Oslo byfogdembete: mangelfull begrunnelse og sakskostnader

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 06.03.2014 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 13-206595TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Tove Merete Voldbæk

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Eh Consult AS Advokat Silje Grimseth Ullebust

mot

Staten v/Kunnskapsdepartementet Advokat Helge Røstum

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder midlertidig forføyning i forbindelse med offentlig anbudskonkurranse. Begjæringen er trukket, men partene er uenig i sakskostnadsspørsmålet.

Advokat Siri Grimseth Ullebust har på vegne av Eh Consult AS begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/Kunnskapsdepartementet. Begjæringen ble forkynt for staten

17. desember 2013. Det ble samtidig bedt om at partene ga tilbakemelding på om de ønsket skriftlig behandling av saken, jf. forskrift om offentlig anskaffelse § 22-3a nr. 3. Begge parter opplyste at de ønsket dette. Det ble på denne bakgrunn ikke innkalt til muntlig forhandling.

I prosesskriv datert 10. januar 2014 ble begjæringen trukke. Begge parter har etter dette inngitt prosesskriv vedrørende sakskostandsspørsmålet, senest ved prosesskriv fra advokat Siri Grimseth Ullebust datert 6. februar 2014.

Sakens bakgrunn

Universitetet i Oslo (heretter benevnt UiO) kunngjorde den 4. juli 2013 anbudskonkurranse om rammeavtale for "Rådgivningstjenester prosjektledelse". Tilbudsfristen var 5. september 2013. Anskaffelsen faller inn under lov om offentlig anskaffelse med tilhørende forskrift. Anskaffelsen er prioritert tjeneste og reguleres av anskaffelsesregelverkets del I og del III. Det innkom 17 tilbud. Tildelingsbeslutning ble meddelt ved e-post av 2. desember 2013. Kontrakten ble tildelt Erstad & Lekven Oslo AS, OEC Consulting AS og T-2 Prosjekt AS. Samme dag ba Eh Consult AS om fullt innsyn i de øvrige leverandørenes tilbud og det ble samtidig stilt spørsmål ved evalueringen som var foretatt. Det er senere også bedt om en nærmere begrunnelse for den evaluering som er gjort. Det ble etter dette vært utvekslet synspunkter mellom partene.

Karensperioden utløp 17. desember 2013 kl 12.00. Eh Consult AS mente fortsatt at det ikke var gitt en begrunnelse som tilfredsstilte kravene og fremsatte samme dag begjæring om midlertidig forføyning.

I brev til Eh Consult AS av 7. januar 2014 ga UiO utfyllende begrunnelse samt vedla usladdet CV for rådgiverne i de tre selskapene som var gitt tilbud om rammeavtale. På denne bakgrunn trakk Eh Consult AS begjæringen. Partene er imidlertid ikke enig i sakskostnadsspørsmålet.

Saksøker har i det vesentlige gjort gjeldende

Eh Consult AS har bedt UiO om en nærmere begrunnelse for den evaluering som er foretatt. Det ble videre bedt opplyst hvilke av tilbyderne som hadde jobbet for UiO tidligere. Det ble mottatt sladdet tilbud fra de tre som vant anbudet. Det er senere også gitt slikt innsyn i de øvrige tilbudene. Eh Consult AS har overfor UiO anført at det ikke er adgang til slik sladding.

Den 12. desember 2013 ble det gitt noe mer informasjon om bakgrunnen for poenggivningen av Eh Consult AS.

Det er grunnleggende krav i anskaffelsesretten at oppdragsgiver skal sikre at hensyn til blant annet gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Det anføres at UiO har brutt kravet i forskriften § 22-3 f jf. § 20-16. Den begrunnelse som er gitt er svært mangelfull. Dette gjelder også etter at det ble gitt noe mer begrunnelse i e- post av 12. desember 2013. Begrunnelsen skal således inneholde tilstrekkelig informasjon til at tilbyder kan vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig, basert på korrekt faktisk grunnlag og i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, jf. blant annet KOFAs avgjørelser 2009/258 og 2010/120. UiO har ikke gitt noen opplysninger om valgte leverandørers egenskaper og deres relative fordeler slik forskriften uttrykkelig krever. Det er følgelig ikke gitt en begrunnelse som gir tilstrekkelige opplysninger til at der er mulig å vurdere om det er grunnlag for å påklage beslutningen.

Bestemmelsene om begrunnelse ble endret med virkning fra 1. juli 2012. Det er i teorien lagt til grunn at dette har medført et skjerpet krav, jf. Marianne H. Dragsten Offentlig anskaffelser side 675. Det vises også til KOFAs avgjørelse 2013/21 premiss 69 vedrørende tilsvarende bestemmelse i § 11-14. I den saken fant klagenemnda begrunnelsen tilfredsstillende. Begrunnelsen var imidlertid langt mer oppfattende enn i herværende sak. Det vises videre NOU 2010:2 hvor det uttrykkelig fremgår hva begrunnelsesplikten knyttes til.

"Kvalitet" er dessuten et skjønnsmessig kriterium som medfører at begrunnelsesplikten skjerpes. Det stilles dessuten spørsmålstegn ved den vurderingen som er gjort for dette tildelingskriteriet. Eh Consult AS har således betydelig kompetanse og erfaring fra nettopp denne type oppdrag. Dette avspeiler seg ikke den poengsum som er gitt. Når det ikke er gitt opplysninger om valgte leverdørers egenskaper eller innsyn i deres tilbud har imidlertid Eh Consult AS ikke grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen. Det er således av betydning å få vite hvilken erfaring de har, hvilke type prosjekter tilbudt personell kan vise til med videre. Det er også av betydning å vite hvordan erfaring er veiet opp mot utdanning. Det vises til dette er inntatt i begrunnelsen Eh Consult AS har mottatt for sitt tilbud.

Det anføres videre at UiO har brutt kravet til offentlighet og innsyn, jf. offentlighetsloven § 3 og anskaffelsesforskriften § 3-5. En tilbyder har krav på innsyn i andre leverandørers tilbud samt anskaffelsesprotokoll etter kontrakt er tildelt, jf. offentlighetsloven § 3 jf. § 23. Unntakene fremgår av anskaffelsesforskriften § 3-6 og forvaltningsloven § 13. Det er kun taushetsbelagte opplysninger som kan unntas.

De har vagt å sladde all informasjon som knytter seg til dokumentasjon av begge tildelingskriteriene. Det er imidlertid kun opplysninger som kan være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde som kan sladdes, eksempelvis tilbudt timepris. Navn på ansatte og deres CV er ikke slike forretningshemmeligheter. Disse kan derfor ikke sladdes i sin helhet. Det vises til Marianne H. Dragsten Offentlig anskaffelser

side 220. Det foreligger ikke forhold at det kan unntas i denne saken. Det var uttrykkelig bedt om at leverandørene samtidig med innlevering av tilbudet også skulle innlevere et sladdet tilbud. Eh Consult AS sladdet ikke innholdet i CV og referansepunkter det ble vist til. Dessuten har UiO en selvstendig plikt til å vurdere hvilke opplysninger som omfattes av taushetsplikten.

Den informasjonen UiO har gitt er så mangelfull er det ikke er mulig å etterprøve om tildelingen har skjedd i samsvar med regelverket. Dette er klart i strid med de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og god forretningsskikk som følger av loven § 5.

Det foreligger etter dette et krav.

Det anføres at det også foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Det er gjentatte ganger bedt om at UiO gir begrunnelse i samsvar med regelverket uten at dette er etterkommet. En slik begrunnelse er nødvendig for å kunne vurdere om selskapet skulle blitt tildelt kontrakten.

UiO har i brev datert 7. januar 2014 gitt en nærmere begrunnelse. I tillegg ble det gitt innsyn i usladdede versjoner av CV til de tilbudte rådgiverne hos de tre vinnende tilbud. Saken blir på denne bakgrunn trukket, men det er grunnlag for å få tilkjent sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-4 bokstav b. Det vises til at oppdragsgiver som et minimum må redegjøre for det valgte tilbudets egenskaper og fordeler. Den opprinnelige informasjonen fra UiO var så mangelfull at det ikke var mulig for Eh Consult AS å etterprøve tildelingen. Dette kom først ved brev av 7. januar 2014. Det bestrides at vilkåret er at leverandører må påvise at tildelingen er feil. Oppdragsgiverens begrunnelse er leverandørens eneste redskap for å kontrollere at tildelingen er i samsvar med regelverket. Hvis leverandører ikke får en begrunnelse med det innhold som anskaffelsesforskriften oppstiller, har han heller ikke mulighet til å etterprøve tildelingen. Det er for sent å komme med disse opplysningene etter at karensperioden er utløpt.

Det er en glipp at Eh Consult AS ikke forlenget vedståelsesfristen. Det forhold at selskapet igangsatte klageprosessen og inngå midlertidig forføyning taler imot statens anførsel om at de la til grunn at Eh Consult AS ikke ønsket å forlenge sitt tilbud.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Saken heves.
2. UiO dømmes til å betale EH Consult AS sine saksomkostninger for Oslo byfogdembete.

Saksøkte har i det vesentlige gjort gjeldende

Det bestrides at det er grunnlag for å tilkjenne Eh Consult AS sakskostnader. Det avgjørende er i den forbindelse om det er klart at Eh Consult AS ville vunnet frem med forføyningen dersom saken ikke hadde blitt hevet.

UiO foretok en evlauering på bakgrunn av de angitte tildelingskriterier og tildelte kontrakten til de tre leverandørene som på denne bakgrunn ble rangert fra 1-3. Som det fremgår av den matrise som ble oversendt Eh Consult AS samen med begrunnelsen ble dette selskapets tilbud rangert som nr 13.

Det anføres at for at det skal foreligge rettslig interesse er det ikke er tilstrekkelig å ha et krav på begrunnelse i samsvar med anskaffelsesregelverket, også selve tildelingsbeslutningen må bestrides. Det er ikke gjort i denne saken.

Kravet til rettslig interesse gjelder også ved midlertidig forføyning. Det er ikke adgang til å få forføyning for et for et krav man ikke har rettslig interesse i å få dom for. Det anføres at Eh Consult AS ikke har rettslig interesse av å få dom på at det foreligger manglende begrunnelse. En leverandør som mener begrunnelsen er mangelfull kan vise til dette som en anførsel i forbindelse med en påstand om at tildelingen var feilaktig, men begrunnelsen kan ikke gjøres til hovedkrav i saken Det vises til NOU 2010:2 side 192 hvor det fremgår at det må sannsynliggjøres at den aktuelle beslutningen som anføres å være i strid med regelverket har påvirket utfallet av konkurransen.

Vedståelsesfristen utløp 5. desember 2013. Eh Consult AS har ikke forlenget denne. Det vises til tildelingsbeslutning av 2. desember 2013 hvor det ble bedt om at denne ble forlenget til 31. desember 2013. Eh Consult AS gjorde ikke dette. Det vises videre til brev fra UiO av 19. desember 2013 hvor samtlige leverandører ble bedt om å forlenge fristen til

31. januar 2014. Heller ikke dette ble besvart fra Eh Consult ASs side. Dette medfører at UiO uansett ikke kunne ha tildelt Eh Consult AS kontrakten uten å begå regelbrudd. Det bestrides at UiO i medhold av anskaffelsesforskriften § 19-6 annet ledd kunne "gjenopplivet" fristoversittelsen.

Gitt at retten mener at det foreligger rettslig interesse, bestrides det at begrunnelsen var mangelfull. Det vises til at det innkjøpsfaglige skjønnet er vidt. Det fremgår også av lovforarbeidene at det ikke er krav om utførlig eller detaljert begrunnelse. Det fremgår av evalueringsmatrisen hvordan tilbudene var rangert under de to tildelingskriteriene. I tillegg ble det gitt en begrunnelse i tildelingsbeslutningen og i senere e-post.

Det bestrides videre at det er grunnlag for å gi innsyn slik det er krevd i begjæringen. Det innsyn som er gitt i ettertid skyldes at de aktuelle leverandørene har samtykket i at innsyn gis.

Det bestrides videre at det forelå sikringsgrunn. Kravet om å få en begrunnelse i samsvar med regelverket ville ikke blitt vesentlig vanskeliggjort som følge av kontraktsinngåelsen. Dette kan således uansett forfølges med klage til oppdragsgiver og ved klage til KOFA.

Det vises til avgjørelse fra Gulating lagmannsrett LG-2014-5866. Det vises videre til at Eh Consult AS ble rangert som nr 13 av til sammen 17 tilbydere. For at selskapet komme i posisjon til å bli tildelt kontrakten må de således klarte forbi 9 andre.

Det vises videre til den interesseavveining som skal foretas. Eh Consult AS ble rangert som nr 13 av til sammen 17 tilbydere. Det er derfor åpenbart et misforhold mellom Eh Consult AS interesse i å få forføyning og UiOs interesse i å inngå kontrakt.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Saken heves.
2. Staten v/Kunnskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Eh Consult AS har fremsatt begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med at UiO den 4. juli 2013 kunngjorde offentlig anbudskonkurranse om rammeavtale for "Rådgivningstjenester prosjektledelse". Eh Consult AS var en av 17 leverandører som innga tilbud. Tildelingsbeslutning ble meddelt ved e-post av 2. desember 2013. Kontrakten ble tildelt Erstad & Lekven Oslo AS, OEC Consulting AS og T-2 Prosjekt AS. Eh Consult AS fremmet begjæring om midlertidig forføyning. Den er senere trukket, men begge parter har krevd dekket sine sakskostnader av motparten.

Eh Consult AS har krevd dekket sine sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav b. Bestemmelsen lyder:

"En part kan uavhengig av sakens utfall helt eller delvis tilkjennes sakskostnader [...]

b) når saken heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers hadde vunnet saken".

I Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave (2. utg. 2013) heter det på side 703 note 3.2: "En sak som heves fordi saksøkte har oppfylt kravet, er i realiteten vunnet av saksøkeren. Saksøkeren kan tilkjennes sakskostnader etter § 20-4 bokstav b, se note 3 til paragrafen". Videre uttales det på side 717 (kommentaren til § 20-4 bokstav b):

"Det praktisk viktigste typetilfelle etter bokstav b er at saksøkte etter saksanlegget oppfyller saksøkerens krav med den følge at saken kan begjæres hevet av saksøkeren. Saken vil da etter resultatet formelt være vunnet av saksøkte etter § 20-2 annet ledd første punktum, men i realiteten vil saksøkeren ha oppnådd formålet med søksmålet, slik at det er rimelig at han tilkjennes sakskostnader som om han hadde vunnet."

UiO bestrider at saken kan anses som vunnet av Eh Consult AS. Det er for det første anført at Eh Consult AS ikke forlenget sin vedståelsesfrist og derfor ikke har rettslig interesse.

Vedståelsesfristen utløp 5. desember 2013. I tildelingsbeslutningen oversendt per e-post den 2. desember 2013 ba UiO tilbyderne forlenge vedståelsesfristen til 31. desember 2013. Eh Consult AS gjorde ikke dette. I brev fra UiO av 19. desember 2013 ble det bedt om ytterligere forlengelse av fristen, nå til 31. januar 2014. Heller ikke dette ble besvart fra Eh Consult ASs side. Eh Consult AS har vist til at dette var en glipp og at det forhold at selskapet straks igangsatte klageprosess og fremmet begjæring om midlertidig forføyning tilsier at de fortsatt ville stå for sitt tilbud.

Retten vil påpeke at forlengelse av vedståelsesfristen kan gjøres selv om tildeling allerede har skjedd. Dersom forlengelse ikke blir gitt innen utløpet av den opprinnelige fristen, kan fristen innen rimelig gjenopplives "dersom det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud", jf. anskaffelsesforskriften § 19-6 tredje ledd annet og tredje punktum.

I herværende sak er det ikke UiO som oppdragsgiver som har ventet med å be om forlengelse, men Eh Consult AS som ikke har besvart henvendelsen. Det er ingen formkrav til hvordan Eh Consult AS forlenger vedståelsesfristen. Det er således alminnelig avtalerettslige prinsipper som legges til grunn, jf. NOU 2010:2 side 165. Det er selvfølgelig en fordel om dette gjøres skriftlig, men det er tidligere lagt til grunn at dette også kan gjøres ved konkludert atferd. Staten har anført at konkludert atferd etter forskriftsendringen i 2012 neppe er tilstrekkelig. Retten er ikke enig i dette og viser til Marianne H. Dragsten Offentlig anskaffelser side 493-494. Eh Consult AS ba om ytterligere begrunnelse og innsyn før det ble fremmet midlertidig forføyning 17. desember

2013. Det er intet i korrespondansen mellom partene som tilsier at ikke Eh Consult AS fortsatt vedkjente seg sitt tilbud. UiO purret da heller ikke opp et konkret svar i forhold til forlengelse. Retten legger således til grunn at begge parter var innforstått med at Eh Consult AS fortsatt vedsto seg tilbudet. Dette er derfor ikke til hinder for å gi midlertidig forføyning.

Lov om offentlige anskaffelser har egne bestemmelser om søksmålsadgangen og adgangen til å begjære midlertidig forføyning. I § 8 annet ledd heter det:

"Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven."

§ 9 første ledd heter det videre: "For behandling av begjæring om midlertidig forføyning gjelder tvisteloven, om ikke annet er bestem i eller i medhold av denne lov. Mot overtredelser av bestemmelser i eller i medhold av denne lov, kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått."

Eh Consult ASs påstand var: "UiO forbys å inngå rammeavtaler frem til det er rettskraftig avgjort at UiO har gitt en begrunnelse for tildelingen som er i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser."

Staten har vist til at påstanden kun omfatter krav til begrunnelse og ikke at den mangelfulle begrunnelsen har påvirket utfallet av konkurransen. Det er på denne bakgrunn anført at begjæringen må avvises og at det derfor er uten betydning om begrunnelsen var mangelfull eller ikke.

Retten er ikke enig i denne vurderingen. I NOU 2010:2 side 192 heter det følgende om grunnlaget for midlertidig forføyning ved offentlig anskaffelser:

"Etter gjeldende rett må den som krever midlertidig forføyning sannsynliggjøre hovedkravet. Ved begjæring om midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven vil hovedkravet være at det er truffet beslutninger i strid med regelverket som kan settes til side av domstolene, jf. lov om offentlig anskaffelser § 7. Forutsetningen vil videre være at den aktuelle beslutningen sannsynligvis har påvirket utfallet av konkurransen.

For at hovedkravet skal kunne sies sannsynliggjort, kreves det med andre ord både at oppdragsgiver har truffet en beslutning i strid med regelverket, og at det er sannsynlig at retten vil velge å sette beslutningen til side i hovedsaken. Ved begjæringer på anskaffelsesrettens område er ikke sjelden det sentrale tema i praksis om hovedkravet er sannsynliggjort."

Dette må vurderes på bakgrunn av uttalelsene lovproposisjonen vedrørende grunnlaget for midlertidig forføyning grunnet mangelfull begrunnelse. Det vises til Prp 12L 2011-2012 hvor det på side 60 heter:

"Departementet er imidlertid opptatt av at den ene begrunnelsen som gis, skal være god og dekkende. Kravet til begrunnelse fyller en svært viktig rolle i anskaffelsesretten, og skal målet om effektiv håndhevelse nås, er det nødvendig at leverandørene får en tilstrekkelig begrunnelse. Begrunnelsen må således sette leverandørene i stand til, på et objektivt grunnlag, å vurdere om den konkrete anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og følgelig om det er grunnlag for å klage. Dette må innebære at oppdragsgiver gir en beskrivelse av det vinnende tilbudets egenskaper i relasjon til hvert enkelt tildelingskriterium. En generell begrunnelse som for eksempel at «etter en samlet vurdering ut i fra tildelingskriteriene var det vinnende tilbudet best» vil aldri være tilstrekkelig. Samtidig er det også viktig at kravet til begrunnelse ikke blir uforholdsmessig tyngende for oppdragsgiver.

Der en leverandør mener at kravene til begrunnelse ikke er oppfylt, og oppdragsgiver ikke er enig i dette, har leverandøren mulighet til å begjære midlertidig forføyning. Forføyningen skal da ha virkning frem til oppdragsgiver har gitt en tilstrekkelig begrunnelse og overholdt karensperioden."

Etter rettens mening må dette forstås som at mangelfull begrunnelse er et selvstendig grunnlag for å kreve midlertidig forføyning. Det fremgår således intet om at det samtidig må sannsynliggjøres at en mangelfull begrunnelse kan ha påvirket utfallet av

konkurransen. Tvert i mot forstår retten lovforarbeidene slik at forføyningens formål nettopp er at tilbyder skal å få en begrunnelse som er i samsvar med regelverket slik at leverandøren på dette grunnlaget kan vurdere om selve tildelingen er gyldig.

UiO har vist til at det ikke foreligger noen reelle hensyn som taler for en slik løsning. Retten er ikke enig i dette. En slik løsning er således prosessøkonomisk. Dersom det konstateres at begrunnelsen var mangelfull og oppdragsgiver deretter gir en begrunnelse i samsvar med regelverket, kan således den tapende tilbyder på bakgrunn av den fullgode begrunnelsen komme til at det ikke kan reises innvendinger ved selve tildelingen. På denne måten begrenses tvistetemaet og dermed også partenes sakskostnader. Dette må også ses i lys av at det tidligere var slik at klagefristen ikke begynte å løpe før det var gitt tilstrekkelig begrunnelse. Etter regelendringene som trådte i kraft 1. juli 2012, vil karenstiden fortsette å løpe. Leverandøren som mener at begrunnelsen ikke er tilstrekkelig må derfor ta ut midlertidig forføyning for å få retten til å ta stilling til om begrunnelsen er tilstrekkelig, jf. Marianne Dragsten Offentlig anskaffelser

(2013) side 681 siste avsnitt. Retten mener på denne bakgrunn at det ikke er grunnlag for å avvise begjæringen.

Eh Consult AS har anført at det ble gitt mangelfull begrunnelse. Hva begrunnelsen skal inneholde, fremgår blant annet av anskaffelsesforskriften § 20-16 første ledd bokstav a annet punktum som lyder:

"Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier."

I anbudsgrunnlaget var det oppgitt at evaluering ville bli foretatt på bakgrunn av to tildelingskriterier; pris og kvalitet. UiOs begrunnelse i denne saken fremgår av en matrise hvor det er oppgitt hvilken score de inngitte tilbud fikk på de to kriteriene. Det fremgår at de tre valgte fikk en totalscore på henholdsvis 5,68, 5,19 og 5,02, mens Eh Consult AS fikk 4,36. Når det gjelder den nærmere begrunnelsen heter det:

"Tildelingskriteriet Pris 50%

Score på pris er beregnet etter den forholdsmessige metoden angitt i konkurransegrunnlaget. Pristilbudet fra EH Consult AS var noe høyere enn gjennomsnittet.

Tildelingskriteriet kvalitet 50%

De tilbudte konsulentene fra EH Consult AS scorer lavere enn gjennomsnittet på relevant erfaring og erfaring fra relevante prosjekter, men noe over gjennomsnittet på utdanning".

Ved e-post av 12. desember 2013 fra UiO er det gitt følgende utdypende begrunnelse:

"Mottatte CV på tilbudte medarbeider er evaluert slik det fremgår av konkurransegrunnlaget – ut fra hvor lang relevant praksis vedkommende har som

byggherrens prosjektleder representant i byggeprosjekter, hvilke relevante prosjekter vedkommende har arbeidet med og den enkeltes utdannelse.

En av deres tilbudte medarbeidere har knapt ett års erfaring etter endt utdannelse (eksamen 2012, ansatt EH 2013). En annen av de tilbudte har mye byggeplasserfaring som prosjektleder i entreprenørfirma, men lite erfaring som byggherrerepresentant. Ansatt i EH-consult i 2012 og tidligere ansatt som prosjektleder i entreprenørfirma.

Det er regnet gjennomsnitt for alle tilbudte medarbeidere og disse to trekker gjennomsnittet i EH Consult ned. Øvrige medarbeidere fikk god men ikke topp score."

Retten vil påpeke at den begrunnelsen som gis, skal være dekkende for den vurderingen som er gjort og som referert over fra lovproposisjonen, gjøre leverandøren i stand til å vurdere rettmessigheten av den tildeling som er foretatt. Samtidig skal ikke krav til begrunnelse være uforholdsmessig tyngende for oppdragsgiver.

I herværende sak er det to kriterier som hver skulle vektes med 50%. Omfanget av begrunnelsen vil naturlignok avhenge av hva tildelingskriteriene går ut på. Det stilles således andre krav til beskrivelsen av tildelingskriteriet pris enn til kriteriet kvalitet. Den begrunnelse som ble gitt, var svært knapp. Det vises til at formålet med begrunnelsen er at det skal være mulig å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket og om det er grunnlag for å klage, jf. NOU 2010:2 side 159. Dette innebærer at Eh Consult AS ikke bare skal få en vurdering av sitt eget tilbud, men også av de vinnende tilbudene. Retten er enig i at den begrunnelsen som opprinnelig ble gitt, ikke oppfylte dette kravet. Det var riktignok utarbeidet en matrise hvor scoren for det enkelte kriteriet fremgikk. Dette sammen med den utdypende kommentaren kan tilsi at dette var tilstrekkelig for kriteriet pris. Ved vurderingen av kvalitet er imidlertid en slik matrise i seg selv lite opplysende.

Det vises i den forbindelse til brev fra UiO av 6. januar 2014 hvor begrunnelsen er langt mer konkret og utfyllende i forhold til den som er gitt tidligere uten at retten kan se at dette har vært særlig tyngende for UiO.

Det foreligger etter dette et krav.

Staten har anført at det uansett ikke foreligger sikringsgrunn og blant annet vist til Gulating lagmannsretts avgjørelse av 28. januar 2014 (LG-2014-5866) hvor det heter:

"Heller ikke i forhold til bokstav b ville Thorsen fått medhold. Kravet i forhold til bokstav b

• isolert sett - var at det var nødvendig å få en midlertidig ordning for å avverge «en vesentlig skade eller ulempe» for Thorsen. Tatt i betraktning at det ikke engang var pretendert noen ugyldighet, men Thorsen kun ønsket utsatt kontraktsignering til etter innsyn, kan ikke lagmannsretten se at det forelå fare for noen vesentlig skade eller ulempe.

Som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor ville Thorsen uansett senere kunne krevd erstatning dersom det senere viste seg at vilkårene for dette forelå."

Retten finner ikke at den refererte avgjørelsen er direkte sammenlignbar med herværende sak. Saken gjaldt innsyn i dokumenter og ikke krav til begrunnelse. Uttalelsen i Prp 12L 2011-2012 side 60 vedrørende midlertidig forføyning grunnet manglende begrunnelse ble derfor ikke drøftet. Videre la lagmannsretten vekt på at saksøker ikke engang hadde "pretendert noen ugyldighet", men kun ønsket utsatt kontraktsignering til etter at innsyn var gitt. Retten viser i den forbindelse til Eh Consult AS i prosesskriv datert 7. januar 2014 punkt 2 siste avsnitt hvor det blant annet heter:

"Kontrakt kan ikke lovlig inngås før oppdragsgiver har gitt en begrunnelse for tildelingen som er i samsvar med regelverket."

Dette underbygges av at påstanden i herværende sak er utformet annerledes enn saken som ble behandlet av Gulating lagmannsrett. I den saken skulle kontraktsinngåelsen kun stanses inntil innsyn ble gitt, mens det i herværende sak er knyttet til en rettslig prøving av om den begrunnelse som ble gitt var i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser.

Retten er etter dette kommet til at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn. Det vises til at kontrakt ellers ville vært inngått før Eh Consult AS hadde fått den begrunnelse som var nødvendig for å vurdere om tildelingens gyldighet. Det vises til Prp 12L 2011-2012 side 60 hvor det heter: Forføyningen skal da ha virkning frem til oppdragsgiver har gitt en tilstrekkelig begrunnelse og overholdt karensperioden."

Retten er følgelig kommet til at det foreligger så vel et krav som sikringsgrunn. Det følger av tvisteloven § 34-1 annet ledd at midlertidig forføyning likevel ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Retten mener at bestemmelsen i § 34-1 annet ledd ikke bør benyttes i tilfeller hvor det er klart at det offentlige har overtrådt anskaffelsesreglene på vesentlige punkter, eller det er tale om vilkårlighet eller myndighetsmisbruk. På den annen side må bestemmelsen kunne benyttes i de tilfeller hvor det er uklart om anskaffelsesreglene er overtrådt og ulempene for det offentlige er betydelige. Retten viser blant annet til Hålogaland lagmannsretts kjennelse av 2. april 2004 (LH-2004-5633) hvor en begjæring om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Lagmannsretten viste til at kommunens og befolkningens interesser i at prosjektet ble gjennomført uten ytterligere avbrudd veiet så tungt at tilbyderens interesse i avklaring av tvist om tildeling av kontrakten ikke kunne forsvare stans av prosjektet.

I denne saken ble rammeavtale gitt til 3 av til sammen 17 tilbydere. Eh Consult AS var rangert som nr 13. Selv om begrunnelsen var mangelfull må det således ha vært en gjennomgående feilvurdering dersom selskapet på bakgrunn av de nye opplysningene kunne sannsynliggjøre at kontrakt ville bli tildelt selskapet. I en slik situasjon står den

skade og ulempe som UiOs blir påført som følge av at kontraktsinngåelse utsettes i åpenbart misforhold til den interesse Eh Consult AS har i forhold til å få medhold i sin forføyning vedrørende begrunnelse.

Retten finner på denne bakgrunn at det ikke er klart at Eh Consult AS ville ha vunnet saken. Det er på denne bakgrunn ikke grunnlag for å tilkjenne selskapet sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav b.

Videre har staten nedlagt påstand om dekning av sine omkostninger. Saken anses som vunnet, jf § 20-2. Det vises i den forbindelse til begrunnelsen over. Det er fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 21 025 som utgjør 12,5 timers arbeid frem til og med tilsvaret og 1,5 time etter inngitt tilsvar. Eh Consult AS har ikke fremmet innsigelser mot kravets størrelse. Retten finner at kostnadene har vært ”nødvendige”, jf. tvisteloven § 20-5. Det vises til at tilbakekallet ikke kom frem til UiOs prosessfullmektig før etter at tilsvar var inngitt. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Etter dette tilkjennes kr 21 025.

SLUTNING

1. Saken heves.
2. Eh Consult AS skal innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse betale kroner 21 025 i saksomkostninger til Staten v/Kunnskapsdepartementet.

Retten hevet

Tove Merete Voldbæk