i skipsbudsjettene, sambandsbudsjettene og totalbudsjettene, det vil si at tallene skal summeres oppover. Det bes om en konkret forklaring på hvorfor det er en differanse på om lag 44 millioner kroner mellom på den ene siden skips- og sambandsbudsjettene og på den andre siden totalbudsjettene på Herøypakken."

Til dette svarte Bredal-Olsen dagen etter at "[d]ifferansen på ca. kroner 44 millioner skyldes at fortjeneste og risikoelementet kun er medtatt i totalbudsjettet og tilbudssum".

Advokat Nordahl svarte 21. november 2011 slik:

"Vi stiller oss helt uforstående til den forklaringen som her gis. Hvorfor har dere her plutselig lagt inn et betydelig beløp som skal utgjøre "fortjeneste og risikoelement" uten å forklare oss at dette er gjort? Det blir temmelig spesielt når dere samtidig inngir tilbud på Stokkvågenpakken og ikke bruker tilsvarende fremgangsmåte der. Dere har heller ikke ved tidligere anledninger brukt noe liknende "påslag". Det har alltid vært overensstemmelse mellom de tre budsjettnivåene, noe som hele tiden har

-6- 14-045516ASD-BORG/03 vært vår intensjon, siden vi trenger det fulle kostnadsbildet på alle nivåer. Alle de øvrige tilbyderne i de to pågående konkurranser har fulgt denne vanlige malen, som Boreal er godt kjent med og som vi hadde grunn til å forvente ble fulgt."

Vedståelsesfristene ble anmodet utsatt en rekke ganger fra fylkeskommunens side. Det fremgår av epostkorrespondansen at årsaken var feilen som fylkeskommunen mente å ha oppdaget. I epost 22. november 2011 skriver fylkeskommunen således at "[d]et har vært nødvendig å gå grundig gjennom tilbudene fra Boreal, herunder å utrede hvordan en som oppdragsgiver skal forholde seg til en slik situasjon, som for øvrig aldri har oppstått før i Nordland fylkeskommune".

Partene signerte avtalen henholdsvis 16. november og 6. desember 2011. Kontraktssummen er 601 918 400 kroner, men fylkeskommunen tok forbehold i et vedlegg til avtalen. Fra dette siteres:

"Nordland fylkeskommune har vurdert saken på nytt etter mottak av Boreals anførsler mot retting. I denne forbindelse er saken foreholdt ekstern advokat.

Saken er tatt opp i fylkesrådet som orienteringssak. Fylkesrådet er kommet til at Nordland fylkeskommune vil fastholde beslutningen om valg av Boreal som vinner på begge rutepakkene med de rettinger som er foretatt. Det vises til vedlagte sak. Dette betyr at kontraktene er signert av Nordland fylkeskommune med det forbehold at Nordland fylkeskommune mener at riktig kontraktssum på Herøypakken skal være kr 557.737.400."

Det bes om at Boreal kontakter fylkesadvokaten v/advokat Eilif Nordahl for å avklare hvordan partene skal gå frem videre for å håndtere uenigheten om kontraktssummen."

Den 10. januar 2013 gikk Nordland fylkeskommune til søksmål for Oslo tingrett mot Boreal Transport Nord AS med krav om fastsettelsesdom for at kontraktssummen i Herøypakken er 557 737 400 kroner. Boreal tok til motmæle.

Oslo tingrett avsa 23. desember 2013 dom med slik domsslutning:

1. Riktig kontraktssum i kontrakten mellom Nordland fylkeskommune og Boreal Transport Nord AS vedrørende drift av fylkesvegferjesamband på Fv. 809 Sandnessjøen – Dønna via Løkta og Fv. 828 Flostad – Søvik via Austbø og Brasøy er 557 736 000 – femhundreogfemtisjumillioner-sjuhundreogtrettisekstusen – kroner. 2. Boreal transport Nord AS dømmes til å betale 516 388 –femhundreogsekstentusentrehundreogåttiåtte – kroner i sakskostnader til Nordland fylkeskommune innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

-7- 14-045516ASD-BORG/03 Boreal Transport Nord AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 3. - 6. mars 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt åtte vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Boreal Transport Nord AS, har i hovedtrekk anført:

Det at vilkårene for å rette Boreals tilbud ikke er oppfylt, fremkommer klarest ved at det ikke er utvilsomt hvordan de påståtte feilene skal rettes. Tingretten har ikke gitt noen fyllestgjørende begrunnelse for hvordan den mener uten tvil å kunne konstatere at det er tallene i henholdsvis skipsbudsjettet for rentekostnader og tallene i sambandsbudsjettet for administrasjonskostnader som er korrekte.

Det var ikke grunn til å anta at Boreal mente noe annet enn det som var skrevet i tilbudet. Hvis leverandøren har feiltolket konkurransegrunnlaget, foreligger ikke feil som kan rettes.

Rettingen gjelder et stort beløp. Det er knappe marginer i bransjen. Differansen mellom høyeste og laveste bud indikerer at det ikke var utvilsomt at Boreals tilbud kunne settes ned med et så stort beløp som 44 millioner.

Det må stilles strenge krav til fylkeskommunens aktsomhetsplikt når det er tale om å rette tilbudssummen med et så stort beløp.

Fylkeskommunen fastholder at det foreligger feil fordi det ikke er samsvar mellom underbudsjettene. Hvis lagmannsretten skulle være enig i dette, er det likevel ikke åpenbart hva feilen nærmere består i.

Det er eventuelt feil ved administrasjonskostnadene for åtte år og feil ved rentekostnadene for åtte år, det vil si til sammen 16 feil. Det er ikke sannsynlig at Boreal har gjort regnefeil så mange ganger.

I tråd med krav i konkurransegrunnlaget har Boreal oversendt budsjettskjemaene elektronisk. Ved elektronisk kontroll av regnearkene vil man se særskilte formler som viser at tallene er hentet fra ulike referanser. Dette gjelder også tallene som fylkeskommunen mener er feil. Formlene bærer bud om at føringen er resultat av en villet handling og at det derfor ikke kan dreie seg om en regnefeil.

Tingrettens vurdering av hva feilen består i er ikke tilstrekkelig konkret. Det er ikke mulig å finne ut om det dreier seg om skrive- eller summeringsfeil.

I stevningen ble det anført at det kunne dreie seg om taktisk prising. Det er flere andre mulige årsaker til den påståtte feilen.

-8- 14-045516ASD-BORG/03 Selv om det i andre tilfeller har vært samsvar i Boreals tilbud, er det ikke klart hvordan den påståtte feilen skal rettes.

Hvis det legges til grunn at det var feil i tilbudet, er det mest naturlig å rette i sambandsbudsjettet, ikke totalbudsjettet, jf. forklaringen til det sakkyndige vitnet Kjøde om at man begynner på laveste nivå.

Regelverket om offentlige anskaffelser stiller krav om at konkurransegrunnlaget skal utformes nøyaktig, klart og utvetydig, jf. anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften § 8-1. Et eventuelt krav om samsvar mellom tallene i underbudsjettene og totalbudsjettet skulle ha fremkommet eksplisitt av konkurransegrunnlaget. Noe slikt krav kan heller ikke utledes av dokumentene sett i sammenheng eller etter systeminnrettet tolkning. Tallene i de ulike linjene i budsjettene er bindende og må legges til grunn ved endringer, for eksempel i form av flere avganger, men dette er ikke det samme som et krav om samsvar.

Bruken av ordet "budsjett" er misvisende. Et budsjett angir forventede fremtidige kostnader. Det er uklart hvor fortjeneste og risiko skal legges inn. Det er mest naturlig at disse legges på i totalbudsjettet. Administrasjonskostnader som oppstår på hovedkontoret er det ikke naturlig å legge på sambandsnivå.

Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt. Risikoen for uklarheter ligger hos fylkeskommunen. Det er i strid med anskaffelsesregelverket og EØS-retten, herunder særlig kravet til likebehandling, å vektlegge lokal praksis hos Statens vegvesen ved vurderingen av hvilke krav konkurransegrunnlaget stiller til utforming av tilbud. Praksisen er en videreføring av den praksis som ble fulgt under den tidligere rammetilskuddsordningen. Bare de særskilt innvidde kjente til denne praksisen. Det bestrides at Boreals praksis er så entydig som det er lagt til grunn i tingrettens dom. De andre anbydernes praksis har Boreal ikke hatt mulighet til å kontrollere.

Anbudskonkurransen ble lyst ut internasjonalt. Det har ikke betydning at det hittil ikke har vært utenlandske deltakere. Kravet om samsvar var det også umulig for norske deltakere som ikke har deltatt tidligere, å lese ut av konkurransegrunnlaget.

At Boreals tilbud avviker fra fylkeskommunens subjektive syn på konkurransegrunnlaget, innebærer ingen åpenbar feil i anskaffelsesregelverkets forstand.

Vilkårene for retting var ikke til stede, jf. anskaffelsesforskriften § 12-1 tredje ledd. Den subsidiære anførsel fra fylkeskommunen kan heller ikke føre frem. Ettersom vilkårene for å rette ikke er oppfylt, må kontraktssummen bli som i Boreals tilbud. Tilbudet må forstås i samsvar med sin ordlyd. Eventuelle uklarheter ble avklart før kontraktsinngåelsen. Fylkeskommunen pliktet å avlyse konkurransen ettersom et krav som ikke fremkom av

-9- 14-045516ASD-BORG/03 konkurransegrunnlaget, ble fastholdt. Hvis det var feil ved Boreals tilbud som ikke kunne rettes eller avklares, skulle tilbudet ha vært avvist.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Kontraktssummen i avtale mellom Nordland fylkeskommune og Boreal Transport Nord AS signert 6. desember 2011/16. november 2011 vedrørende drift av fylkesvegsambandet Fv. 809 Sandnessjøen – Dønna og Fv. 828 Flostad – Søvik er kroner 601.918.400 – sekshundreogenmillionernihundreogattentusenfirehundre. 2. Nordland fylkeskommune dømmes til å betale sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten til Boreal Transport Nord AS.

Ankemotparten, Nordland fylkeskommune, har i hovedtrekk anført:

Det skal være samsvar mellom skipsbudsjetter, sambandsbudsjetter og totalbudsjett i tilbudene fra operatørene. Dette følger klart av konkurransegrunnlaget. Det følger av skjemaenes logiske oppbygging. Sambandsbudsjettene og totalbudsjettet har nøyaktig samme linjer. Da er det naturlig at totalbudsjettet skal være en funksjon av sambandsbudsjettene. Det følger dessuten av den funksjon budsjettene er gitt i kontrakten, for eksempel ved kjøp av ekstraavganger, jf. punkt 4.9 i konkurransegrunnlaget. Her ser man at ekstraavganger skal honoreres på bakgrunn av konkrete tall i sambandsbudsjettet.

At det er et krav om samsvar underbygges også av fast anbudspraksis. Alle aktørene i bransjen har praktisert det slik. Dette er en praksis som også har vært fulgt av ankende part i alle år. At praksis i bransjen er relevant som tolkningsfaktor, fremgår senest av LB-2012- 205647.

Det har hittil ikke vært noen utenlandske tilbydere. Eventuelle utlendinger som melder seg, vil få oversatt konkurransegrunnlaget og vil forstå ut fra sammenhengen at det skal være samsvar. Det vil også være anledning til å stille spørsmål i Doffin.

I tilbudet fra Boreal var det avvik mellom skips- og sambandsbudsjettene på den ene siden og totalbudsjettet på den andre siden når det gjelder to poster. For renteposten var det et avvik på nesten 33 millioner kroner, mens det for administrasjonsposten var et avvik på ca. elleve millioner kroner.

Prinsipalt anføres det at avviket var en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan skulle rettes, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.9

(3) og anskaffelsesforskriften § 12-1 tredje ledd. Riktig kontraktssum er det beløp som fremkommer ved en summering av sambandsbudsjettene.

- 10 - 14-045516ASD-BORG/03 Det spiller ingen rolle på hvilken linje en kostnad føres, bare det er konsekvent, og alt er tatt med i sambandsbudsjettet, og dette samsvarer med totalbudsjettet.

Det har ikke betydning at malene ble endret i 2012 slik at det nå er presisert at det skal være samsvar. Dette var ikke nødvendig, men det ble gjort for ytterligere å klargjøre at det skal være samsvar.

Det har heller ikke betydning at man ikke bruker malen i anbudskonkurranser som gjelder hurtigbåter, eller at malen ikke blir brukt i Finnmark eller Troms.

Feilen fremgår av tilbudet. Det er ikke samsvar mellom budsjettnivåene, og man kan da konstatere at det er en feil i tilbudet. For saksbehandlerne fortonet feilen seg som åpenbar.

Tilbudet fra Boreal var ikke brukbart ved gjennomføringen av kontrakten. Det er gjort en påplussing i totalbudsjettet. Det var umulig for saksbehandlerne å vite hvordan denne skulle fordeles i sambandsbudsjettene.

Den som har fylt ut, har risikoen for at utfyllingen er riktig. Man kunne ikke spørre om prisene i underbudsjettene var riktig. Dette ville være en avklaring som det ikke ville være adgang til etter anskaffelsesforskriften § 12-1 annet ledd.

Det må være rom for et visst faglig skjønn ved avgjørelsen av om det forelå en åpenbar feil. Det fremsto som en summeringsfeil for saksbehandlerne. At feilen gjentok seg, kan være en systemfeil. Saksbehandlerne kunne ikke forventes å gå inn i bakenforliggende formler. Hvis dette hadde betydning, kunne Boreal ha sagt fra. Det ville uansett ikke ha klargjort hva feilen besto i om saksbehandler hadde undersøkt formlene nærmere.

Grunnen til at vegvesenets saksbehandler ikke hadde reflektert over administrasjonskostnadene i totalbudsjettet, var at det var en feil. Hun hadde imidlertid lagt merke til at administrasjonskostnadene fordelte seg likt på hvert år i sambandsbudsjettet, hvilket var det vanlige.

Fylkeskommunen hadde ikke grunnlag for å anta noe annet enn at Boreal mente at det skulle være samsvar. Det var ikke noe i tilbudet som indikerte at det det var gått frem på en annen måte, og det var heller ikke gitt varsel om en annen fremgangsmåte. Det er lite troverdig at Boreal tolket konkurransegrunnlaget på denne måten bare i denne ene konkurransen.

Boreal har ikke tilbudt noen bevisførsel som viser at dette var en villet handling. De har ikke ført vedkommende som fylte ut skjemaene som vitne. Fylkeskommunen stiller spørsmål ved om det allerede er lagt inn fortjeneste på de andre kostnadene.

- 11 - 14-045516ASD-BORG/03 Subsidiært anføres det at avviket innebærer at det uansett må foretas en objektiv tolkning av tilbudet der man legger til grunn det som er den mest naturlige tolkningen, nemlig det prisnivå som er bekreftet av budsjetter på to nivåer. Tilbudet må tolkes opp mot konkurransegrunnlaget, og spørsmålet er da hva som er en riktig forståelse av tilbudet i lys av at konkurransegrunnlaget krever at det skal være samsvar. Det vises til tolkningsmomentene som er gjennomgått foran, og at Boreal er kjent med samsvarskravet.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Nordland fylkeskommune ved fylkesordføreren tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering:

Saken gjelder en offentlig anbudskonkurranse om drift av to fergesamband i Nordland. Konkurransen ble gjennomført etter regelverket om offentlige anskaffelser, herunder lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften). Partene er enige om at både del I og II i anskaffelsesforskriften får anvendelse i saken.

De sentrale spørsmål er om Nordland fylkeskommune som oppdragsgiver hadde adgang og plikt til å rette tilbudet fra Boreal, subsidiært om kontraktssummen uansett skal fastsettes som påstått av fylkeskommunen, ut fra en tolkning av Boreals tilbud.

Regler om retting av tilbudet er tatt inn i konkurransegrunnlaget punkt 2.9 (3). Det som står her, er i tråd med anskaffelsesforskriften § 12-1 nr. 3 første punktum, hvor det heter at en oppdragsgiver som blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal rette feilen dersom det er utvilsomt hvordan den skal rettes. Tre vilkår må således være oppfylt. Det må dreie seg om en feil, og denne må være åpenbar. Det må dessuten være utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Hvis vilkårene er til stede, har oppdragsgiver plikt til å foreta retting.

Adgangen til retting er meget snever, jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, side 635, hvor det heter:

"For at ikke tilliten til anbudssystemet skal undergraves, er det maktpåliggende å følge en meget restriktiv linje i disse sakene. Det kan bare være adgang til retting av anbud, ensidig eller i samråd med anbyder, når det på bakgrunn av ytre, kontrollerbare omstendigheter med sikkerhet kan fastslås hva anbudet skal rettes til, se kriteriet " åpenbare feil" i NS 3400 punkt 13.2 andre punktum."

Fornyings- og administrasjonsdepartementet har utarbeidet en veileder til reglene om offentlige anskaffelser. På side 171 i veilederen sies følgende om hva som må anses som en åpenbar feil:

- 12 - 14-045516ASD-BORG/03 "En feil er åpenbar dersom en normalt forstandig oppdragsgiver burde ha oppdaget feilen. Eksempler på dette kan være regnefeil, skrivefeil, overføringsfeil eller lignende der det er åpenbart hvordan feilen skal rettes opp. Ved den minste tvil om hvordan feilen skal rettes opp, skal oppdragsgiver ikke rette feilen. Oppdragsgiver har ikke adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få avklart om det foreligger en feil, og hvordan feilen eventuelt skal rettes opp. Bakgrunnen for den snevre adgangen til å rette feil, er å sikre at forhandlingsforbudet og likebehandlingsprinsippet overholdes."

Fylkeskommunens vurdering var at det var feil i tilbudet fordi det ikke var samsvar mellom tallene i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet. Fylkeskommunens oppfatning er at det følger klart av konkurransegrunnlaget at det skal være et slikt samsvar. Boreal har innlevert tilbud i tråd med dette i tidligere anbudskonkurranser og gjorde det også i tilbudet i Stokkvågen-konkurransen. Fylkeskommunen anså derfor at det måtte bero på en feil at det i dette tilfelle var et avvik på til sammen 44 millioner kroner mellom sambandsbudsjettene og totalbudsjettet.

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig først å se på oppbyggingen av budsjettskjemaene som ble benyttet i anbudskonkurransen.

I Herøykonkurransen var det to samband med ett fartøy i det ene og to fartøy i det andre. Budsjettskjemaene i konkurransen besto følgelig av tre skipsbudsjett, to sambandsbudsjett og ett totalbudsjett.

Skipsbudsjettskjemaet har i linjene A til F linjer for drivstoff, reparasjon og vedlikehold, personalkostnader, kafeteria, assuranse og andre skipskostnader. Disse skal summeres i linje G. I linjene H og I skal avskrivninger og renter føres. Deretter summeres kapitalkostnadene i linje J, og driftskostnadene og kapitalkostnadene summeres i linje K "Sum kostnader skip".

I sambandsbudsjettskjemaet finner man de samme linjer fra A til F, bortsett fra at linjen for "drivstoff" i skipsbudsjettet er blitt en linje for "oljekostnader" i sambandsbudsjettet. Det er likevel rimelig klart at kostnader fra de tilsvarende linjer i skipsbudsjettene skal overføres til sambandsbudsjettet. Dessuten har sambandsbudsjettskjemaet en linje for leiekostnader før man kommer til en linje der skipskostnadene A-F skal summeres. Deretter kommer ytterligere to linjer – en for rutekostnader og en for administrasjonskostnader – før driftskostnadene skal summeres. Forklaringen på dette er at rutekostnader og administrasjonskostnader oppstår på sambandsnivå, ikke på skipsnivå. I sambandet med to fartøy må kostnadene legges sammen og overføres til sambandsbudsjettet. Linjene i skipsbudsjettene og sambandsbudsjettene er ikke helt identiske, og det skal således ikke være samsvar mellom totalsummen i disse budsjettene. Linjene A-M i sambandsbudsjettet og totalbudsjettet er imidlertid identiske, og fylkeskommunen har anført at dette viser at

- 13 - 14-045516ASD-BORG/03 beløpene skal overføres fra sambandsbudsjettene og summeres i de tilsvarende linjer i totalbudsjettet, slik at det blir samsvar mellom de totale kostnader i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet. Oppfatningen til fylkeskommunen er som nevnt at dette var et krav i konkurransegrunnlaget.

I tilbudet fra Boreal er det samsvar mellom sambandsbudsjettene og totalbudsjettet i alle linjer med unntak for linje J for administrasjonskostnader og linje M for renter.

I de to sambandsbudsjettene er tallene for administrasjonskostnadene henholdsvis 1925 og 1300, til sammen 3225 i årlige administrasjonskostnader (alt angitt i beløp på 1000 kroner). Dette beløp

(3225) forventet fylkeskommunen å finne for hvert år på linjen for administrasjonskostnader i totalbudsjettet. Slik var det imidlertid ikke. I totalbudsjettet finner man i stedet beløp som i stigende orden overskrider beløpet på 3225 per år. Summert for de åtte årene i kontraktsperioden er totalbeløpet for administrasjonskostnader i sambandsbudsjettene 25 800, mens det i totalbudsjettet er 37 095. Differansen er 11 295.

Når det gjelder rentelinjen, er beløpet mindre år for år i sambandsbudsjettene, og det samme gjelder også for totalbudsjettet, men beløpene samsvarer ikke. Totalbeløpet for renter i de to sambandsbudsjettene er 13 950, mens det er 46 836 i totalbudsjettet, en differanse på 32 886.

På bakgrunn av Bredal-Olsens epost 18. november 2011 (gjengitt innledningsvis) samt forklaringer fra vitnene Reidar Nilsen, leder for forretningsutvikling i Boreal, og Rolf Odland, leder for innovasjon i Boreal, legger lagmannsretten til grunn at årsaken til differansene er at Boreal har gjort et påslag for fortjeneste og risiko i totalbudsjettet, samt at administrasjonskostnader på hovedkontornivå bare er ført i totalbudsjettet. For fylkeskommunen fremsto dette imidlertid som nevnt som en åpenbar feil som det var utvilsomt hvordan de skulle rette.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at det fra fylkeskommunens side ble forutsatt at det skulle være samsvar mellom tallene i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet. For fylkeskommunen fortonet det manglende samsvar seg derfor som en feil ved tilbudet. Det er imidlertid ikke derved sagt at det var en åpenbar feil at dette ikke ble fulgt opp i tilbudet fra Boreal.

Reglene om utforming av konkurransegrunnlaget i anskaffelsesforskriften § 8-1 må ses i sammenheng med anskaffelsesloven § 5, hvor det står at oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Det følger av dette regelverket at krav og vilkår i konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klare og forståelige til at potensielle deltakere fra Norge og EU-landene får en rimelig mulighet til å konkurrere på lik linje.

- 14 - 14-045516ASD-BORG/03 Partene er enige om at det ikke fremgikk eksplisitt av konkurransegrunnlaget at det skulle være samsvar mellom tallene i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet. I senere anbudskonkurranser er det imidlertid presisert. Etter fylkeskommunens oppfatning var ikke dette nødvendig, men det er blitt gjort for å unngå tvister som i vår sak.

Malene for budsjettskjemaene er vedlagt konkurransegrunnlagets som vedlegg K, L og M. Her brukes betegnelsene skipsbudsjett, sambandsbudsjett og totalbudsjett.

Et budsjett er normalt en oppstilling over forventede kostnader og inntekter for en virksomhet for en viss periode. Budsjettskjemaene som ble benyttet i anbudskonkurransen, inneholder imidlertid ingen linjer for fortjeneste, bare linjer for kostnader. Det er derfor misvisende å betegne skjemaene som budsjettskjemaer. Fylkeskommunens saksbehandler, Tormod Christensen, har forklart at de samme skjemaene ble benyttet under det gamle rammetilskuddsregimet. Skjemabruken fungerte bra ved direktetildeling av løyver og rammetilskudd, og Statens vegvesen valgte å fortsette å benytte dem i de offentlige anbudskonkurransene som de fikk i oppdrag å gjennomføre for Nordland fylkeskommune. De samme skjemaene ble også benyttet i lignende konkurranser i andre fylkeskommuner der Statens vegvesen hadde ansvar for gjennomføingen, men ikke i Troms og Finnmark.

Fylkeskommunen har anført at det ikke er noe problem at det bare er linjer for kostnader i de såkalte budsjettskjemaene. Det fremgår etter fylkeskommunens oppfatning av sammenhengen at fortjeneste og risiko kan fordeles på alle kostnadene i skjemaene. Lagmannsretten stiller seg tvilende til om et selskap som ikke har deltatt i anbudskonkurranser om fergedrift i Nordland tidligere, vil forstå dette. Det virker heller ikke naturlig å plassere alle administrasjonskostnader på sambandsbudsjettnivå, uavhengig av hvor de er oppstått, slik fylkeskommunen har gjort gjeldende at det skal gjøres.

Etter lagmannsrettens syn følger det heller ikke av systembetraktninger at det nødvendigvis skal være samsvar mellom budsjettene. Det kreves ikke samsvar mellom totaltallene i skipsbudsjettene og sambandsbudsjettene. Selv om sambandsbudsjettene og totalbudsjettene har de samme linjer, gjelder det samme i forholdet mellom dem som for forholdet mellom skipsbudsjettene og sambandsbudsjettene, nemlig at det oppstår ulike kostnader på de ulike nivåer. Det er derfor ikke nødvendigvis logisk at det skal være samsvar for de to øverste budsjettnivåene, mens dette ikke kreves for de to laveste.

Det er anført av fylkeskommunen, og lagt til grunn i tingrettens dom, at det følger av den funksjon budsjettene er gitt ved konkurransegjennomføringen, at det må være samsvar. Det er vist til flere punkter i konkurransegrunnlaget, for eksempel punkt 4.9 hvor det er bestemmelser om hvordan oppdragsgiver skal betale løyvehaver for ekstraavganger. Her heter det at oppdragsgiver betaler (gjennomsnittlig årlig sambandskostnad, jf. vedlegg L Sambandsbudsjett linje N/antall avganger)X 1,5. Etter lagmannsrettens syn følger det ikke av dette at det må være samsvar mellom sambandsbudsjettene og totalbudsjettet, bare at

- 15 - 14-045516ASD-BORG/03 tallene i budsjettene er bindende, hvilket ikke er bestridt. Det fremgår uttrykkelig at det skal tas utgangspunkt i linje N i sambandsbudsjettet, det vil si sum driftskostnader på sambandsnivå. Det samme gjelder de øvrige punktene det er vist til i tingrettens dom.

Etter lagmannsrettens syn får det i denne situasjonen begrenset vekt at de andre deltakerne i Herøykonkurransen og Stokkvågenkonkurransen la til grunn at det skulle være samsvar, samt at Boreal hadde gjort dette både i tidligere konkurranser og i Stokkvågenkonkurransen, der de som nevnt også innga tilbud. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gjennomgå i detalj den omfattende bevisførselen om hvordan Boreal og andre har tolket samme type konkurransegrunnlag i andre anbudskonkurranser, men bemerker at mye tyder på at det har vært en nokså konsistent praksis. Lagmannsretten legger til grunn at dette først og fremst skyldes at det er de samme selskapene som har konkurrert om løyvene til fergedrift i Nordland siden lenge før konkurranseutsettingen på 2000-tallet. Det vises til saksfremlegget 31. oktober 2011 til fylkesrådet hvor det nettopp fremheves at "[a]lle selskapene som har levert inn tilbud er godt kjent med denne skjemaoppbyggingen gjennom innlevering av budsjett og regnskap innenfor rammetilskuddsordningen".

Denne kjennskapen må det legges til grunn at også mange i Boreal var i besittelse av. Det vises til bevisførselen om Boreals anbudspraksis. I totalt 24 tilbud fra Boreal er kravene til samsvar i det vesentlige er oppfylt. Det er noen mindre uoverensstemmelser i noen av tilbudene, men lagmannsrettens klare inntrykk er at Boreal stort sett har levert tilbud hvor skjemaene er fylt ut som forventet av fylkeskommunen.

Vitnet Reidar Nilsen fra Boreal opplyste imidlertid at skjemaet i Herøykonkurransen ble fylt ut av en ansatt som ikke hadde fylt ut slike budsjettskjemaer før. Nilsen hadde ansvar for anbudet i Herøykonkurransen, men var bortreist da tilbudet skulle kontrolleres før oversendelse til fylkeskommunen. Dette arbeidet ble derfor gjort av Odland som inntil 2010 hadde hatt ansvar for anbudsutarbeidelsene i Boreal. Odland forklarte at han ikke var kjent med samsvarskravet. Ettersom han hadde arbeidet lenge i selskapet og også hadde hatt ansvar for anbudskonkurransene i flere år, kan dette virke lite plausibelt. Han forklarte imidlertid at han først og fremst kontrollerte om det som var bestemt i styret, var korrekt gjenspeilet i tilbudet. Han kontrollerte da bare totalbudsjettet. Under enhver omstendighet finner lagmannsretten at den relativt konsistente praksis har begrenset betydning så lenge den først og fremst beror på at personer og selskaper har hatt kjennskap til kravet om samsvar fra rammetilskuddsregimet. Det kan etter lagmannsrettens syn ikke forventes at tilbydere eller enkeltansatte hos tilbyderne som mangler denne erfaring og kjennskap, skal innfortolke noe samsvarskrav i konkurransegrunnlaget, eller at de skal finne grunn til å stille spørsmål om det i Doffin.

Slik lagmannsrettens ser det, taler de beste grunner for at det ikke var noen åpenbar feil at det ikke var samsvar mellom tallene i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet i Boreals

- 16 - 14-045516ASD-BORG/03 tilbud. Det er imidlertid ikke nødvendig å konkludere på dette punkt ettersom det etter lagmannsrettens oppfatning uansett ikke var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes.

Det har for det første formodningen mot seg at det er gjort regnefeil i så mange rubrikker som det her er tale om, jf. beskrivelsen av feilene foran. Ettersom beløpene er ulike fremstår de heller ikke som resultat av regnefeil. Det fremgår av skjemaene i det elektroniske formatet at tallene i de aktuelle rubrikkene er hentet utenfra. For hver rubrikk kommer det frem en formel. Det er ikke mulig å sjekke referansene nærmere, men det at hver av rubrikkene har sin formel, indikerer at tallene ikke er tilfeldige, men snarere er resultat av en viljestyrt prosess. Vitnet Solrun Krane, som var en av saksbehandlerne fra Statens vegvesen, forklarte at de ikke pleide å sjekke disse formlene. Det var heller ikke vanlig i andre fylkeskommuner, forklarte hun. Til dette bemerkes at en slik fremgangsmåte kan ha vært forsvarlig i de fleste av anbudskonkurransene, men at det måtte stilles større krav når det var tale om å rette med et så stort beløp som 44 millioner kroner i en sluttpris som var bestemt i Boreals styre.

Boreal hadde dessuten det laveste tilbudet. Det var en differanse på omkring 300 millioner kroner mellom deres tilbud og det høyeste tilbudet. Å korrigere med 44 millioner kroner, slik at differansen økte ytterligere, virker ikke opplagt. Krane har forklart at det var vanlig at det var stor sprik mellom tilbudene. Saksbehandlerne reflekterte derfor ikke over dette. På den annen side hadde ingen av dem vært med på å rette med et så stort beløp tidligere.

Det bemerkes også at ettersom saksbehandlerne i fylkeskommunen har forklart at de var klar over at sluttsummen i tilbudet var behandlet i selskapets styre, burde de ha reflektert mer over sannsynligheten for at det endelige beløpet var resultat av en feil. Etter lagmannsrettens syn var det mer nærliggende at dette beløpet var resultat av overveielser om risiko og fortjeneste. Ettersom budsjettskjemaene ikke hadde noen linjer for dette, kunne de ikke uten videre legge til grunn at risiko og fortjeneste var fordelt på kostnadslinjene.

Det at sluttsummen var besluttet av styret, kunne også tale for at en eventuell retting burde skje i underbudsjettene, ikke i totalbudsjettet. Til dette har fylkeskommunen anført at budsjettene føres oppover. Man starter med skipsbudsjettene, summerer opp i sambandsbudsjettene med tillegg av de nye linjene der, og ender opp med totalbeløpene. Lagmannsretten bemerker at det ikke ville rokke ved dette systemet å rette i sambandsbudsjettet når det gjelder administrasjonskostnader, ettersom dette er en linje som ikke eksisterer i skipsbudsjettet. En annen sak er at det ville være vanskelig å finne ut hvordan kostnadene skulle fordeles på de enkelte år i sambandsbudsjettene, men dette kan ikke anses som et holdbart argument for at det er utvilsomt at retting måtte skje i totalbudsjettet. Tvert imot viser dette at det ikke var utvilsomt hvordan rettingen skulle skje. I samme retning trekker at fylkeskommunen i stevningen antok at feilen kunne dreie seg om taktisk prising.

- 17 - 14-045516ASD-BORG/03 Lagmannsretten finner det etter dette klart at vilkårene for retting ikke var oppfylt, og i utgangspunktet må da tilbudet fra Boreal legges til grunn.

Fylkeskommunen har subsidiært anført at dersom det må anses for å foreligge en motstrid i tilbudet, men at det ikke er utvilsomt hvordan denne skal rettes, må en naturlig tolkning av tilbudet lede til at summen av underbudsjettene legges til grunn. Tilbudet må tolkes opp mot konkurransegrunnlaget, og spørsmålet er hva som er en riktig forståelse ut fra at konkurransegrunnlaget ber om samsvar. På grunn av forhandlingsforbudet kunne ikke forholdet avklares. Boreal kan derfor ikke høres med at avklaring har skjedd etter tilbudsinnleveringen.

Boreal har bestridt dette og har gjort gjeldende at ettersom vilkårene for retting ikke er til stede, må kontraktssummen bli som i Boreals tilbud. Kontraktssummen er angitt i tilbudsskjemaet, og summen fremgår også av totalbudsjettet. Tilbudet må forstås i samsvar med sin ordlyd. Dersom det var uklarheter ved tilbudet, er disse avklart gjennom dialogen med fylkeskommunen før kontraktsinngåelsen. Ettersom fylkeskommunen fastholdt at det gjaldt et spesifikt krav som ikke fremkom av konkurransegrunnlaget, skulle de ha avlyst konkurransen. Hvis det var feil ved Boreals tilbud som ikke kunne rettes, skulle Boreals tilbud ha vært avvist.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke sannsynliggjort at det er motstrid i tilbudet. Det vises til det som er sagt om dette foran. Selv om det legges til grunn at fylkeskommunen forutsatte at det skulle være samsvar mellom tallene i sambandsbudsjettene og totalbudsjettet, går det ikke tilstrekkelig klart frem av konkurransegrunnlaget at dette var et krav, verken uttrykkelig eller ved tolkning av sammenhengen og systemet i konkurransegrunnlaget. Boreal har på sin side tolket konkurransegrunnlaget slik at lønnsutgifter på sentralt nivå i selskapet måtte føres på linjen for administrasjonskostnader i totalbudsjettet. Det var ikke naturlig å fordele dem på sambandsnivå, når det ikke var der de ville påløpe. Likeledes fant Boreal det naturlig å plassere fortjeneste og risiko i totalbudsjettet. Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at tilbudssummen var resultat av overveielser i styret i selskapet, ikke av en feil. Risikoen for uklarhetene i konkurransegrunnlaget må ligge på fylkeskommunen. Boreals praksis i andre anbudskonkurranser tillegger lagmannsretten begrenset vekt også i denne sammenheng. Andre selskapers praksis hadde Boreal ikke rett til å gjøre seg kjent med fordi de kunne inneholde forretningshemmeligheter.

Etter dette blir konklusjonen at kontraktssummen i Boreals tilbud legges til grunn.

- 18 - 14-045516ASD-BORG/03 Erstatning for sakskostnader

Anken har ført frem. Boreal har vunnet saken og skal ha full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det er ikke tungtveiende grunner som tilsier at det bør gjøres unntak etter bestemmelsens tredje ledd.

Ifølge sakskostnadsoppgaven er Boreals sakskostnader for lagmannsretten 1 048 247 kroner, eks. merverdiavgift, hvorav salær utgjør 811 250 kroner, honorar til det sakkyndige vitnet 79 500 kroner, utgifter til reise mv 78 385 kroner og kopiering mv 79 112 kroner. I tillegg kommer rettsgebyr med 28 380 kroner.

Fylkeskommunen har innvendt at det ikke bør gis erstatning for utlegg til det sakkyndige vitnet som ikke hadde betydning for saken, og at kravet ellers er for høyt. Til dette har Boreal anført at det sakkyndige vitnet var nødvendig, og at det gikk mye tid til å sette seg inn i den omfattende dokumentasjonen av praksis.

Lagmannsretten er kommet til at kravet skal settes ned.

Det var ikke behov for å føre det sakkyndige vitnet. De regnskapsmessige spørsmål i saken ble tilstrekkelig belyst gjennom bevisførselen for øvrig. Lagmannsretten er derfor kommet til at utgiftene til dette vitnet ikke skal erstattes.

I tiden mellom inngitt anke og ankeforhandlingen har Boreals prosessfullmektig ifølge kostnadsoppgaven benyttet nærmere 272 timer. Til sammenligning har fylkeskommunens prosessfullmektig, som i motsetning til Boreals prosessfullmektig ikke hadde saken for tingretten, i samme tidsrom benyttet 76 timer.

Erstatning for sakskostnader skal dekke partens nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.

Det var etter lagmannsrettens syn ikke nødvendig å benytte så mye som 272 timer fra inngivelse av anken til ankeforhandlingen. Boreals prosessfullmektig kjente som nevnt saken fra tingretten. Den omfattende bevisførsel om Boreals og andres praksis fikk begrenset betydning for lagmannsrettens avgjørelse. Det er ikke tilstrekkelig til å forsvare den meget omfattende tidsbruken at denne praksis ble tillagt mer vekt i tingrettens dom. Skjønnsmessig finner lagmannsretten at salæret for tiden mellom inngivelse av anke og ankeforhandlingen settes ned med 40 %, det vil si med 324 500 253 860 kroner.

Det er krevd 79 112 kroner for "Kopiering/porto (juridisk og faktisk utdrag m.v.)". Til sammenligning ble det krevd 1 919 for det samme i tingretten. Beløpet finnes for høyt, og det skjæres ned skjønnsmessig med 70 000 kroner.

- 19 - 14-045516ASD-BORG/03 Etter dette blir salæret på 486 750 557 390 kroner med tillegg av merverdiavgift, til sammen 608 437 kroner. Med tillegg av utlegg og ankegebyr skal Boreal ha erstatning for sakskostnader for lagmannsretten med til sammen 724 314 kroner, inkl. mva 673 267 kroner.

Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn ved vurderingen av sakskostnadene for tingretten. Boreal skal derfor også ha full erstatning for sine sakskostnader for tingretten. Det er ikke tungtveiende grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd.

Ifølge sakskostnadsoppgaven var sakskostnadene for tingretten totalt 851 695 kroner, eks. mva. Salæret utgjør 804 480 kroner. 1 005 600 kroner medregnet merverdiavgift. Det fremgår av tingrettens rettsbok at det ble tatt forbehold om bemerkninger til kravet fra motpartens side. Etter det som er kommet frem for lagmannsretten, ble det ikke reist innsigelser mot kravet. Lagmannsretten finner at også dette beløpet er høyt, men er under tvil kommet til at det ikke skal skjæres ned. Når utgifter til kopiering, reiseutgifter mv medregnes, blir Boreals sakskostnader for tingretten totalt 1 052 815 kroner, inkl. mva., hvilket skal erstattes av fylkeskommunen.

Dommen er enstemmig.

- 20 - 14-045516ASD-BORG/03 DOMSSLUTNING

1. Kontraktssummen i avtale 6. desember 2011/16. november 2011 mellom Nordland fylkeskommune og Boreal Transport Nord AS om drift av fylkesveisambandene Fv. 809 Sandnessjøen – Dønna og Fv. 828 Flostad – Søvik er 601 918 400 – sekshundreogenmillionernihundreogattentusenfirehundre – kroner. 2. I erstatning for sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler Nordland fylkeskommune * 1 777 129 enmillionsjuhundreogsyttisjutusenetthundreogtjueni 1 524 962 - enmillionfemhundreogtjuefiretusennihundreogsektito– kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Anne-Mette Dyrnes Svein Kristensen Knut Dag Haavardsen

*dommen er rettet i medhold av tvisteloven § 19-8 første ledd, Jf annet ledd siste punktum. 9/4-2015 Anne-Mette Dyrnes lagdommer

Dokument i samsvar med undertegnet original:

Lotta Engan (elektornisk signatur)

- 21 - 14-045516ASD-BORG/03