Stavanger tingrett: intet tilleggskrav for ferjekontrakt

STAVANGER TINGRETT

DOM

Avsagt: 14.03.2013 i Stavanger tingrett, Stavanger

Saksnr.: 12-141055TVI-STAV

Dommer: Tingrettsdommer Anne Kamilla Silseth

Saken gjelder: Krav om økt vederlag for ferjedrift

Fjord1 Fylkesbaatane AS Advokat Siri Teigum

mot

Staten ved Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav på økt vederlag for ferjedrift.

Framstilling av saken

17.12.04 inngkk Fjord 1 og Statens vegvesen (heretter i hovedsak Vegvesenet) kontrakt om drift av ferjesambandet på E39 mellom Mortaviga og Arsvågen. Kontrakten baserte seg på en tilbudskonkurranse med prekvalifisering og etterfølgende forhandlinger.

Det var seks selskaper som ble prekvalifisert, men det var kun to av disse selskapene som valgte å levere inn tilbud. I sitt første tilbud tok Fjord1 en rekke forbehold. Det var noe dialog rundt de forbeholdene som Fjord1 hadde tatt i forhandlingsrunden, og i revidert tilbud av 05.10.04 har Fjord1 gitt uttrykk for følgende angående forbehold:

"Forbehold (pkt 2.3 i konkurransegrunnlaget). Det er i revidert tilbod lagd vekt på å avgrense forbehold, opplista i pkt 2.3 i opphaveleg tilbod. Det er gjort med bakgrunn i avklaringar frå Vegdirektoratet. Forbehold som går ut gjeld m.v.: Justering av kontraktsum. I dette forbeholdet låg inne krav om forhandling av kontraktssum ved endring av infrastruktur som påverka inntektssida. Dette er klargjort etter nytt pkt 2.9. I eventuelle forhandlingar må Fjord1 dokumentere bortfall av inntekter med bakgrunn i nytt pkt. 2.9"

26.10.04 fattet Vegdirektoratet vedtak der Fjord1 ble tildelt løyve for strekningene Mortaviga - Arsvågen og Halhjelm - Sandvikvåg. Stavangerske, som også hadde innlevert tilbud, påklaget tildelingen den 16.11.04. Klagegrunnlaget var en anførsel om at Fjord1 ikke oppfylte konkurransegrunnlagets pkt. 1.2.3 om at gjenstående kjøretøyer målt i antall pbe ikke skal overstige 2 prosent av den totale trafikken i sambandet i gjennomsnitt over en periode på 12 måneder. Samferdselsdepartementet opprettholdt det påklagede vedtaket da de kom til at Fjord1s kapasitet var tilstrekkelig til å oppfylle gjensittingskravet.

Avtalen mellom Statens vegvesen region vest og Fjord1 er en nettokontrakt. Det innebærer at i utgangspunktet er det operatøren, dvs Fjord1, som har risikoen for utviklingen av inntekter og utgifter.

Fjord1 ga i byggemøte i januar 2008 uttrykk for at det "har vore ein stor auke i trafikken. Trafikkmengde i sambandet Mortavika – Arsvågen er på det nivået som Fjord1 har lag inn i kontrakten i 2012. " og at "arbeidet med ei ny gassferje må derfor vurderast". Det var noe kommunikasjon mellom partene før det den 04.03.10 ble inngått en tilleggsavtale om bygging og drift av ny gassferje. Det fremgår av pkt 1 andre ledd "på bakgrunn av

-2- 12-141055TVI-STAV

trafikkutviklinga så langt ventar partane ein trafikkvekst i 2012/2013 som er vesentleg større enn det ein ut i frå tilgjengelige opplysningar på konkurransetidspunktet med rimeligheit kunne forvente." Det fremgår videre av tredje ledd at "Partane står overfor ein situasjon med stor trafikkvekst og erkjenner at ein etterkvart kjem til eit punkt der krava i Kontrakten ikke kan oppfyllast. Partane er samde om at det då er rimelig at ein deler kostnadene for at Kontraktens krav skal kunne oppfyllast."

I byggemøte 03.03.09 tok Fjord1 opp at T-forbindelsen var forsinket, og fremsatte krav om kompensasjon for tapte inntekter pga forsinkelsen. Dette ble avvist av Vegvesenet. Advokat Teigum fremsatte på vegne av Fjord1 krav om kompensasjon i brev av 04.07.11. Dette ble på nytt avvist av Vegvesenet 02.12.11.

Advokat Teigum, på vegne av saksøkerne, tok deretter ut stevning for Stavanger tingrett 03.09.12 mot Staten ved Samferdselsdepartementet (heretter staten) med påstand om at staten skulle dømmes til å betale kr. 78.000.000 med tillegg av forsinkelsesrente til Fjord1.

Den 22.10.12 tok advokat Fjellheim på vegne av staten til motmæle og nedla påstand om frifinnelse.

Hovedforhandling ble avholdt 25., 26. og 27.02.13. Fra Fjord1 møtte Hallgeir Kleppe sammen med selskapets prosessfullmektig advokat Teigum. Kleppe avga forklaring. Fra staten møtte Anne Jorunn Fjærestad og Cecilie Weisæth Monsbakken sammen med statens prosessfullmektig advokat Fjellheim. Verken Fjærestad eller Monsbakken avga forklaring. Det var ingen vitneførsel, men det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

Fjord1 krever økt vederlag for drift av ferjesambandet Mortvika-Arsvågen fordi forutsetninger nedfelt i konkurransegrunnlaget for kontraktstildelingen ikke har blitt gjennomført. Den manglende gjennomføringen av forutsetningene er et avtalebrudd. Kontraktens pkt. 2.9 åpner for justering/etterberegning av kontraktsbeløpet når avtalte forutsetninger brister slik som det har skjedd her. Subsidiært gjør Fjord1 gjeldende at de ulovfestede reglene om bristende forutsetninger fører til at kontraktsbeløpet skal justeres.

Fjord1 ga vegvesenet en rabatt da de innga tilbud i forbindelse med ferjesambandet Mortavika-Arsvågen pga den lovede åpningen av t-forbindelsen. Åpningen av t-forbindelsen ble forsinket fra 2008/09 til mai 2013.

Den ordinære risikoen for utviklingen i trafikkgrunnlaget ligger hos Fjord1 da det er en nettokontrakt, jf konkurransegrunnlaget pkt 2 annet ledd. Det betyr at det offentlige yter et

-3- 12-141055TVI-STAV

fast årlig tilskudd, og at operatøren har risikoen for inntekter og utgifter. Statens anførsel om at operatøren har risikoen for trafikkutviklingen uavhengig av grunnlaget for utviklingen stemmer ikke. I tilbudsgrunnlaget pkt 3.2 er det opplyst at det var forventet at t-forbindelsen skulle åpne i 2008/09, og at ferjeforbindelsen Mekjarvik-Skudeneshavn skulle legges ned. "Forventet" betyr at vedtak om endelig tidspunkt ikke er fattet. Tilbyderne kan ikke ha noen selvstendig oppfatning om dette spørsmålet, siden åpningen fullt ut beror på statlige beslutninger. Fjord 1 er derfor helt overlatt til det offentlige ifht dette. Når oppdragsgiver tar inn slike opplysninger i tilbudsorienteringen er formålet at tilbyderne skal legge det inn i sine beregninger. Staten opplyser at disse forholdene kan føre til en viss trafikkvekst, dvs at staten sier at tilbyderne skal kreve en lavere pris. Opplysninger om vedtatte eller planlagte endringer i infrastrukturen er statens risiko. Staten har risikoen for politiske vedtak som de informerer om, og tidspunktet slike politiske vedtak gjennomføres.

Høyesterett har fastslått flere ganger at opplysninger i konkurransegrunnlag er oppdragsgivers/statens risiko, for eksempel i Oslo vei dommen. Forbeholdet om at det tidspunktet ikke er endelig avklart vil kun dekke mindre vesentlige feil.

De grunnleggende EØS rettslige krav om bla et minimum av klarhet i kravene gjelder også ved tjenestekonsesjons kontrakter.

Fjord1 bygget på opplysningene i tilbudsorienteringen om bla byggestart i 2005/06. Brev av 14.06.04 utsatte tidspunktene med et år. I det første kontraktsutkastet pkt 2.9 første ledd fremgår "dersom forutsetningene endres, kan det gi løyvehaver krav på justering av kontraktsbeløpet." Fjord1 tok mange forbehold i sitt første tilbud. De la frem budsjettet som viste tilskuddsbehovene for hvert år, også når t-forbindelsen var forutsatt åpnet. 10.09.04 kom staten med en ny ordlyd i 2.9 åttende ledd og ga kommentarer til Fjord1s forbehold. I forhandlingsmøte 22.09.04 sa Vegvesenet at de verken kan eller vil gi føringer. De har nettopp laget ny ordlyd i pkt 2.9 åttende ledd, men vil ikke kommentere hva de mener. På bakgrunn av dette fremsatte Fjord1 et revidert tilbud i oktober 2004. I det reviderte tilbudet fjernet Fjord1 forbeholdene fordi det var klargjort etter nytt pkt 2.9.

Da Fjord1 ga opplysninger til behandlingen av klagen fra Stavangerske gikk det uttrykkelig frem at Fjord1 hadde lagt til grunn at T-forbindelsen ville bli åpnet i 2009. 14.12.04 sendte staten over et nytt pkt 2.9 åttende ledd, der det henvises til pkt 3.2. Både Fjord1 og Stavangerske regnet med at åpningen av T-forbindelsen mv ville føre til økning i trafikken. Når det ikke skjer fører det til krav om justering i medhold av kontrakten eller etter læren om bristende forutsetninger. Også vegvesenet synes å ha lagt det til grunn, jf det interne notatet fra vegvesenet. Det er staten som må bære risikoen hvis anbuds- grunnlaget er tvetydig/uklart, eller at prisen ikke er korrekt.

-4- 12-141055TVI-STAV

Den umiddelbare forståelse av pkt 2.9 åttende ledd er at hvis forutsetningene endres på annen måte enn det som er beskrevet i 2.9 og tilbudsorienteringen pkt 3.2 så kan det utløse grunnlag for revisjon. Pkt 3.2 gir tidspunktet for åpning av t-forbindelsen. Det må bety at en endring av tidspunktet for åpning av t-forbindelsen fører til et krav om revisjon. Prosessen frem til endelig pk 2.9 åttende ledd må få betydning. Fjord1 hadde behov for å ta mange forbehold. Staten aksepterte ikke rene forbehold, men aksepterte en bestemmelse om regulering/justering av kontraktsbeløpet. Tilblivelsen viser at pkt 2.9 skal tolkes slik Fjord1 anfører. Videre tilsier formålet med pkt 2.9 åttende ledd, at Fjord1 skulle frafalle forbehold, at bestemmelsen skal tolkes som en rett til justering. Også uklarhetsregelen tilsier det; hvis staten velger å ikke gi en tolkning av et regelverk må staten akseptere at avtalen blir tolket mot dem.

Læren om bristende forutsetninger. Hvem bør bære risikoen?

Det er ikke tvilsomt at forutsetningen om åpning av t-forbindelsen mv var motiverende for løftegiveren, bla kalkulerte Fjord1 inn en økning i forbindelse med t-forbindelsen. Forutsetningen var synbar for staten, bla ut fra at de de forhandlet om forbeholdet.

Ved helhetsvurderingen vil risiko være et viktig moment. Staten er nærmere til å bære risikoen for de statlige vedtakene, og Fjord1 har ingen innvirkning på vedtakene. Staten må bære ansvaret for hvilke veiprosjekter staten prioriterer. Det Fjord1 har tapt pga manglende trafikk i perioden er et vesentlig beløp, og et vesentlig tap for Fjord1. Det er nesten halvparten av det vederlaget staten betaler, og det er mye.

Fjord1 har tre alternative beregningsmåter for tapet.

Den prinsipale er at Fjord1 får tilbake rabatten som de ga pga opplysninger om åpning av t- forbindelsen. De har diskontert beløpet til 01.01.14, men beløpet blir ikke lavere hvis man i stedet beregner forsinkelsesrente fra 01.07.09. Ingen vet ennå eksakt dato for når t- forbindelsen blir åpnet.

Subsidiært har Fjord1 krevd vederlag ut fra et skjønn basert på tre komponenter. Det er tapet ved at Mekjarvik-Skudeneshavn ferjen fortsatt går, manglende økning i trafikken fordi bompenger i ferjebilletten ikke er avviklet og tapt mertrafikk fordi t-forbindelsen ikke er åpnet. Det blir en del skjønnsmessige spørsmål.

Den atter subsidiære beregningen er et skjønn ut fra partenes omforente vekstforutsetninger i anledning åpning av t-forbindelsen, slik det fremkommer av tilleggsavtalen. Det gir noe nærmere uttrykk for en positiv kontraktsinteresse.

Ingen av beregningsmodellene gir grunnlag for fradrag pga kostnadsbesparelser.

-5- 12-141055TVI-STAV

Det er ikke grunnlag for fradrag i erstatningen ut fra betraktninger om at Fjord1 ikke ville hatt kapasitet til å oppfylle avtalen. Fjord1 ville hatt kapasitet til all trafikken selv om t-forbindelsen hadde åpnet.

Det ville ikke blitt gjensitting på over 2% i gjennomsnitt pr år selv om t-forbindelsen hadde åpnet. I 2010 og 2011 ville gjensittingen vært på langt under 2%. Her kan man basere seg på faktiske trafikktall. Heller ikke i 2012 når Fjord 1 et trafikktall som staten mener ville blitt for høyt. En beleggsprosent på 48,6% i 2013 ville ikke vært et problem fordi økt andel næringstrafikk og bedre fordeling av fritidstrafikk rundt helgen reduserer risikoen for oversitting. Fredag og søndag ettermiddag er ikke lenger et problem fordi vi reiser fra torsdag til mandag. Hvis vi øker med trafikken fra Mekjarvik ville andel gjenstående ikke blitt forandret. I 2014 blir kanskje beleggsprosent på 49,5 prosent, men det er også ok. For høy oversitting ville skjedd "Etterkvart", dvs senere enn 2012/13.

Hvis retten kommer til at oversittingen ville blitt på over 2% ved åpning av t-forbindelsen så plikter Fjord1 å innrette seg i samsvar med kontraktens krav, jf avtalen pkt 2.20. En høyere gjensitting fører verken til en redusert verdi for staten eller en kostnadsbesparelse for Fjord1. Hevning forutsetter vesentlig mislighold og avtalen har ingen regel om konvensjonalbot. Fjord1 fraskrev seg ingen rettigheter etter hovedavtalen i tilleggsavtalen. Tilleggsavtalen sier at rettighetene i opprinnelig kontrakt er uendret.

Fjord1s tilbud er fortsatt markant lavere enn tilbudet fra Stavangerske selv med vederlaget etter tilleggsavtalen og hvis det tilkjennes et vederlag. Ferjene avskrives over en betydelig lengre periode enn kontraktene. Det gjenstår en stor verdi på ferjene, og Fjord1 vil ha risikoen for investeringen etter at perioden utløper.

Det er ikke urimelig at Fjord1 får ekstra vederlag under tilleggsavtalen pga økt trafikk og samtidig vederlag fordi Fjord1 ikke har blitt tilført trafikk fra t-forbindelsen. En av grunnene til avtalen fra 2010 var at staten ønsket en ekstra ferje i Bjørnefjorden. Ekstraferjen er en løsning fra 2012 og fremover bla fordi staten hadde økt rabattsatsene, mens kravet knyttet til t-forbindelsen gjelder 2009-2012.

Når retten tolker 2.9 åttende ledd må retten særlig vurdere to forhold; hvor stort er avviket fra forutsetningene og hva er en rimelig risikofordeling.

Også reelle hensyn, og da særlig at bakgrunnen for at staten må arrangere konkurranser er å få samfunnsøkonomiske effektive tilbud, tilsier revisjon. Hvis staten får medhold i at infrastruktur er et forhold som må prises av tilbyder tvinges tilbyderne til å etablere seg med stor overkapasitet. Det bidrar ikke til å realisere formålet med konkurransen.

-6- 12-141055TVI-STAV

Saksøkerens påstand

• Staten v/Samferdselsdepartementet betaler tilleggsvederlag til Fjord1 AS fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra forfall til betaling skjer.
• Staten v/Samferdselsdepartementet erstattet Fjord1 AS' sakskostnader for tingretten.

Saksøktes påstandsgrunnlag

Fjord1 krever rundt 85 million kroner i vederlag, som baserer seg på en fremskriving til 2014-verdi ut fra økningen av taksten.

Fjord1 krever ekstra vederlag fordi trafikken har økt for lite selv om trafikken har økt mer enn det Fjord1 la til grunn i tilbudet. Avtalen har ingen uttrykkelig klausul som tilsier en slik løsning. Læren om bristende forutsetninger kan ikke gi krav på større fortjeneste enn det Fjord1 har kalkulert med. De har kalkulert med en fortjeneste på 8-9%, og oppnådd fortjeneste har ligget på 12 % og nærmere 14% i to år. Dersom Fjord 1 får medhold vil fortjenesten øke til nesten 17%.

Fjord1 krever et vederlag som skal stille de som om de ved inngivelse av tilbudet hadde forutsatt at t-forbindelsen ble åpnet i 2013. De krever ikke å bli stilt som om t-forbindelsen ble åpnet i 2009, og de krever heller ikke, prinsipalt, å få dekket et faktisk tap.

I henhold til læren om avtaletolkning for kontrakter inngått etter en tilbudskonkurranse er utgangspunktet at kontrakter inngått mellom profesjonelle skal tolkes objektivt. Ordlyden vil være den alt vesentligste tolkingsfaktor, og ensidige subjektive faktorer skal ikke tillegges vekt. Like konkurransevilkår for tilbyderne er viktig i en anbudssituasjon. Den objektive tolkningsstandard gjelder anbudskonkurranser, men det blir likt ved tilbud med forhandlinger. Ut fra hensynet til lik konkurranse får den subjektive god tro standarden ikke større vekt ved konkurranser/tilbud med etterfølgende forhandlinger, fordi da kan ikke tilbudene sammenlignes.

Det er en presumpsjon for at tilbudet er i samsvar med et klart konkurransegrunnlag. Det følger allerede av reglene for konkurransen, bla om at avvik fra konkuransegrunnlaget må fremgå klart. Formålet er at oppdragsgiver skal ha mulighet til å foreta en så korrekt sammenligning av tilbudene som mulig før valg av leverandør finner sted. Hvis oppdrags- giver skal kunne sammenligne tilbud så må forbehold fremgår klart. Det er en presumpsjon for at partene ikke har opptrådt i strid med regelverket om offentlige anskaffelser.

Fjord1 mener kontrakten skal leses slik at Fjord1 har krav på tilleggsvederlag dersom infrastruktur tiltak ikke gjennomføres slik som opplyst. Fjord 1 mener at pkt 2.9 åttende

-7- 12-141055TVI-STAV

ledd skal leses som om det sto skal og ikke kan, dvs et krav på automatisk revisjon av avtalen, men den tolkningen følger ikke av ordlyden.

Utgangspunktet er at ved nettokontrakter har operatøren risikoen for trafikkutviklingen. Fjord1 argumenterer for at det ikke gjelder for trafikkutvikling som er knyttet til åpning av t-forbindelsen. De hevder at de ikke har risikoen for politiske beslutninger, og fjerner seg helt fra ordlyden. Det er sagt uttrykkelig i kontraktsbestemmelsene pkt 2.7.1 at "en annen faktisk trafikkutvikling enn tilbyder har forutsatt i tilbudet gir ikke grunnlag for regulering." Fjord1 hevder at siden det er opplyst om fremtidige planlagte infrastruktur- vedtak så har staten ansvaret for det, men det står verken i tilbudsorienteringen eller konkurransegrunnlaget. Det er en åpenbar feilslutning at staten skal få risikoen for infrastrukturvedtak fordi det er gitt opplysninger i tilbudsgrunnlaget. Politisk risiko ligger hos Fjord1. Staten gir informasjon om planlagte infrastrukturtiltak for at tilbyder skal ha et så godt grunnlag som mulig for å utarbeide et tilbud og vekte risikoen, og hadde staten ikke gitt denne informasjonen ville det kommet en innsigelse vedrørende det.

I Oslo vei dommen slo Høyesterett fast at staten hadde ansvaret for feilaktige opplysninger i anbudsgrunnlaget, men staten hadde ikke ansvar for Oslo vei sitt merforbruk fordi de hadde kalkulert feil. Den risikoen hadde Oslo vei i henhold til kontrakten, på samme måte som Fjord 1 har risikoen for trafikkutviklingen. Staten har ikke gitt uriktige opplysninger; de har opplyst at forventet byggestart var 2005, og det var det man forventet på det tidspunktet.

Pkt 2.7.3 om prisregulering av kostnader viser til pkt 2.9. Kontrakten plasserer risiko knyttet til trafikkutviklingen hos leverandøren, og 2.9 åttende ledd endrer ikke på risiko- fordelingen. 2.9 åttende ledd viser at ikke all utvikling er Fjord1 sin risiko ved å vise til læren om bristende forutsetninger. Overskriften i pkt 2.9 er "Justering av kontraktsbeløp som følge av merkostnader og/eller pålagt endringsarbeid." Derfor viser pkt 2.7.1 ikke til 2.9, mens pkt 2.7.2 viser til 2.9. Regulerings- og revisjonsklausulene må sees i sammen- heng; Når avviket pga reguleringsklausulen blir for stort kommer revisjonsklausulen inn.

Risikoen for trafikkutviklingen er lagt til leverandør, men hvis forutsetningene endres på annen måte enn det som er beskrevet her og i tilbudsorienteringens 3.2 og 4.2, kan det gi grunnlag for revisjon av kontraktsbeløpet etter læren om bristende forutsetninger. Uttrykket "kan" må tolkes ut fra en ordinær språklig forståelse. Pkt 2.9 åttende ledd var ikke med i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Fjord1 tok mange forbehold i første tilbud som ble strøket da Vegvesenet tok inn bestemmelsen om at læren om bristende forutsetninger gjelder. Hvis staten hadde imøtekommet Fjord1s krav ville man ha regulert det på en helt annen måte.

Ingen forhold tilsier at pkt 2.9 åttende ledd har fått et annet innhold enn en naturlig språklig forståelse tilsier. Både internt og til tilbyderne sier Vegdirektoratet klart at

-8- 12-141055TVI-STAV

kontrakten skal forstås objektivt. Det var uklart for Vegvesenet hva Fjord1s forbehold innebar og derfor vanskelig å ta stilling til disse. I forhandlingsmøtet sa vegvesenet at de ikke ville komme med tolkninger av ordlyden, og deretter frafalt Fjord 1 forbeholdene.

I tilbudsevalueringen antas det at endring i bompengeprosjekter kan vurderes som myndighetsutøvelse. Men Fjord1 har aldri påberopt seg 2.9 annet ledd om myndighets- utøvelse og det må åpenbart være riktig. For øvrig er det en preklusiv frist i 2.9 tredje ledd.

Pkt. 3.2 beskriver ikke en endring av forutsetninger, det er kun opplysninger om planlagte tiltak. Det må forstås som en presisering av at Fjord1 har krav på en vurdering av tilleggs- vederlag etter læren om bristende forutsetninger hvis det blir endringer i forhold til 3.2.

I kontraktsforhandlingene i 2004 hadde staten gode kort med bla flere tilbydere, mens i 2010 forhandlet staten med en monopolist. Tilleggsavtalen kan ikke brukes som et argument for hvordan avtalen fra 2004 skal forstås.

Det er en forutsetning for læren om bristende forutsetninger at det har oppstått en ubalanse i kontraktsforholdet, en ubalanse mellom ytelsene for eksempel ved at fortjenesten har blitt lavere enn forutsatt. Formålet med læren om bristende forutsetninger er å gjenopprette balansen i kontraktsforholdet. Vederlagskomponenten har fått en mye høyrere verdi for Fjord1 fordi trafikken har vært vesentlig høyere enn de la til grunn. Det har ikke oppstått en ubalanse i disfavør av Fjord 1, men en ubalanse i favør av Fjord1. Da kan de ikke ha et krav etter læren om bristende forutsetninger.

Subsidiært. Heller ikke relevansvilkåret i læren om bristende forutsetninger er oppfylt. Det må foretas en helhetsvurdering av flere momenter. Kontrakten plasserer risikoen for trafikkutviklingen, det Fjord1 krever tilleggsvederlag for, på Fjord1. I det ligger det at det skal endel til, en langvarig forsinkelse, før staten må betale vederlag.

Fjord1 skjønte eller burde skjønt at t-forbindelsen kunne bli forsinket I tilbudsorienteringen står det at oppstart mv ikke er endelig vedtatt. Videre er det politiske beslutninger, og det er ikke uvanlig at veiprosjekter blir forsinket. Fjord 1 burde åpenbart ha sett risikoen og tatt høyde for den.

Viktigst er at trafikkveksten har vært vesentlig høyere enn det Fjord1 forutsatte, selv uten åpning av t-forbindelsen. Trafikkutviklingen kan ikke både være vesentlig for høy og vesentlig for lav. Fjord1s påstand om at man skal se bort fra alminnelig trafikkvekst fordi det var Fjord 1s risiko, men ikke infrastrukturvedtak, stemmer ikke. Trafikkutviklingen var så ekstraordinær at staten tok en del av kostnaden, men da er det ingen grunn til at staten skal bære risikoen for t-forbindelsen.

-9- 12-141055TVI-STAV

Atter subsidiært. Fjord1 har ikke sannsynliggjort at de ville håndtert trafikkveksten fra åpningen av t-forbindelsen med to ferjer. Fjord1 hevder kontrakten ikke gir noen konsekvenser dersom de ikke klarer å oppfylle kravet, men hvis Fjord1 ikke kjøper inn en ny ferje så er kostnadsbesparelsen enorm. De måtte ha tre ferjer for å håndtere økningen.

Fjord1 sa under forhandlingene om tilleggsavtalen at de måtte ha en ferje til ved en kapasitetsutnyttelse på 48%. De kan da ikke nå hevde at de ville klart å ta unna over 50% uten problemer. Ved vurderingen av når de ville nådd kapasitetsgrensen må faktisk trafikk- vekst og åpning av t-forbindelsen i 2009 hensyntas. Man må, som Fjord1, forutsette at åpning av t-forbindelsen i 2009 ville gitt en økning i trafikken. Kapasiteten vil da bli oversteget ila 2010. Antagelig ville det skjedd i 2009 hvis prosenten ble høyere enn 14%.

Atter atter subsidiært er Fjord1s krav vesentlig for høyt. Retten kan ikke bruke de utmålingsprinsipper som Fjord1 har basert sitt krav på. Retten må vurdere hva som er det reelle tapet ved at t-forbindelsen ikke ble åpnet i 2009. Fjord1 har ikke dokumentert at det tapet de krever er lavere enn det reelle tapet. Retten må se på hvilken trafikk det ville vært med t-forbindelsen. Videre kan Fjord1 tidligst ha et krav ut fra at t-forbindelsen ble åpnet i 2012. Det er opplyst at tidligste åpning ville vært 2009/10, og Fjord1 må ta risikoen for noen år. Men paradoks at da ville ikke Fjord1 ha klart å overholde kravene i kontrakten. Fjord1 kan ikke kreve vederlag for perioden etter at t-forbindelsen er åpnet.

Videre må det gjøres fradrag for sparte kostnader, feks kostnader til lønn som Fjord1 ved tilleggsavtalen sa var 20%. Videre kan det ikke foretas en fremskrivning av et lidt tap, og man kan i hvert fall ikke prisregulere et tap med takster.

Hvis det skal ilegges forsinkelsesrente sendte Fjord1 først påkrav 04.07.11.

Saksøktes påstand

• Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
• Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Sakens hovedspørsmål er om Fjord1 har krav på tilleggsvederlag fordi åpningen av t-forbindelsen ble forsinket i forhold til det man la til grunn da kontrakt mellom Fjord1 og staten ble inngått. Når retten omtaler åpningen av t-forbindelsen vil det i det i hovedsak omfatte tre forhold; åpningen av t-forbindelsen, avslutning av innkreving av bompenger i ferjebilletten og avslutning av ferjeforbindelse mellom Skudeneshavn og Mekjarvik.

- 10 - 12-141055TVI-STAV

Ved vurderingen vil det ha betydning hvordan kontrakter som er inngått etter en tilbudskonkurranse skal tolkes, og retten går derfor først inn på dette spørsmålet.

I Rt-2012-1729 (Mika dommen) tok Høyesterett stilling til hvorvidt en entreprisekontrakt også omfattet vederlag for stein til mur. Det fremgår av dommens avsnitt 57 at "kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt må fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt." I avsnitt 58 er det presisert at en objektiv fortolkning får særlig betydning i anbudssituasjoner, fordi tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår. Det er i samme avsnitt presisert at det derfor er viktig at anbudsgrunnlaget er klart formulert, og at uklarhet må gå ut over anbudsinnbyderen.

Videre fremgår det av avgjørelse fra Høyesterett inntatt i Rt-2010-961 avsnitt 44: "Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn."

Det foreligger ingen rettspraksis som direkte gjelder tilbudskonkurranser med forhandlinger. Retten kan imidlertid ikke se at det er forhold som tilsier at utgangspunktet for tolkningen skulle være annerledes ved tilbudskonkurranser med forhandlinger enn ved anbudskonkurranser. Også ved tilbudskonkurranser med forhandlinger vil tilbyderne ha behov for lik informasjon for å kunne konkurrere på samme grunnlag.

Rt-2010-1345 (Oslo Vei dommen) gjaldt et krav om kompensasjon fra Oslo Vei fordi saltforbruket hadde vært tre ganger høyere enn Oslo Vei hadde forutsatt ut fra Anbudsgrunnlaget. I anbudsgrunnlaget hadde Statens vegvesen opplyst hvor mye salt som hadde medgått i årene før anbudskonkurransen. Det fremgikk av anbudsgrunnlaget at tallene var "de beste historiske erfaringstall som kan skaffes", men det var samtidig uttrykt at tallene ikke hadde "vært underlagt særskilt kvalitetssikring" og det ble derfor tatt forbehold om at tallene "kan… være beheftet med feil." Tallene viste seg å være uriktige. Høyesterett kom til at Oslo Veis økte saltforbruk delvis kunne forklares med de feilaktige opplysningene, men "når anbudsgrunnlaget er beheftet med så vesentlige feil som her, finner jeg at staten må hefte etter NS-3430 punkt 7.5, punkt 7.5, jf. punkt 21.1 til tross for de forbehold som er tatt." På bakgrunn av dette kom Høyesterett til at Oslo Vei hadde krav på kompensasjon for "de "merutgifter" selskapet" har blitt "påført på grunn av de uriktige opplysningene".

Øvrig merforbruk fikk Oslo Vei ikke dekket, da det ble ansett å ligge innenfor deres risiko.

Retten legger etter dette til grunn at utgangspunktet ved tolkningen av kontrakten er en objektiv fortolkning. I den grad anbudsgrunnlaget er uklart, eller det hefter feil ved anbudsgrunnlaget, vil anbudsinnbyderen bli ansvarlig.

- 11 - 12-141055TVI-STAV

Når det gjelder kontrakten i vår sak er det enighet mellom partene om at partene har inngått en nettokontrakt. Det fremgår bla av punkt 2 i konkurransegrunnlaget der det i andre avsnitt fremgår: "Konkurransen forutsetter at det blir inngått en nettokontrakt, dvs. at løyvehaver har ansvaret for både inntekter og kostnader i løyveperioden."

Det innebærer at det er Fjord1 som i utgangspunktet har risikoen for at inntekter og kostnader som de har budsjettert med i den perioden kontrakten gjelder blir høyere eller lavere. Men som det til dels fremgår av den rettspraksis som er referert ovenfor vil det ikke gjelde helt ubetinget.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget pkt 2.7 som gjelder "Regulering av tilbudsalternativ A og C" (som var det alternativet som ble valgt) i underpkt 2.7.1 angående "Regulering av takster og rabatter for kjøretøy og passasjerer" i tredje avsnitt: "En annen faktisk trafikkutvikling enn tilbyder har forutsatt i tilbudet gir ikke grunnlag for regulering" og angående "prisregulering av kostnader" i pkt 2.7.3: "Om løyvehaverens faktiske kostnader skulle utvikle seg annerledes enn P, gir det ikke krav på regulering av kontraktsbeløpet, med mindre det er et forhold som kan gi krav på regulering etter pkt. 2.9. Dette må det tas hensyn til når det settes opp budsjetter i faste basispriser." Slik retten ser det gir bestemmelsene i pkt 2.7 i hovedsak ikke uttrykk for noe mer enn at den inngåtte avtale er en nettokontrakt.

Konkurransegrunnlaget pkt 2.9 gjelder i henhold til overskriften "justering av kontraktsbeløp som følge av merkostnader og/eller pålagt endringsarbeid."

Pkt 2.9 har blitt endret flere ganger i forhold til slik den fremsto i konkurransegrunnlaget av 03.06.04. I det første utkastet lød pkt 2.9 første ledd: "Dersom forutsetningene for løyvehavers tilbud endres, eller (…), kan det gi løyvehaver krav på justering av kontraktsbeløpet." I sitt første tilbud tok Fjord 1 en rekke forbehold. På side 9 i tilbudet av 02.09.04 tok de bla forbehold vedrørende 2.7.2 om Regulering. Det fremgår at "Trafikkutvikling/inntektsgrunnlag er m.a. basert på planar og prosjekt som er tidfesta gjennomført/avslutta i tilbodsperioden, i samsvar med tilbodsorienteringa og NTP. Dette er prosjekt det er teke omsyn til i fastsetting av trafikkgrunnlag/trafikkutviklinga i perioden. Det vert teke atterhald om vedtekne/planlagde prosjekt som ikkje vert gjennomført innan fastsette tidsperiodar. Dette kan få konsekvensar for trafikkutviklinga og skal gi høve til forhandlingar".

- 12 - 12-141055TVI-STAV

I brev av 10.09.04 gir Statens vegvesen uttrykk for at "pkt 2.9 og 2.17 utgår. Disse erstattes med en ny 2.9, som lyder slik: (…) Dersom forutsetningene for driftsselskapets tilbud endres på annen måte enn det som er beskrevet her, kan det gi grunnlag for revisjon av kontraktsbeløpet etter den alminnelige lære om bristende forutsetninger."

I det andre utkastet har staten således vist til at den alminnelige lære om bristende forutsetninger kan gi grunnlag for revisjon dersom forutsetningene for tilbudet fra tilbyderne endres på annen måte enn det som er beskrevet "her". Ut fra sammenhengen i bestemmelsen finner retten at den naturlige ordlyds fortolkningen av begrepet "her" er at det vises til det som fremgår forøvrig av pkt. 2.9.

Fjord1 innga deretter et nytt tilbud den 05.10.04. Det fremgår på side 2 vedrørende "forbehold (pkt. 2.3 i konkurransegrunnlaget). Det er i revidert tilbod lagd vekt på å avgrense forbehold, opplista i pkt 2.3 i opphaveleg tilbod. Dette er gjort med bakgrunn i avklaringar frå Vegdirektoratet. Forbehold som går ut gjeld m.a: (…) Justering av kontraktssum. I dette forbeholdet låg inne krav om forhandling av kontraktsum ved endring av infrastruktur som påverka inntektssida. Dette er klargjort etter nytt pkt 2.9. I eventuelle forhandlingar må Fjord 1 dokumentere bortfall av inntekter med bakgrunn i nytt pkt. 2.9."

Den 14.12.04 sendte Statens vegvesen over kravspesifikasjon og kontraktsbestemmelser til Fjord1. Her fremgår gjeldende pkt. 2.9 åttende ledd som lyder: "Dersom forutsetningene for driftsselskapets tilbud endres på annen måte enn det som er beskrevet her og i tilbudsorienteringens 3.2 og 4.2, kan det gi grunnlag for revisjon av kontraktsbeløpet etter den alminnelige lære om bristende forutsetninger."

Det innebærer at nest siste og siste utgave av pkt. 2.9 åttende ledd er like, bortsett fra at i den endelige utgaven er det føyd til "og i tilbudsorienteringens 3.2 og 4.2." Pkt. 4.2 gjelder sambandet Halhjem-Sandvikvåg og er således ikke aktuell for denne saken. Pkt 3.2 gjelder sambandet Mortavika-Arsvågen.

Av overskriften fremgår at tilbudsorienteringen pkt 3.2 gjelder "Infrastruktur, trafikantbetaling". Det fremgår: "T-forbindelsen til Karmøy Fra 1. april 2001 er det krevd inn bompenger i ferjesambandet til finansiering av T- forbindelsen som skal knytte Karmøy til Vestre Bokn. Bompengeperioden er beregnet til ni år, og bompengepåslaget tilsvarer 12 takstsoner. Forventet byggestart for prosjektet er 2005/2006, med åpning for trafikk i 2008/2009, men saken er ennå ikke endelig avklart.

- 13 - 12-141055TVI-STAV

Når T-forbindelsen til Karmøy er åpnet for trafikk er det i St.prp.nr. 72 (1999-2000) forutsatt at ferjesambandet Mekjarvik – Skudeneshavn blir lagt ned. Det er regnet med at dette vil gi en trafikkvekst i sambandet Mortavika – Arsvågen."

Det gis opplysninger om tre forhold i tilbudsorienteringen pkt 3.2. Det gjelder for det første at det er krevd inn bompenger i ferjesambandet fra 2001, og at bompengeperioden er beregnet til ni år. Det kan gi en forventning om at bompengeinnkrevingen vil avsluttes i 2010. For det andre er det opplysninger om at forventet byggestart for t-forbindelsen er 2005/06, med åpning for trafikk i 2008/09. Det tredje er opplysninger om at det i stortingsmelding fra 1999-2000 er forutsatt at ferjesambandet Mekjarvik – Skudeneshavn vil bli lagt ned når t-forbindelsen er åpnet.

Retten finner det klart at dette var opplysninger som Statens vegvesen måtte gi for at tilbyderne skulle få mulighet til å hensynta dette når de utarbeidet tilbudet. Dersom Statens vegvesen ikke hadde gitt disse opplysningene ville det vært grunnlag for kritikk fordi de ikke ga opplysninger av betydning for tilbyderne, bla ut fra et spørsmål om kapasitet.

Slik retten ser det kan det ikke i dette tilfellet sies å være gitt opplysninger som er feilaktige slik som i Oslo Vei dommen. De opplysningene som Statens vegvesen ga i pkt 3.2 var korrekte på det tidspunktet de ble gitt. Det er korrekt at perioden for innkreving av bompenger i ferjesambandet opprinnelig var beregnet til ni år, men perioden er senere forlenget. Det er riktig at i begynnelsen av 2004 var forventet byggestart for t-forbindelsen 2005/2006, men prosjektet har senere blitt utsatt. For øvrig er det tatt et visst forbehold i pkt 3.2, da det fremgår at "saken er ikke endelig avklart." Det må således ha vært klart for tilbyderne at det kunne skje endringer i de forholdene som er beskrevet i pkt 3.2. Retten finner således ikke grunnlag for å konkludere med at Vegvesenet ga uriktige opplysninger i tilbudsorienteringen.

Tilbudsorienteringen fra Statens vegvesen er datert 01.04.04. Fjord1 innleverte en prekvalifiseringssøknad den 04.05.04. Det opprinnelige konkurransegrunnlaget er datert 03.06.04. I brev av 14.06.04 har Statens vegvesen svart på fire spørsmål som tilbyderne har stilt til konkurransegrunnlaget. Det er før Fjord1 har levert inn sitt første tilbud, som er datert 02.09.04. I brevet av 14.06.04 opplyser Vegvesenet bla at det er behov for enkelte presiseringer i pkt. 3.2 i tilbudsorienteringen. Det opplyses at forventet byggestart for t-forbindelsen nå er "2006, med åpning for trafikk i 2009/2010, men saken er ennå ikke avklart."

Det at statens vegvesen allerede i juni 2004, kun 2 ½ måned etter at tilbudsorienteringen er utarbeidet og før Fjord1 har inngitt sitt første tilbud, gir opplysninger som innebærer et års utsettelse av byggestart og åpning av t-forbindelsen underbygger at det kan bli endringer i forhold beskrevet under "infrastruktur, trafikantbetaling". Det gir tilbyderne en ekstra

- 14 - 12-141055TVI-STAV

oppfordring til å undersøke forholdene rundt dette nøye, og ta høyde for denne risikoen ved prisingen av tilbudet.

Slik retten ser det blir ordlyden i pkt 3.2 og hvor klart forbeholdet i pkt 3.2 er formulert uansett ikke avgjørende. Ordlyden i pkt 2.9 åttende ledd vurdert isolert, og pkt 2.9 åttende ledd sett i sammenheng med pkt 3.2, kan ikke forstås som at den gir hjemmel for en direkte/automatisk revisjon dersom t-forbindelsen ikke åpnes i 2009/10 slik som forutsatt i brevet av 14.06.04. Pkt 2.9 åttende ledd er en henvisning til den alminnelige lære om bristende forutsetninger og retten kan ikke se at det at det nå vises til pkt 3.2 endrer dette. Ordlyden isolert sett, men også ut fra en vurdering av den prosessen som har ledet frem til den endelige ordlyden i bestemmelsen, tilsier en slik forståelse. Retten kan ikke se at det fremkommer noe sted at partene har blitt enige om en annen forståelse av ordlyden enn det en objektiv fortolkning tilsier.

Retten må således ta stilling til om det er grunnlag for tilleggsvederlag til Fjord1 ut fra læren om bristende forutsetninger.

I Oslo Vei dommen har Høyesterett beskrevet vilkårene for at det skal kunne kreves kontraktsrevisjon etter de ulovfestede regler om bristende forutsetninger slik:

"For at det skal kunne kreves kontraktsrevisjon etter de ulovfestede regler om bristende forutsetninger, må den forutsetning som ikke er blitt oppfylt, ha virket motiverende for løftegiveren, og forutsetningen må ha vært synbar for den annen part eller typisk for den aktuelle kontraktssituasjon. I tillegg må det foretas en helhetsvurdering. Sentrale momenter i helhetsvurderingen er hvem som ut fra en mer sammensatt vurdering bør bære risikoen for vedkommende avtaleforutsetning, og størrelsen av det tap som oppstod eller vil oppstå på grunn av den uventede utvikling, jf. Rt-1999-922 på side 931."

Retten finner at den forutsetning som ikke har blitt oppfylt, nemlig åpningen av t-forbindelsen mv, har virket motiverende for Fjord1. Retten har intet grunnlag for å vurdere om Fjord1 ville ha inngitt tilbud eller ikke dersom det ikke hadde vært opplysninger om åpningen av t-forbindelsen, men opplysningene har virket motiverende for det vederlaget som Fjord1 har krevd, og det er vederlaget denne saken gjelder. Retten finner således at det første vilkåret er oppfylt.

Retten finner videre at det var synbart for Statens vegvesen at opplysningene om infrastruktur i pkt. 3.2 var motiverende for det vederlaget Fjord1 har krevd. Retten viser til at Fjord1 i sitt første tilbud tok følgende forbehold: "Trafikkutvikling/inntektsgrunnlag er m.a basert på planar og prosjekt som er tidfesta gjennomført/avslutta i tilbodsperioden, i samsvar tilbodsorienteringa og NTP. Dette er prosjekt det er teke omsyn til i fastsetting av trafikkgrunnlag/trafikkutviklinga i perioden. Det vart teke atterhald om vedtekne/planlagde prosjekt som ikkje vert gjennomført innan fastsette tidsperiodar. Dette kan få konsekvensar

- 15 - 12-141055TVI-STAV

for trafikkutviklinga og skal gi høve til forhandlingar." Fjord1 tok således ikke forbehold om at endringer i forhold til det som er opplyst i pkt 3.2 direkte skulle føre til et tilleggsvederlag, det er kun tatt forbehold om at slike endringer skal gi mulighet til forhandlinger. Likevel finner retten det klart at det var synbart for Statens vegvesen at opplysningene om infrastruktur i pkt 3.2 var motiverende for Fjord1s vederlagskrav. Retten viser herunder også til at Statens vegvesen i den siste setningen i pkt 3.2 har opplyst at "Det er regnet med at dette vil gi en trafikkvekst i sambandet Mortavika – Arsvågen." Det har betydning for hvilken kapasitet tilbyder måtte legge opp til, men det har selvfølgelig også betydning for hvilket vederlag tilbyderne vil kreve. Retten finner således at også det andre vilkåret er oppfylt.

Retten må deretter foreta en helhetsvurdering av om det skal foretas en revisjon.

Det fremgikk under hovedforhandlingen at Fjord1 i tilbudet ikke hadde hensyntatt opplysningene i brevet fra Statens vegvesen av 14.06.04. Det innebærer at Fjord1 i tilbudet la til grunn at t-forbindelsen ville åpne i 2008/09 selv om man kort tid før hadde fått opplyst at forventet tidspunkt for åpning var et år senere. Fjord1s representant, Hallgeir Kleppe, har forklart at de beregnet en rabatt ut fra åpningen av t-forbindelsen. Retten antar at denne rabatten ville bli større dess tidligere man la til grunn at forbindelsen ville bli åpnet. Slik retten ser det kan det at Fjord1 ikke fanget opp at det kom opplysninger om at åpningen av t-forbindelsen var utsatt i et år tilsi at Fjord1 ikke hadde så stort fokus på opplysningene i pkt. 3.2. Det kan trekke i retning av at det ikke er grunnlag for en revisjon.

Størrelsen på det oppståtte tap er videre et moment i helhetsvurderingen. Det fremgikk under hovedforhandlingen at Fjord1 hadde noe vanskeligheter med å beregne tapet, og det var bakgrunnen for at deres prinsipale påstand i forhold til utmålingen var at staten skulle dekke den rabatt som Fjord1 ga da de innga tilbudet Fjord1 har imidlertid beregnet det tap de har hatt fordi ferjeforbindelsen Skudeneshavn – Mekjarvik ikke ble lagt ned. Fjord1 har beregnet det konkrete tapet ved at de ikke har fått tilført trafikken fra Skudeneshavn – Mekjarvik til nærmere 24 millioner kroner. De har da beregnet tapet fra 2009 til deler av 2013. I tillegg har de oppjustert tapet med takstendring, og har da kommet frem til at tapet ved å ikke bli tilført trafikk fra ferjeforbindelsen Skudeneshavn-Mekjarvik er på ca 30 millioner kroner.

Retten kan ikke se at det kan være riktig å beregne tapet fra 2009. Som nevnt en rekke ganger tidligere hadde Fjord1 allerede før inngivelse av sitt første tilbud fått informasjon fra Statens vegvesen om at åpningen av t-forbindelsen var beregnet utsatt til 2010, og ferjeforbindelsen mellom Skudeneshavn og Mekjarvik vil ikke bli lagt ned før etter at t-forbindelsen er åpnet. For øvrig har den tidligste datoen det har vært opplyst som aktuelt å avvikle bompengene i ferjesambandet vært i april 2010. Hvis man skjønnsmessig beregner tapet ved at ferjen Skudeneshavn – Mekjarvik ikke ble lagt ned fra 01.07.10 vil tapet være på ca 15 og ½ millioner kroner, og ca 20 millioner ut fra takstendringer.

- 16 - 12-141055TVI-STAV

Det er et høyt beløp. Det er imidlertid relativt stor divergens mellom det tapet som Fjord1 har fremsatt som sitt prinsipale krav, over 80 millioner kroner, og et tap på ca kr 20 millioner fordi ferjestrekningen Skudeneshavn – Mekjarvik ikke har blitt nedlagt, og to øvrige faktorer som det er vanskelig å anslå den økonomiske effekten av. Det er også et visst moment at Fjord1 må bære en del av denne risikoen selv ut fra at de har vært villige til å inngå en nettokontrakt, samt opplysningen i pkt 3.2 om at saken ennå ikke er endelig avklart. Retten finner således at tapets størrelse ikke trekker i retning av at det skal skje en revisjon.

Under hovedforhandlingen kom staten med opplysninger om hvilken fortjeneste Fjord1 hadde kalkulert med ved inngivelse av tilbudet, og hvilken fortjeneste de hadde oppnådd pr år. Det kom ingen innsigelser til disse opplysningene fra Fjord1, og retten legger således til grunn at partene er enige om dette. Staten opplyste at Fjord1 i tilbudet har kalkulert med en fortjeneste på ca 10 prosent. Det ble videre opplyst at reell oppnådd fortjeneste i perioden 2009-2012 er på ca 13 prosent. Det ble opplyst om at dersom Fjord1s vederlag justeres i samsvar med Fjord1s prinsipale påstand vil selskapet ha en fortjeneste på ca 16 prosent i perioden 2009-2012. Retten ser at det hadde vært gunstig for Fjord1 med en høyere fortjeneste på sambandet, og at totalt for alle Fjord1s ruter ville det vært kjærkomment med et økt vederlag. På tross av dette har retten vanskelig med å se rimeligheten i at Fjord1 skal få et vederlag som gjør at fortjenesten på dette sambandet vil øke med nærmere 60 prosent i forhold til det de hadde kalkulert med ved inngivelse av tilbudet.

Dette særlig når det "reelle tapet" Fjord1 kan sies å ha hatt fordi ferjeforbindelsen Skudeneshavn – Mekjarvik ikke har blitt lagt ned er mindre enn ¼ av det tapet som Fjord 1 krever prinsipalt.

Partene er videre enige om at trafikkutviklingen på sambandet, selv uten åpningen av t-forbindelsen mv, har vært langt høyere enn Fjord1 la til grunn da de utarbeidet tilbudet. Det førte til at Fjord1 i et byggemøte i januar 2008 (et år etter at Fjord1 begynte å drifte sambandet) tok opp at det "har vore ein stor auke i trafikken. Trafikkmengde i sambandet Mortavika – Arsvågen er på det nivået som Fjord1 har lagt inn i kontrakten i 2012. For Bjørnefjorden er trafikkmengda på det nivå som i 2014. Arbeidet med ei ny gassferje må derfor vurderast."

Det var forhandlinger mellom partene før staten og Fjord1 04.03.10 inngikk en tilleggsavtale om bygging og drift av ny gassferje. I avtalen forplikter staten seg til å betale deler av kostnaden ved å anskaffe ytterligere en gassferje. Det fremgår av avtalen punkt 1 annet ledd at "Partane står overfor ein situasjon med stor trafikkvekst og erkjenner at ein etterkvart kjem til eit punkt der krava i kontrakten ikkje kan oppfyllast." Fjord1 har anført at de ikke ville fått problemer med å oppfylle kontrakten i forhold til bla gjensitting dersom t-forbindelsen hadde åpnet, og at det først ville vært en problemstilling i 2013/14, og at deres krav knytter seg til perioden 2009 - 2012. Som retten har vært inne på kan retten uansett ikke se at det er grunnlag for å kreve noe tap dekket før fra 2010 ut fra opplysningene i brevet av 14.06.04.

- 17 - 12-141055TVI-STAV

Fjord1 begrunner det at det ikke ville blitt for høy gjensitting bla med at problemet tradisjonelt har knyttet seg til ettermiddagsavgangene på fredag og søndag, og at folk nå i større grad reiser på helgetur fra torsdag til mandag. De har også begrunnet det med at større vogntog regnes med en høyere Pbe, slik at hvis Fjord1 kan fylle hele øvre dekk med vogntog og nedre dekk med personbiler vil den totale Pbe bli høyere, men det vil ikke bli økt gjensitting. Retten har noe vanskeligheter med å se at en stor del av trafikken på fredag og søndag ettermiddag vil være større vogntog, og kan således ikke se at et slikt resonnement kan tillegges særlig vekt. Ut fra de bevisene som er ført i saken finner retten det sannsynliggjort at Fjord1 ville fått problemer med gjensitting dersom trafikken hadde økt pga åpning av t-forbindelsen. Som det fremgår ovenfor må beregningen av økningen av trafikken bli skjønnsmessig, og det er også bakgrunnen for at Fjord1 prinsipalt har krevd tapet dekket i form av den rabatt de innvilget staten, og ikke det reelle tapet de har hatt.

Det må legges til grunn at den økte trafikken ville fordelt seg utover alle avganger, og det er forhold som tilsier at trafikk som skyldes reduserte ferjepriser mv i større grad vil være fritidstrafikk på kvelder og helger, enn nyttetrafikk som vil måtte kjøre, og som ofte er på dagtid. Retten finner det sannsynliggjort at det ville blitt gjensittingsproblematikk tidligere enn 2013 hvis t-forbindelsen hadde åpnet. Dette tilsier etter rettens oppfatning at det ikke er grunnlag for en revisjon av vederlaget.

Retten finner ut fra en helhetsvurdering at Fjord1 ikke har krav på et tilleggsvederlag ut fra læren om bristende forutsetninger.

Fjord 1 har ikke anført ytterligere grunnlag for sitt krav, og retten finner således at staten blir å frifinne.

Sakskostnader

Da retten har kommet til at staten skal frifinnes må staten anses å ha vunnet saken, jf tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det klare utgangspunkt er at staten da har krav på å få dekket sine sakskostnader, jf tvl. § 20-2 første ledd.

I tvl § 20-2 tredje ledd er det oppstilt noen unntak fra hovedregelen. Slik retten ser det er den eneste bestemmelsen som kan vurderes i denne sammenheng tvl § 20-2 tredje ledd bokstav c. Retten finner imidlertid at heller ikke den er aktuell. Fjord 1 er et relativt stort selskap, og selv om saken utvilsomt er av velferdsmessig betydning for selskapet, kan retten ikke se at det i seg selv er tilstrekkelig til at Fjord 1 skal fritas for sakskostnader. Retten kan heller ikke se at styrkeforholdet mellom partene er så ujevnt at det heller tilsier unntak fra sakskostnadsansvaret. Det vises bla til at Fjord 1 er en profesjonell part med relativt store ressurser.

Advokat Fjellheim har på vegne av staten krevd kr. 150.630 i sakskostnader. Retten satte frist til 07.03.13 for å supplere sakskostnadsoppgaven uten at det har innkommet noe fra

- 18 - 12-141055TVI-STAV

advokat Fjellheim. Saksøker hadde ingen bemerkninger til sakskostnadsoppgaven til staten. Retten finner at advokat Fjellheims sakskostnadsoppgave legges til grunn.

DOMSSLUTNING

• Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
• Fjord 1 AS dømmes til å betale Staten v/Samferdselsdepartementet sine sakskostnader med 150.630 – etthundreogfemtitusensekshundreogtretti – kroner innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse.

Retten hevet

Anne Kamilla Silseth