Borgarting 2014: Erstatning ved oppsigelse av NAV-rammeavtale og manglende varsling

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 30.01.2014 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 13-050644ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Petter Chr. Sogn Lagdommer Ragnar Vik Tilkalt dommer, Tom L. Urdahl sorenskriver

I Anke Ankende part Funksjonsteknikk AS Advokat Tore Ernst Brath

Ankemotpart Staten v/Arbeids- og Advokat Torje Sunde velferdsdepartementet

II Avledet anke Ankemotpart Staten v/Arbeids- og Advokat Torje Sunde velferdsdepartementet

Ankende part Funksjonsteknikk AS Advokat Tore Ernst Brath

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning for økonomisk tap som følge av oppsigelse av rammeavtale og manglende varsling om redusert ordretilgang, samt tvist om adgangen til prisendring på grunnlag av indeksregulering.

Funksjonsteknikk AS (Funksjonsteknikk) ble stiftet 29. november 2006 med hovedformål å drive service og vedlikehold av elektromedisinsk og hjelpemiddelteknisk utstyr. Selskapets dominerende forretningsforbindelse var Hjelpemiddelsentralen i Oslo, senere NAV Hjelpemiddelsentralen Oslo og Akershus (i det følgende benevnt Hjelpemiddel- sentralen eller NAV). Forut for selskapsetableringen var de aktuelle tjenestene gjennom flere år blitt levert av hovedaksjonær/daglig leder Jack Signor Walsøe, formentlig som enkeltpersonforetak, fra Hjelpemiddelsentralens lokaler.

Det ble opplyst under ankeforhandlingen at opprettelsen av aksjeselskapet, og selskapets etablering i leide lokaler utenfor huset, imøtekom et ønske fra Hjelpemiddelsentralen om å skape klarere linjer i forholdet mellom partene. Tilsvarende var det et ledd i arbeidet med å bedre overholdelsen av lov og forskrift om offentlige anskaffelser da Hjelpemiddel- sentralen den 1. august 2008 utlyste en åpen anbudskonkurranse med sikte på inngåelse av en rammeavtale om "kjøp av tjenester innen service, reparasjon, tilpasninger/spesialtil- pasninger samt systematisk periodisk vedlikehold", nærmere bestemt av elektromedisinsk utstyr, samt personforflytnings-hjelpemidler, i hovedsak manuelle rullestoler.

Kunngjøringen la opp til at tre leverandører skulle tildeles kontrakt, men det kom bare inn to anbud. Det ene anbudet var fra Funksjonsteknikk, det andre fra Etac AS (Etac). Disse to hadde i praksis fått bestillingene fra henholdsvis Oslo og Akershus i årene forut for utlysningen. De fikk begge rammeavtale i henhold til utlysningen, med NAV Hjelpemiddelsentral Oslo og NAV Hjelpemiddelsentral Akershus som kontraktsmotpart i begge tilfelle. Det er ikke i avtalen foretatt noen markedsdeling mellom de to selskapene.

Funksjonsteknikks rammeavtale ble inngått 27. oktober 2008 med varighet til 30. oktober 2009. Hjelpemiddelsentralen er betegnet som "Kunden", Funksjonsteknikk som "Leverandøren".

Hjelpemiddelsentralen hadde rett til med en måneds skriftlig varsel å forlenge avtalen med ett år ad gangen inntil tre ganger, det vil si en maksimal løpetid på fire år, jf. avtalens punkt 1.3 første ledd. Av annet ledd fremgår det at Kunden til enhver tid kan si opp avtalen med tre måneders skriftlig varsel, mens Leverandørens oppsigelsesadgang krever seks måneders skriftlig varsel og er uttrykkelig betinget av saklig grunn.

I avtalens punkt 1.1 tredje ledd er det fastsatt: "Kunden er ikke forpliktet til å kjøpe noen bestemt mengde tjenester i avtaleperioden. Videre er ikke Kunden forpliktet til å benytte

-2- 13-050644ASD-BORG/01 Avtalen dersom tjenestene som omfattes av denne avtalen er lite egnete for å løse konkrete oppdrag eller bruk av Avtalen vil forsinke gjennomføringen av oppdraget."

Avtalen er inngått med forbehold om at Stortinget bevilger de nødvendige midler. Dersom Kunden ikke kan oppfylle sine forpliktelser grunnet manglende bevilgning, fastsettes at Leverandøren ikke har krav på erstatning med mindre Kunden har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, jf. avtalens punkt 1.2 første ledd.

Det fremgikk av anbudsinnbydelsen og av bilag 1 til rammeavtalen at den hadde et beregnet årlig økonomisk omfang på 9 millioner kroner eksklusive merverdiavgift fordelt på de aktuelle leverandørene, det vil si 36 millioner kroner forutsatt at fornyelsesadgangen ble benyttet fullt ut.

Funksjonsteknikk har i saken opplyst at omsetningen under rammeavtalen var 4 887 393 kroner i 2009, 3 144 373 kroner i 2010, og 808 885 kroner i første halvår 2011. Hjelpemiddelsentralen for sin del har for retten redegjort for en budsjettnedgang fra 2010 til 2011 på 6,1 millioner kroner, foruten økte lønnsutgifter i samme tidsrom på 4,5 millioner kroner. I tillegg kom betydelig økte husleieutgifter. Det ble truffet tiltak for å spare kostnader ved å bestille færre eksterne tjenester og effektivisere egen tjenesteproduksjon, noe som førte til færre bestillinger fra Funksjonsteknikk, Etac og andre leverandører.

Rammeavtalen punkt 5.3 har bestemmelser om rett for Leverandøren til å kreve endring av sine priser "med bakgrunn i prisindeksregulering". Med e-post 15. januar 2010 meddelte Funksjonsteknikk at de hadde indeksregulert timesatsene fra samme dato med angivelse av gamle og nye satser. Fakturering ble deretter foretatt med indeksregulerte priser. Den 6. januar 2011 ble det sendt tilsvarende opplysning om indeksregulering gjeldende fra 1. januar 2011. Den sistnevnte prisforhøyelsen ble ikke iverksatt.

Det er opplyst at Funksjonsteknikk hadde benyttet delindeksen "andre tjenester med arbeidslønn som dominerende prisfaktor". I brev 14. januar 2011 gjorde NAV gjeldende at kontrakten tilsa at det var konsumprisindeksen som skulle vært benyttet og krevde tilbakebetalt differansen mellom de fakturerte beløp og beløpene slik de skulle vært om konsumprisindeksen hadde vært benyttet. Kravet, som gjaldt året 2010, utgjorde 103 976 kroner. Funksjonsteknikk bestred dette, blant annet i brev 9. mars 2011 fra advokat Brath. Ved brev 18. mai 2011 erklærte NAV motregning med uforfalte fakturaer til et samlet beløp på 104 799 kroner. For lagmannsretten er det opplyst at beløpet, som Funksjonsteknikk fikk dom for i tingretten, domsslutningen punkt 1, er blitt utbetalt til Funksjonsteknikk, uten at det i dette ligger noen erkjennelse fra Hjelpemiddelsentralens side.

-3- 13-050644ASD-BORG/01 Hjelpemiddelsentralen hadde forlenget rammeavtalen to ganger, først til 27. oktober 2010, siste gang til 27. oktober 2011. Den 23. mars 2011 sa Hjelpemiddelsentralen opp rammeavtalen til opphør pr. 23. juni 2011, det vil si tre måneder frem i tid. Hjelpemiddelsentralen viste i den etterfølgende korrespondansen med advokat Brath til at de hadde en ubetinget oppsigelsesrett i henhold til avtalen, og at de ikke ønsket å gi noen begrunnelse for oppsigelsen.

Saken ble brakt inn for tingretten ved stevning av 20. oktober 2011.

Oslo tingrett avsa 18. desember 2012 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet dømmes til å betale Funksjonsteknikk AS kr. 104 799 med tillegg av renter etter forsinkelsesloven fra 18. mai 2011 og til betaling skjer. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes for krav om å betale Funksjonsteknikk AS kr. 21 840 med tillegg av renter.

3. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes for krav om erstatning.

4. Partene bærer egne sakskostnader.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Funksjonsteknikk AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Staten har tatt til motmæle, og erklært avledet anke. Ankeforhandling er holdt 14. og 15. november 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Den ankende part representert ved Jack Signor Walsøe møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. På ankemotpartens side var vitnet Bente Kaldheim til stede i medhold av tvisteloven § 24-6 annet ledd, sammen med prosessfullmektigen. Det ble avhørt i alt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Funksjonsteknikk AS, har i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt kommet til at den foretatte motregning fra Hjelpemiddelsentralens side var urettmessig, og dette kommer til uttrykk i domsslutningen punkt 1. For øvrig er dommen beheftet med feil ved så vel rettsanvendelse som bevisvurdering, med den følge at resultatet er blitt feilaktig, jf. domsslutningen punkt 2 – 4.

I samsvar med tingrettens vurdering av den foretatte indeksreguleringen for 2010, må den tilsvarende prisforhøyelse for 2011 etterbetales med 21 840 kroner med tillegg av renter. Dette følger av en korrekt avtaletolking, og må legges til grunn uavhengig av innvendinger fra Hjelpemiddelsentralen.

-4- 13-050644ASD-BORG/01 Oppsigelsen av rammeavtalen er urettmessig. Den representerer brudd på lojalitetsplikten i avtaleforhold, på de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 5, og på forvaltningens alminnelige plikt til saklig og forsvarlig saksbehandling. Disse pliktene kan en ikke fraskrive seg ved avtale. Under enhver omstendighet vil en avtale av dette innhold være urimelig etter avtaleloven § 36.

Oppsigelsen av avtalen med Funksjonsteknikk innebærer, sammen med fornyelsen av avtalen med den andre leverandøren, Etac, en ulovlig og erstatningsbetingende direkteanskaffelse av de aktuelle tjenestene. Man kan heller ikke helt eller delvis sette til side rammeavtalen og selv levere de tjenestene som det etter konkurranse er tildelt kontrakt på.

Hjelpemiddelsentralen har også misligholdt sine plikter etter avtalen ved unnlatt varsling om så vel nedsatte bevilgninger og reduserte bestillinger, som forhold som ville kunne føre til oppsigelse av avtalen.

Foruten prisindeksforhøyelsen for 2011, kreves erstatning for påregnelig tapt dekningsbidrag fra oppdrag som oppsigelsen avskar, prinsipalt frem til 1. november 2012, subsidiært til 1. november 2011. Videre kreves erstatning for manglende varsel om innskrenkninger og reduserte bestillinger i forhold til anbudet. Dette medførte tap som følge av reduserte muligheter til omstilling og nedbemanning.

Det er nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. Staten v/Arbeids-og Velferdsdirektoratet dømmes til å betale til Funksjonsteknikk AS kr 21 840 med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra 21. oktober 2011 og til betaling skjer. 2. Staten v/Arbeids- og Velferdsdirektoratet dømmes til å betale til Funksjonsteknikk AS erstatning etter rettens skjønn oppad begrensent til kr 1 000 000 med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra 21. oktober 2011 og til betaling skjer. 3. Staten v/Arbeids- og Velferdsdirektoratet dømmes til å betale saksomkostninger til Funksjonsteknikk AS for så vel tingretten som lagmannsretten.

I avledet anke:

1. Avledet anke forkastes. 2. Funksjonsteknikk AS tilkjennes saksomkostninger knyttet til avledet anke for så vel tingretten som lagmannsretten.

-5- 13-050644ASD-BORG/01 Ankemotparten, Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er korrekt for så vidt gjelder slutningen punkt 2 – 4, som hviler på riktig rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Det er ikke tilfelle når det gjelder domsslutningen punkt 1, og dommen påankes for så vidt.

Det gjøres gjeldende at det med prisindeksregulering i rammeavtalen punkt 5.3 menes konsumprisindeksen. Dette er den indeksen som det er mest vanlig å bruke, og ingen av partene bygde ved avtaleinngåelsen på at det var en annen indeks som skulle anvendes. Hvis det hadde vært aktuelt å benytte delindeksen "andre tjenester med arbeidslønn som dominerende prisfaktor", ville det stått i rammeavtalen. Det er betegnende at Funksjonsteknikk først fant frem til denne ved årsskiftet 2009/20010. Under enhver omstendighet ble ikke indekskravet gjort gjeldende på foreskrevet måte, idet varselet ble sendt til en annen enn den som ifølge kontrakten skulle ha den.

Rammeavtalen punkt 1.3 gir Kunden en ubetinget oppsigelsesadgang. Det kan ikke innfortolkes noe vilkår om saklig grunn av reglene om offentlige anskaffelser. De gjelder i utgangspunktet ikke etter at kontrakt er inngått. Heller ikke alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper gir grunnlag for en slik fortolkning. Oppsigelsesadgangen kan heller ikke settes til side i medhold av avtaleloven § 36.

Under enhver omstendighet var oppsigelsen saklig, idet man ikke lenger var fornøyd med Funksjonsteknikks merkantile praksis. Det hadde skjedd enkelte faktureringsfeil, og prisjusteringen og måten den skjedde på var uberettiget.

Det er ingen dekning i rammeavtalen for at Hjelpemiddelsentralen ikke kunne utføre tjenester av samme type selv. Videre anføres at det ikke er dekning for å statuere varslingsplikt for forhold som kunne føre til oppsigelse. Det bestrides for fullstendighets skyld også at fornyelsen av avtalen med Etac i 2011 innebar en ulovlig direkteanskaffelse og gjøres gjeldende at den ikke i noe fall gir Funksjonsteknikk noe krav på erstatning.

Ikke i noe tilfelle foreligger økonomisk tap eller årsakssammenheng. Hjelpemiddel- sentralen hadde ingen kjøpeplikt under rammeavtalen. Tap som følge av forsømt varsling ville uansett vært indirekte tap som betinger grov skyld for å bli erstattet. Grov skyld forelå ikke i noe fall. Avtalen ville opphørt 27. oktober 2011. Noe tap ut over dette datum faller derfor utenfor sakens ramme.

-6- 13-050644ASD-BORG/01 Det er nedlagt slik påstand:

I hovedanke: Anken forkastes. I avledet anket: Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes. I begge tilfeller: Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader for Lagmannsrett og tingrett.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten for så vidt gjelder erstatningskravet, men vil for øvrig avsi dom i samsvar med det tingretten er kommet frem til.

Prisendringen for 2010 Prisendringsklausulen i rammeavtalens punkt 5.3 presiserer ikke hvilken prisindeks prisene skal endres i henhold til. Den mangler for øvrig også angivelse av når og hvor hyppig indeksregulering kan finne sted.

Lagmannsretten er enig med staten i at det er konsumprisindeksen som jevnt over benyttes i avtalebestemmelser om prisregulering, men finner at når rammeavtalen punkt 5.3 holdt spørsmålet åpent, hadde det gode grunner for seg da Funksjonsteknikk valgte å benytte delindeksen "andre tjenester med arbeidslønn som dominerende prisfaktor". Funksjonsteknikks tjenesteyting var nettopp arbeidsintensiv.

Det er mulig at dette spørsmålet ville ha funnet sin avklaring i NAVs favør dersom varselet om prisendring for 2010 var blitt nærmere vurdert i organisasjonen. Etter lagmannsrettens syn er det imidlertid NAV som er nærmest til å bære risikoen for at så angivelig ikke skjedde.

Etter rammeavtalen skulle "Alle henvendelser vedrørende denne avtalen rettes til" Jørn Kristiansen, mens Funksjonsteknikk notifiserte controller Tone Stensland i NAV, som de hadde oppfattet som rette vedkommende. Det står ikke helt klart for lagmannsretten hva grunnen var til at så skjedde, men den som begår en feil av denne karakter bør kunne gå ut fra at meddelelsen vil nå frem til rette vedkommende, så lenge den er sendt til samme etat. Dette skjedde da også året etter, jf. nedenfor. Da hadde Funksjonsteknikk, visstnok på grunnlag av en forespørsel til NAV, oppfattet det slik at varselet om indeksregulering skulle rettes til Erik Bjørnerud NAV, noe selskapet rettet seg etter.

I tillegg bemerkes at prisreguleringen for 2010 kom til uttrykk i faktureringene gjennom året, og må forutsettes å ha vært registrert av anvisende myndighet i organisasjonen, uten at det utløste noen reklamasjon fra NAVs side.

-7- 13-050644ASD-BORG/01 Det vil på dette grunnlag bli avsagt dom for at den avledede anken over tingrettens dom, slutningen punkt 1, forkastes.

Prisendringen for 2011 NAV besvarte varselet om indeksregulering av timeprisene for 2011 med å hevde at konsumprisindeksen måtte gjelde, og krevde tilbakebetalt den merpris som valget av delindeksen "andre tjenester med arbeidslønn som dominerende prisfaktor" hadde ført til gjennom året 2010. Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten når det gjelder Funksjonsteknikks krav om etterbetaling av et indekstillegg for 2011 på 21 840 kroner. Avtaleteksten gir ikke anvisning på noen nærmere angitt prisindeks. Det er etter bevisførselen på det rene at det først var omkring årsskiftet 2009/2010 at Funksjons- teknikk gikk inn i problematikken og – uten å konsultere NAV – fant frem til den omhandlede delindeksen og anvendte den. Rammeavtalen var avfattet av NAV og tolkningstvil må etter vanlige kontraktsrettslige prinsipper løses i favør av den annen part. Etter lagmannsrettens skjønn kan imidlertid ikke det forhold at avtalen holder spørsmålet om valg av indeks åpent, utlegges slik at Funksjonsteknikk fritt kunne velge hvilken indeks som skulle benyttes. Hadde spørsmålet kommet opp på forhånd, eller var det blitt reist av Funksjonsteknikk, ville NAV utvilsomt ha gjort gjeldende at de bestandig bruker konsumprisindeksen og ønsket det samme her. Både det tyngdepunkt som ville ligge på konsumprisindeksen som den velkjente og vanlige, og styrkeforholdet mellom partene, tilsier etter lagmannsrettens skjønn at en forhandling ville endt med at konsumprisindeksen var blitt resultatet. Ut fra bevisene i saken, og med vekt på hva som må antas å være best i samsvar med partenes forutsetninger, og hva som gjennomgående forstås med en nøytral henvisning til "prisindeksregulering", finner lagmannsretten at rammeavtalen må tolkes slik at den gir anvisning på bruk av konsumprisindeksen. I samsvar med dette vil det bli avsagt dom for at anken over tingrettens dom, slutningen punkt 2, forkastes.

Erstatningskravet Lagmannsretten bemerker at anførslene vedrørende erstatningskravet fra Funksjons- teknikks side er noe sammensatt. Etter lagmannsrettens skjønn er det to kjernespørsmål i saken: For det første om oppsigelsen av rammeavtalen til opphør fire måneder før utløpet av tredje avtaleår representerte et omsetningsbortfall som Funksjonsteknikk hadde krav på å få erstattet og for det annet om NAV på erstatningsbetingende måte hadde unnlatt å varsle Funksjonsteknikk om at reduserte bevilgninger og økte kostnader på

-8- 13-050644ASD-BORG/01 oppdragsgiverens hånd ville medføre redusert oppdragstilgang og dermed tapte inntekter under rammeavtalen. Rammeavtalen bærer preg av at oppdragsgiversiden i betydelig utstrekning har kunnet fastsette avtalevilkårene. Dette har vært aksentuert i saken her, der avtalemotparten er et lite foretak, særskilt etablert for å videreføre ivaretakelsen av NAVs servicebehov på hjelpemiddelsiden, og med NAV som helt dominerende oppdragsgiver og kilde til driftsinntekter. Avtalens system med en løpetid for kontrakten på ett år, og en rett for kunden til å forlenge den med ett og ett år av gangen inntil tre ganger, burde normalt gjøre det overflødig med en oppsigelsesadgang innenfor det enkelte år, især en oppsigelsesadgang uten krav om saklig grunn. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten i at det rettslig neppe er noe til hinder for å etablere slike vilkår, og at det heller ikke er grunnlag for å innfortolke et krav om saklig grunn i oppsigelsesbestemmelsen i rammeavtalen punkt 1.3. Rammeavtalen kan heller ikke anses for å stride mot lov om offentlige anskaffelser § 5. Det vises til LB- 2010-89115 som gir støtte for disse konklusjonene. Anførslene om at "fraskrivelsen" av saklighetsbegrensningen må sensureres i medhold av avtaleloven § 36, kan ikke føre frem. Det samme gjelder anførselen om at oppsigelsen av Funksjonsteknikk, sett i sammenheng med at avtalen med Etac ble fornyet, representerer en ulovlig og erstatningbetingende direkteanskaffelse. Lagmannsretten finner imidlertid at NAV ved å gå til oppsigelse i stedet for å vente til utløpet av tredje avtaleår, ikke har oppfylt sin lojalitetsplikt i kontraktsforholdet. Selv om NAV etter kontrakten ikke hadde noen begrunnelsesplikt, og også nektet å grunngi oppsigelsen, fremstår den som uforsvarlig vilkårlig og urimelig. Etterfølgende anførsler om at man hadde hatt ting å sette fingeren på i Funksjonsteknikks "merkantile" praksis, rokker ikke bildet av at dette kom som lyn fra klar himmel på Funksjonsteknikk, som hadde fått positive tilbakemeldinger om utførelsen av arbeidet under kontrakten, og i det minste hadde hatt grunn til å innrette seg på å fortsette året ut. Kronologisk fremstår oppsigelsen for øvrig nærmest som en avskjæring av diskusjonen med Funksjonsteknikks advokat om indeksvalget. Lagmannsretten ser ansvarsspørsmålet i sammenheng den manglende varsling fra NAVs side av at ordremengden ville måtte reduseres på grunn av lavere bevilgninger og økte kostnader. NAV opplyser i brev 16. november 2012 til Regjeringsadvokaten at mehf- budsjettet (mehf er forkortelse for "mer effektiv hjelpemiddelforvaltning") for Oslo og Akershus ble redusert med 19,1 millioner kroner fra 2009 til 2011, en samlet bevilgningsreduksjon på vel 35 %. Ett av tiltakene for å redusere forbruket ble opplyst å være en økt andel egenproduserte tjenester på bekostning av eksterne innkjøp. Funksjonsteknikk ble i konkurransekunngjøringen stilt i utsikt et totalt økonomisk omfang av kontrakten på 36 millioner kroner over fire år. Det vil si et gjennomsnittlig faktureringsvolum for selskapet på ca 4,5 millioner kroner pr. år. I 2009 fakturerte

-9- 13-050644ASD-BORG/01 Funksjonsteknikk for ca 4,9 millioner kroner. I 2010 falt omsetningen til ca 3,1 millioner kroner, og i 2011 (første halvår) stoppet den på ca 809 000 kroner. 4,5 millioner kroner i årlig omsetning var et anslag. Kontrakten inneholder dessuten bestemmelser om at kunden ikke er forpliktet til å kjøpe noen bestemt mengde tjenester, jf. pkt 1.1 siste ledd, og at avtalen er inngått med forbehold om at Stortinget bevilger de nødvendige midler, jf. pkt 1.2 første ledd. Lagmannsretten bemerker at dette snarere forsterker enn svekker plikten til å holde leverandøren underrettet om forhold av vital betydning for vedkommendes virksomhet. Det må legges til grunn at Funksjonsteknikk fra NAVs side var forutsatt å gire sin organisasjon med sikte på å kunne produsere tjenester i det indikerte omfang. Når det da inntrer en markant reduksjon av de midler som står til rådighet, må det følge av alminnelig lojalitets- og aktsomhetsplikt i kontraktsforhold at kunden varsler leverandøren slik at det kan bli mulig i tide å foreta nedbemanning og redusere husleieforpliktelser. En slik en plikt er også nedfelt i kontraktens punkt 4.2.1 om lojal medvirkning fra kundens side til gjennomføring av avtalen. Oppfordringen var desto sterkere i saken her etter at første hele driftsår hadde gitt Funksjonsteknikk grunn til å anta at anslaget over ventet omsetning var realistisk. NAV ga ikke noe varsel. Den 14. september 2010 ble det etter intiativ fra Funksjons- teknikk holdt et kontaktmøte med NAV Hjelpemiddelsentral Oslo og Akershus. Funksjonsteknikk tok blant annet opp ordretilgangen og sammenhengen mellom oppdragsmengde og muligheten for å opprettholde bemanning. I referatet, som ble utarbeidet av NAV, heter det om disse spørsmålene blant annet: "NAV sa at ordremengden går opp og ned, og det gjør at også ordremengden til FT vil variere". "NAV sa at brukerpassordningen gjør at en del oppdrag går til andre firmaer enn FT, typisk til utstyrsleverandøren. NAV forsøker å få brukerpassbrukere til å kontakte FT i stedet for andre, og har inntrykk av at FT er populær blant brukerne." På tidspunktet for dette møtet var den endrede budsjettsituasjonen et faktum, og det må antas at det lå i kortene at det ville bli nedskjæringer også i kommende år. Uansett burde det etter lagmannsrettens skjønn stått klart for NAV i løpet av høsten 2010 at de hadde en plikt til å varsle Funksjonsteknikk. Lagmannsretten finner at den unnlatte underretningen til Funksjonsteknikk i denne situasjonen var så uforsvarlig at kontraktens ansvars- begrensning til forsettlig eller grovt uaktsom opptreden ikke kan virke befriende for NAV. Funksjonsteknikk har krevet erstatning begrenset oppad til en million kroner, en beløpsangivelse som må forstås å dekke den prinsipale anførsel om erstatning frem til 1. november 2012. For øvrig er det få konkrete holdepunkter for den erstatningsutmåling som lagmannsretten skal foreta. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at Funksjonsteknikk har lidd et følbart tap, et tap som også medførte full driftsnedleggelse. Det er etter lagmannsrettens syn ikke aktuelt å tilkjenne erstatning for tapt omsetning i et fjerde avtaleår. NAV ville ikke ha fornyet kontrakten med Funksjonsteknikk den 27. oktober 2011, og det var Funksjonsteknikk utvetydig informert om gjennom oppsigelsen.

- 10 - 13-050644ASD-BORG/01 Etter en samlet, skjønnsmessig vurdering er lagmannsretten kommet til at erstatningen for pådratte kostnader som følge av manglende varsling om sterkt fallende oppdragsmengde, og for totalt bortfall av oppdrag i de siste fire månedene av tredje avtaleår, passende kan settes til 450.000 kroner, idet det også er tatt hensyn til rentetap. Dom vil bli avsagt i samsvar med dette i anken over tingrettens dom, slutningen punkt 3.

Sakskostnader Funksjonsteknikk har ikke vunnet saken, men har fått medhold av betydning. Den avledede anken er vunnet og Funksjonsteknikk er tilkjent en betydelig erstatningssum i hovedanken. På denne bakgrunn, og i betraktning av selskapets art og størrelse og styrkeforholdet mellom partene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd annet punktum bokstav c, finner Lagmannsretten at tungtveiende grunner tilsier at selskapet får dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-3. De overstiger ikke et normalnivå for hva som må anses nødvendig og rimelig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Lanseringen av enkelte uklare og uholdbare anførsler har ikke medført noen fordyrelse som lagmannsretten har funnet grunn til å ta hensyn til i denne sammenheng. For tingretten innleverte Funksjonsteknikk en sakskostnadsoppgave på 113.650 kroner, eksklusiv rettsgebyr. For lagmannsretten er det krevet 92.150 kroner med tillegg av rettsgebyr og 1.911 kroner for innbinding av ankeutdrag. Rettsgebyret for tingretten beløp seg til 6.880 kroner, for lagmannsretten 23.220 kroner. Det er også beregnet merverdiavgift, men lagmannsretten legger til grunn at Funksjons- teknikk er merverdiavgiftspliktig, og følgelig vil fradragsføre merverdiavgiften. Med henvisning til ovenstående og til tvisteloven § 20-9 annet ledd, idømmes sakskostnader med 117.281 kroner for lagmannsretten og 120.530 for tingretten. Lovens frist Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Dette skyldes i hovedsak stort arbeidspress og et sykdomstilfelle.

Dommen er enstemmig.

- 11 - 13-050644ASD-BORG/01 Domsslutning:

I hovedanken: 1. Staten v/ Arbeids- og velferdsdirektoratet betaler til Funksjonsteknikk AS 450.000 – firehundreogfemtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen. 2. Anken over tingrettens dom, slutningen punkt 2, forkastes. I avledet anke: Anken over tingrettens dom, slutningen punkt 1, forkastes. I begge tilfelle: 1. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet til Funksjonsteknikk AS 117.281 – etthundreogsytten- tusentohundreogåttien – kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen. 2. I sakskostnader for tingretten betaler Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet til Funksjonsteknikk AS 120.530 – etthundreogtjuetusenfemhundreogtretti – kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

Ragnar Vik Petter Chr. Sogn Tom L. Urdahl

Rett utskrift:

- 12 - 13-050644ASD-BORG/01