Oslo byfogdembete: mangelfull begrunnelse og sakskostnader

Hovedspørsmålet var om en leverandør som trakk begjæring om midlertidig forføyning etter å ha fått utfyllende begrunnelse, hadde krav på sakskostnader. Retten vurderte også om mangelfull begrunnelse i seg selv kunne danne grunnlag for midlertidig forføyning i en anskaffelsessak.

Universitetet i Oslo kunngjorde 4. juli 2013 en offentlig anbudskonkurranse om rammeavtale for "Rådgivningstjenester prosjektledelse". Anskaffelsen var en prioritert tjeneste og regulert av lov om offentlige anskaffelser med forskriftens del I og del III. Det kom inn 17 tilbud. Tildelingsbeslutning ble meddelt 2. desember 2013, og kontrakt ble tildelt Erstad & Lekven Oslo AS, OEC Consulting AS og T-2 Prosjekt AS. Eh Consult AS ba samme dag om fullt innsyn i de øvrige tilbudene og stilte spørsmål ved evalueringen. Selskapet mente den begrunnelsen som var gitt var mangelfull, og at sladdingen av tilbud og CV-er gikk for langt. Karensperioden utløp 17. desember 2013 kl. 12.00, og samme dag fremsatte Eh Consult AS begjæring om midlertidig forføyning. Begjæringen ble behandlet skriftlig. I brev 7. januar 2014 ga UiO en mer utfyllende begrunnelse og oversendte usladdede CV-er for rådgiverne hos de tre valgte leverandørene. På denne bakgrunn trakk Eh Consult AS begjæringen. Tvisten for retten gjaldt deretter bare sakskostnadsspørsmålet.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 20-4 bokstav b, som åpner for sakskostnader når en sak heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers ville vunnet saken. Det avgjørende ble derfor om det var klart at Eh Consult AS ville fått medhold i forføyningsbegjæringen dersom saken ikke var blitt trukket.

Staten anførte først at Eh Consult AS manglet rettslig interesse fordi vedståelsesfristen ikke var forlenget. Retten avviste dette. Den viste til anskaffelsesforskriften § 19-6 tredje ledd og til at forlengelse etter omstendighetene kunne skje ved konkludent atferd. Etter rettens syn viste korrespondansen, klageprosessen og begjæringen om midlertidig forføyning at Eh Consult AS fortsatt vedsto seg tilbudet.

Retten tok deretter stilling til om mangelfull begrunnelse kunne være et selvstendig grunnlag for midlertidig forføyning. Med støtte i forarbeidene, særlig Prop. 12 L (2011–2012) side 60, kom retten til at dette måtte besvares bekreftende. Formålet med forføyningen er i slike tilfeller å sikre at leverandøren får en tilstrekkelig begrunnelse og en reell mulighet til å vurdere om tildelingen bør angripes.

Når det gjaldt selve begrunnelsen, viste retten til forskriften § 20-16 første ledd bokstav a annet punktum, som krever redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Den opprinnelige begrunnelsen besto i hovedsak av en matrise med score og korte kommentarer. Retten mente dette kunne være tilstrekkelig for pris, men ikke for det skjønnspregede kriteriet kvalitet. Leverandøren skulle ikke bare få en vurdering av eget tilbud, men også tilstrekkelig informasjon om de vinnende tilbudenes relative fordeler. Retten fant derfor at den opprinnelige begrunnelsen var mangelfull.

Retten fant også at sikringsgrunn var sannsynliggjort, fordi kontrakt ellers ville kunne bli inngått før Eh Consult AS hadde fått den begrunnelsen som var nødvendig for å vurdere tildelingens gyldighet.

Likevel mente retten at det ikke var klart at Eh Consult AS ville ha vunnet frem med forføyningen. Ved interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd la retten avgjørende vekt på at Eh Consult AS var rangert som nummer 13 av 17 tilbydere, mens rammeavtale skulle inngås med tre leverandører. Selv om begrunnelsen var mangelfull, måtte det foreligge en gjennomgående feilvurdering for at selskapet skulle komme i posisjon til kontrakt. Ulempen for UiO ved ytterligere utsettelse av kontraktsinngåelsen sto derfor i åpenbart misforhold til Eh Consult AS’ interesse i å få forføyning. Dermed var vilkåret om at det måtte være klart at saksøkeren ellers ville vunnet saken, ikke oppfylt.

Saken ble hevet fordi Eh Consult AS trakk begjæringen etter at UiO ga en mer utfyllende begrunnelse og ytterligere innsyn. Retten la til grunn at den opprinnelige begrunnelsen var mangelfull, og at mangelfull begrunnelse i prinsippet kan være selvstendig grunnlag for midlertidig forføyning. Likevel var det ikke klart at Eh Consult AS ville ha fått medhold, fordi interesseavveiningen talte mot forføyning når selskapet var rangert som nummer 13 av 17. Eh Consult AS fikk derfor ikke sakskostnader, og ble i stedet dømt til å betale statens sakskostnader på 21 025 kroner.

Kjennelsen viser at mangelfull begrunnelse etter anskaffelsesregelverket kan være et selvstendig grunnlag for å begjære midlertidig forføyning før kontrakt inngås. Samtidig illustrerer avgjørelsen at dette ikke automatisk gir grunnlag for sakskostnader dersom saken heves etter at oppdragsgiver gir en bedre begrunnelse. Ved vurderingen av om forføyning ville blitt tatt til følge, kan domstolen legge betydelig vekt på leverandørens plassering i konkurransen og på interesseavveiningen etter tvisteloven. For oppdragsgivere understreker saken viktigheten av å gi en konkret redegjørelse for de vinnende tilbudenes relative fordeler, særlig ved skjønnsmessige tildelingskriterier som kvalitet.