Oslo byfogdembete: forføyning nektet i belysningsanskaffelse

Hovedspørsmålet var om Oslo kommunes tildelingsbeslutning i en anbudskonkurranse var ugyldig som følge av feil ved evalueringen av tildelingskriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse». Dersom ugyldighet var sannsynliggjort, måtte retten ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Oslo kommune ved Bymiljøetaten kunngjorde høsten 2012 en anbudskonkurranse om «Konsulenttjenester for gjennomføring av belysningsplan for Oslo» (72-BYM-2012). Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med pris vektet 50 prosent og «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» vektet 50 prosent. For oppdragsforståelse skulle leverandørene kort redegjøre for hvordan arbeidet med prosjektering, anbudsorganisering og lysdesign for Stortorvet skulle organiseres. I anbudskonferansen ble det opplyst at oppgaven også skulle omfatte skisse til foreslått løsning og metode for å lage denne.

Det kom inn åtte tilbud, hvorav ett ble avvist på grunn av mangelfullt prisskjema. Åf Norge AS fikk høyest poeng på pris, mens Norconsult AS fikk høyest poeng på kriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse». Total poengsum ble 8,00 for Åf og 8,99 for Norconsult. Kommunen begrunnet blant annet Åfs lavere score med manglende dokumentert kompetanse på finansielle løsninger, ENØK og sikkerhetsanalyser, samt en for generell besvarelse av oppgaven om Stortorvet. Åf begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Norconsult.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven §§ 32-1, 34-1 og 34-2. Siden sikringsgrunn ikke var omtvistet, var det avgjørende om Åf hadde sannsynliggjort hovedkravet, det vil si at tildelingsvedtaket var ugyldig. Retten la til grunn at kommunens evaluering av tilbudene lå innenfor oppdragsgivers skjønn, og at domstolen bare kunne gripe inn dersom skjønnet var vilkårlig eller sterkt urimelig. Retten viste også til at vedtaket måtte være i samsvar med lov om offentlige anskaffelser § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Åf hadde anført at sladding av deler av Norconsults tilbud gjorde evalueringen uetterprøvbar. Retten avviste dette og viste til at det fremgikk av tildelingsprotokollen hvilke forhold kommunen hadde lagt vekt på. Etter rettens syn hindret ikke sladdingen at vurderingen kunne prøves på det overordnede nivået saken gjaldt.

Når det gjaldt «oppdragsforståelse», foretok retten en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og referatet fra anbudskonferansen. Retten kom til at dokumentasjonskravet ikke bare omfattet en generell prosessbeskrivelse, men også et konkret eksempel på hvordan belysningen på Stortorvet kunne løses. Det ble særlig vektlagt at Stortorvet var særskilt nevnt, og at kommunen under anbudskonferansen hadde bekreftet at det skulle lages både skisse og metodebeskrivelse. Kommunen hadde derfor adgang til å premiere konkrete løsningsforslag og trekke ned tilbud som var mer generelle. På dette grunnlaget fant retten at Norconsult ikke hadde fått poeng for forhold utenfor oppgaven.

Retten fant heller ikke grunnlag for å overprøve den konkrete poenggivningen for kompetanse og erfaring. Kommunen hadde foretatt en konkret vurdering av tilbudt personell og deres dokumenterte kompetanse opp mot kravspesifikasjonen. Retten mente vurderingen av Norconsults ENØK/Enova-kompetanse som bedre enn Åfs fremsto forsvarlig ut fra tilbudene og CV-ene. Tilsvarende fant retten ikke at kommunens vurdering av manglende dokumentasjon på sikkerhetsanalyser hos Åf var vilkårlig eller sterkt urimelig. Anførselen om at Åf burde fått ekstra uttelling for lysdesign og masterplaner førte heller ikke frem, fordi også dette lå innenfor kommunens skjønnsutøvelse.

Retten vurderte også Åfs anførsel om at poengskalaen i praksis gjorde pris mindre viktig enn de oppgitte 50 prosent. Denne ble ikke tatt til følge. Retten uttalte at forskjellen i utslag mellom kriteriene skyldtes hvor store forskjellene faktisk var mellom tilbudene, ikke en ulovlig omvekting.

Siden hovedkravet ikke var sannsynliggjort, vurderte retten subsidiært tvisteloven § 34-2 annet ledd. Retten la til grunn at bestemmelsen kan anvendes også etter rettsmøte, men at den krever en kvalifisert fare ved opphold. Den generelle risikoen for at kontrakt ellers ville bli inngått, og at dette hadde betydning for arbeidsplasser og prestisje, var ikke tilstrekkelig.

Retten kom til at Åf Norge AS ikke hadde sannsynliggjort at Oslo kommunes tildelingsvedtak var ugyldig. Kommunens evaluering av kriteriet «kompetanse/erfaring og oppdragsforståelse» ble ansett å ligge innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og det forelå ikke vilkårlighet eller sterk urimelighet. Heller ikke unntaksregelen i tvisteloven § 34-2 annet ledd ga grunnlag for forføyning. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og Åf ble dømt til å betale Oslo kommunes sakskostnader med 32 500 kroner.

Avgjørelsen illustrerer at domstolene i saker om midlertidig forføyning ved offentlige anskaffelser utviser tilbakeholdenhet med å overprøve oppdragsgivers evaluering av tildelingskriterier. Særlig gjelder dette vurderinger av kompetanse, erfaring og oppdragsforståelse, som normalt anses å ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. Dommen viser også at referater fra anbudskonferanser kan få betydning ved tolkningen av konkurransegrunnlaget, dersom de presiserer hva som forventes i tilbudet. Videre fremgår det at sladding av taushetsbelagte opplysninger ikke i seg selv medfører manglende etterprøvbarhet, så lenge vurderingstemaene fremgår tilstrekkelig av tildelingsprotokollen.