Oslo tingrett: Mesta fikk bare negativ kontraktsinteresse

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesens avvisning av Mesta fra konkurransen var rettsstridig, og om eventuelle feil ga grunnlag for erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Saken reiste også spørsmål om betydningen av mangelfull begrunnelse, innsyn og klagebehandling før kontraktsinngåelse.

Statens vegvesen region øst kunngjorde 31. mai 2011 en åpen anbudskonkurranse om første byggetrinn av E18 Melleby–Momarken. Tildeling skulle skje etter laveste pris. Det ble stilt kvalifikasjonskrav til blant annet erfaring, nøkkelpersoners kompetanse, organisering og gjennomføringsevne. Mesta Entreprenør AS leverte det tredje laveste tilbudet. Prosjektgruppen i Statens vegvesen innstilte på å avvise Mesta, blant annet med henvisning til nøkkelpersoners kompetanse og byggherrens erfaringer med leverandøren. Anskaffelsesnemnda i Statens vegvesen var uenig og mente Mesta skulle anses kvalifisert og tildeles kontrakten som laveste gjenværende tilbyder. Regionvegsjefen godkjente likevel avvisning av Mesta, men med ny begrunnelse: at Mesta ikke hadde oppfylt dokumentasjonskravet om organisering i konkurransegrunnlaget punkt D1.1.4.2, og derfor skulle avvises etter FOA § 20-12 første ledd bokstav a. Kontrakten ble deretter tildelt Veidekke. Mesta klaget, varslet midlertidig forføyning og brakte senere saken inn for KOFA, men trakk klagen og reiste søksmål med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 11, tidligere § 10, og de alminnelige vilkårene for erstatning i anskaffelsessaker. For positiv kontraktsinteresse viste retten til Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus), som krever vesentlige feil og klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ville fått kontrakten dersom feilen tenkes bort. For negativ kontraktsinteresse er terskelen lavere, og det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har begått et anskaffelsesrettslig brudd som har påført leverandøren et tap.

Ut fra den tilgjengelige domsteksten fremgår det at retten mente Statens vegvesen hadde begått feil ved gjennomføringen av konkurransen. Feilene knyttet seg til avvisningsbeslutningen og den videre saksbehandlingen, herunder begrunnelse og håndteringen av Mestas klage og innsynsbegjæringer. Retten la til grunn at Mesta ikke kunne få medhold i kravet om positiv kontraktsinteresse. Det innebærer at retten enten ikke fant feilene tilstrekkelig vesentlige etter Nucleus-standarden, eller at retten ikke fant det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at Mesta ville fått kontrakten dersom feilene ble sett bort fra. Av domsutdraget fremgår uttrykkelig at retten ikke fant grunnlag for å tilkjenne positiv kontraktsinteresse, men at vilkårene for negativ kontraktsinteresse var oppfylt.

Slik dommen er gjengitt, fremstår rettens sentrale skille å være mellom retten til å få dekket kostnader ved å delta i en konkurranse som er gjennomført i strid med regelverket, og det strengere vilkåret for å få erstattet tapt fortjeneste. Retten aksepterte altså ikke at det var tilstrekkelig sikkert at Mesta faktisk ville ha blitt tildelt kontrakten. Samtidig var de påviste feilene ved avvisning og saksbehandling tilstrekkelige til å etablere ansvar for negativ kontraktsinteresse. Det følger også av rettens formulering at hjemmelen var anskaffelsesloven § 11, og at lovbruddet bestod i brudd på lov eller forskrift gitt i medhold av loven.

Oslo tingrett kom til at Mesta ikke hadde krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Retten fant ikke grunnlag for å legge til grunn at vilkårene for slik erstatning var oppfylt, særlig kravet om klar sannsynlighetsovervekt for at Mesta ville fått kontrakten. Mesta fikk derimot medhold i det subsidiære kravet om negativ kontraktsinteresse. Dommen bygger dermed på at Statens vegvesen hadde begått anskaffelsesrettslige feil ved avvisningen og saksbehandlingen, men at disse feilene ikke ga grunnlag for å tilkjenne tapt fortjeneste.

Dommen illustrerer skillet mellom erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse i anskaffelsesretten. Selv om oppdragsgiver har begått feil ved avvisning og saksbehandling, er det ikke nok for å få erstattet tapt fortjeneste. Leverandøren må i tillegg sannsynliggjøre med klar overvekt at kontrakten ville blitt tildelt vedkommende. Samtidig viser dommen at mangelfull begrunnelse, svak klagebehandling og feil i kvalifikasjonsvurderingen kan gi grunnlag for ansvar for tilbudskostnader. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av konsistent avvisningsbegrunnelse, forsvarlig dokumentasjon og reell håndtering av klager før kontraktsinngåelse.