Oslo byfogdembete: avvisning av tilbud i Doffin-konkurranse

Hovedspørsmålet var om EUS’ tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra et minimumskrav i kravspesifikasjonen, slik at Difi hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e). I forlengelsen av dette oppsto spørsmålet om EUS hadde sannsynliggjort et hovedkrav som kunne begrunne midlertidig forføyning.

Difi kunngjorde 30. august 2011 en begrenset anbudskonkurranse om operatøravtale for drift av den nasjonale kunngjøringstjenesten Doffin. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 kapittel III. To leverandører leverte tilbud innen fristen 16. januar 2012: EUS Holding Limited og Millstream Associates Ltd. Difi innstilte opprinnelig Millstream som leverandør, men EUS klaget til KOFA. I avgjørelse 13. august 2012 kom KOFA til at Millstreams tilbud skulle vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e), fordi tilbudet ikke oppfylte et minimumskrav. Difi annullerte deretter tildelingen og foretok en ny gjennomgang av tilbudene. Ved brev 29. oktober 2012 opplyste Difi at også EUS’ tilbud måtte avvises. Grunnlaget var punkt 2.11 i kravspesifikasjonen, et «må»-krav om at operatøren skulle ha tiltak som forhindrer spredning av virus og skadelig programvare i opplastede dokumenter. EUS hadde svart «ja» på funksjonskravet, men i dokumentasjonen beskrevet en løsning der smittede dokumenter ble merket med ikon. Difi mente dette innebar at slike dokumenter ikke nødvendigvis ble stanset. På denne bakgrunn varslet Difi også avlysning av konkurransen og ønsket å gå til forhandling uten forutgående kunngjøring. EUS begjærte midlertidig forføyning for å stanse videreføringen av konkurransen.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2, og vurderte først om EUS hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Det avgjørende var om Difi var berettiget til å avvise EUS’ tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e), som pålegger avvisning når et tilbud inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.

Retten la til grunn at konkurransegrunnlaget og tilbudet måtte tolkes objektivt. Den viste til at funksjonskrav og dokumentasjonskrav måtte leses i sammenheng, særlig i lys av punkt 1.6 i konkurransegrunnlaget, hvor det fremgikk at dokumentasjonskravene skulle vise hvordan kravene ble innfridd. Etter rettens syn måtte derfor dokumentasjonskravet om «trygg opp- og nedlasting» forstås som en nærmere redegjørelse for hvordan leverandøren faktisk skulle forhindre spredning av virus og skadelig programvare.

Retten vurderte deretter EUS’ svar under punkt 2.11.2.3. Beskrivelsen opplyste at alle dokumenter ble skannet for virus, og at uskannede eller smittede dokumenter ble vist med et spesielt ikon som gjorde det tydelig at brukeren ikke burde stole på filen. Retten fant at EUS ikke uttrykkelig opplyste at virusinfiserte dokumenter ville bli avvist eller blokkert fra databasen. Etter en objektiv forståelse innebar beskrivelsen derfor at slike dokumenter kunne bli tilgjengelige, men merket med varsel. Retten avviste EUS’ anførsel om at dokumentasjonskravet gjaldt noe annet enn funksjonskravet, og mente det ville vært naturlig å presisere uttrykkelig dersom smittede dokumenter faktisk skulle stanses.

På denne bakgrunn kom retten til at tilbudet ikke oppfylte minimumskravet om tiltak som «forhindrer» spredning av virus. Spørsmålet ble så om avviket var vesentlig. Retten viste til at kravet var angitt som et «må»-krav, og til KOFA-praksis om at avvik fra minstekrav som klart utgangspunkt er vesentlige. Det ble også vist til EU-domstolens sak T-40/01. Videre fremhevet retten at kravet gjaldt sikkerheten i Doffin, som er sentral for offentlige anskaffelser, og at risiko for spredning av virus ville kunne svekke tilliten til tjenesten. Retten avviste at vesentlighetsvurderingen skulle påvirkes av at EUS etter KOFAs avgjørelse sto igjen som den eneste aktuelle tilbyderen. At Difi først senere oppdaget avviket, endret heller ikke rettslig vurdering. Retten mente det var saklig og riktig at Difi foretok en ny vurdering etter KOFAs kritikk av den opprinnelige evalueringen.

Siden EUS ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet, fant retten det unødvendig å ta stilling til sikringsgrunn.

Oslo byfogdembete kom til at Difi hadde adgang til, og etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e) plikt til, å avvise EUS’ tilbud. Tilbudet ble objektivt forstått slik at virusinfiserte dokumenter ville bli merket, men ikke nødvendigvis stanset, og dette oppfylte ikke minimumskravet om å forhindre spredning av virus. Avviket var vesentlig. EUS hadde derfor ikke sannsynliggjort hovedkravet for midlertidig forføyning. Begjæringen ble ikke tatt til følge, og EUS ble dømt til å betale statens sakskostnader på 62 032 kroner.

Kjennelsen illustrerer at i anbudskonkurranser vil et tilbud bli vurdert ut fra en objektiv tolkning av både funksjonskrav og tilhørende dokumentasjon. Et ubetinget «ja» til et minimumskrav er ikke tilstrekkelig dersom den etterfølgende beskrivelsen viser en løsning som ikke oppfyller kravet. Avgjørelsen viser også at avvik fra «må»-krav normalt vil bli ansett som vesentlige, særlig når kravet gjelder sikkerhet og kjernefunksjonalitet. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av konsistent og korrekt avvisningsvurdering. For leverandører viser den nødvendigheten av å beskrive løsningen presist og uten tolkningsmessig tvil.