Borgarting 2011: Midlertidig forføyning og avvisning i anbudskonkurranse

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----KJENNELSE --- ---

Avsagt: 08.09.2011

Saksnr.: 11-127318ASK-BORG/04

Dommere: Lagmann Anders Bøhn Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Lagdommer Jørgen F. Brunsvig

Ankende part Oslo kommune v/ Advokat Ingebjørg Ordføreren Bondevik Tønnessen

Ankemotpart Owe Grauphaugen Advokat Yngve Blomvik Nadheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning i forbindelse med anbudskonkurranse.

Advokat Yngve B. Nadheim begjærte 19. juni 2011 på vegne av sin klient midlertidig forføyning overfor Oslo kommune om stans av kontraktsinngåelse. Som saksøker i begjæringen var angitt ”Anpro Entreprenør v/Owe Grauphaugen”. Saksøkeren krevde midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse for rammeavtale på fire år mellom Oslo kommune og Arnt Myrvoll AS. Kontrakten gjelder gravetjenester knyttet til arkeologiske registreringer. I tilsvar gjorde kommunen gjeldende at begjæringen ikke skulle tas til følge. Kommunen anga i tilsvaret saksøkeren som ”Anpro Entreprenør AS eller Owe Grauphaugen”, og reiste spørsmål om hvem som var saksøker i saken.

Etter muntlig forhandling avsa Oslo byfogdembete kjennelse 1. juli 2011 med slik sluting:

1. Oslo Kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i Byantikvarens sak nr 11/391 inntil saken er rettskraftig avgjort.

2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

I partsangivelsen i byfogdembetets kjennelse er Anpro Entreprenør AS uriktig angitt som saksøker. Saksøker i saken, og ankemotpart, er Owe Grauphaugen, noe som også går fram av drøftelsene i byfogdembetets kjennelse.

Oslo kommune har anket byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett, og ankemotparten har gitt tilsvar. I kommunens anke er ankemotparten angitt som ”Owe Grauphaugen”, mens ankemotparten i tilsvaret er angitt som ”Anpro Entreprenør ved /Owe Grauphaugen”. Partene har sendt inn ytterligere prosesskriv.

Oslo kommune gjør i hovedak gjeldende:

Det var ingen feil å avvise Owe Grauphaugen fra anbudskonkurransen. Grauphaugen har følgelig ikke sannsynliggjort noe hovedkrav som kan sikres ved midlertidig forføyning. Per i dag står Byantikvaren uten noen rammeavtale for de aktuelle gravetjenestene. Det haster å inngå kontrakt, og kommunen vil derfor anmode lagmannsretten om å behandle saken som en hastesak.

Som det går fram av byfogdembetets kjennelse, gjelder saken både enkeltpersonsforetaket Owe Grauphaugen og Grauphaugens aksjeselskap Anpro Entreprenør AS. Det er bare aksjeselskapet som er registrert med foretaksnavnet Anpro Entreprenør. Owe Grauphaugen har valgt å benytte Anpro Entreprenør som en betegnelse (sekundærnavn) også på enkeltpersonsforetaket. Dette har ført til en del forvirring. Kommunen vil gjøre gjeldende at ansvaret for den forvirringen som har oppstått som følge av den identiske navnebruken, bare må ligge hos Grauphaugen.

-2- 11-127318ASK-BORG/04 Oslo byfogdembete har lagt til grunn at kommunen hadde et ansvar for å sørge for at de dokumentene som ble sendt inn, knyttet seg til riktig foretak. Her legger retten et for stort ansvar på kommunen. Det er anbyder, ikke oppdragsgiver, som skal sørge for at de leverte tilbudsdokumentene er korrekte. Dette er lagt til grunn i flere avgjørelser fra Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA), se for eksempel KOFA 2005-213 avsnitt 32. Videre er det Grauphaugen som må ta ansvaret for og konsekvensene av at hans identiske betegnelsene på de to foretakene førte til forviklinger, selv om det i og for seg er riktig at denne navnebruken førte til at også kommunen rotet med betegnelsene.

Da saken ble behandlet ved byfogdembetet, hevdet Grauphaugen at aksjeselskapet aldri hadde utført oppdrag for kommunen. Anførselen er gjengitt i kjennelsen. Kommunen har vanskelig for å forstå at disse opplysningene kan være riktige. Etter Byantikvarens regnskaper ble det i perioden 2007 til 2010, dvs. i avtaleperioden, fakturert 2,9 millioner kroner pluss merverdiavgift gjennom aksjeselskapet, organisasjonsnummer 992 280 034 og 4,14 millioner kroner pluss merverdiavgift gjennom enkeltpersonsforetaket (organisasjonsnummer 988 082 929).

Owe Grauphaugens enkeltpersonsforetak ble avvist fra konkurransen under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 første ledd a. Av bestemmelsen går det fram at oppdragsgiver plikter å avvise en leverandør som ikke tilfredsstiller de kvalifikasjonskravene som er oppstilt for konkurransen. Etter kommunens syn hadde Grauphaugen ikke dokumentert at han ved sitt enkeltpersonsforetak tilfredsstilte de kravene til gjennomføringsevne som er oppstilt i konkurransegrunnlaget punkt 3.3.3. Her går det fram at leverandøren må ha rådighet over den bemanningen som er beskrevet i kravsspesifikasjonen punkt 2.7. I dette punktet står det at behovet for basistjenestene normalt vil være tre gravemaskiner med hver sin fører.

Videre går det fram av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon. Grauphaugen ble i Byantikarens brev 10. juni eksplisitt bedt om å dokumentere hvilken rådighet enkeltpersonsforetaket hadde over gravemaskiner og mannskap. Grauphaugen sendte etter dette inn arbeidskontrakter hvor det går fram at to av de fire ansatte som var påberopt, de to maskinførerne, var ansatt i Anpro Entreprenør AS og at de hadde vært ansatt i dette selskapet siden 1. juli 2008. Byantikvaren besluttet etter dette å avvise Grauphaugen fra konkurransen.

Byfogdembetet har, under tvil, kommet til at det var feil av kommunen å avvise Grauphaugens enkeltpersonsforetak fra konkurransen. Kommunen forstår kjennelsen slik at retten ikke er uenig i at kommunen kunne avvist enkeltpersonsforetaket fra konkurransen dersom de to gravemaskinførerne ikke hadde vært ansatt i enkeltpersonsforetaket. Men etter byfogdembetets syn burde kommunen forstått at det var feil at maskinførerne var oppført som ansatte i aksjeselskapet, og ikke i enkeltpersonsforetaket.

-3- 11-127318ASK-BORG/04 Kommunen viser til at premissene i kjennelsen i liten grad er knyttet opp mot forskrift om offentlige anskaffelser, og det er derfor noe uklart for kommunen om retten mener at det i dette tilfellet forelå en ”åpenbar feil” som skulle vært rettet etter § 12-1 tredje ledd eller om det forelå en situasjon hvor kommunen burde bedt om tilleggsopplysninger etter § 12-1 andre ledd a.

Etter forskriften § 12-1 tredje ledd skal oppdragsgiver rette åpenbare feil han blir oppmerksom på i tilbudet, dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. Kommunen har vanskelig for å se at ordlyden i de avtalene som ble sendt over, kunne anses som ”feil” i den forstand at kommunen ensidig kunne gått inn og endret navnet på den ene parten i en arbeidsavtale.

Slik kommunen oppfattet Grauphaugen ved rettsmøtet i Oslo byfogdembete, har begge maskinførerne også hatt arbeidsavtaler med aksjeselskapet. Kommunen har derfor noe vanskelig for å forstå hva ankemotparten og Oslo byfogdembete mener med at de oversendte avtalene ikke er ”riktige”. Dersom ankemotparten mener at det foreligger en skrivefeil, og at de oversendt avtalene aldri har vært inngått mellom aksjeselskapet og gravemaskinførerne, bes dette presisert og utdypet.

Etter forskriftens § 12-1 andre ledd a har oppdragsgiver adgang til å innhente supplerende opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. I motsetning til bestemmelsene om åpenbare feil, har oppdragsgiver som utgangspunkt ikke noen plikt til å innhente supplerende opplysninger hos leverandøren.

Det er mulig at rettens bemerkninger i kjennelsen om at arbeidsavtalene ikke var ”riktige”, må forstås slik at arbeidsavtalene med aksjeselskapet i og for seg var korrekte, men at maskinførerne også hadde arbeidsavtaler med enkeltpersonsforetaket, og at kommunen i denne situasjonen burde gjentatt oppfordringen til Grauphaugen om å sende inn opplysninger om hvilket mannskap enkeltpersonsforetaket benyttet.

Til dette anfører kommunen at § 12-1 andre ledd gir oppdragsgiver en adgang, men ingen plikt, til å be om supplerende opplysninger. Kommunen har derfor vanskelig for å se at den brøt forskriftens bestemmelser ved ikke å gjenta sin oppfordring til saksøkeren om å komme med supplerende opplysninger. Dessuten vil kommunen framheve at den oppfordringen Grauhaugen hadde fått om å komme med supplerende opplysninger allerede var ganske eksplisitt, slik at man måtte kunne legge til grunn at han oppfattet hvilken informasjon som var etterspurt, og at han i denne situasjonen sørget for at det var de riktige dokumentene som ble oversendt.

For det tredje anfører kommunen at det fortsatt er uklart hvilke ressurser enkeltpersonsforetaket disponerer, i og med at de ”riktige” arbeidsavtalene ennå ikke er

-4- 11-127318ASK-BORG/04 lagt fram av Grauphaugen. Begge maskinførerne skal i henhold til arbeidsavtalen med aksjeselskapet være ansatt i fulle stillinger, 37,5 og 40 timer pr uke. Kommunen ber om å få opplyst om maskinførerne har hatt tilsvarende stillinger i enkeltpersonsforetaket i samme periode.

I kjennelsen legges det til grunn som uomtvistet at Grauphaugen ikke ville blitt avvist dersom kommunen hadde fått opplysninger om at de to maskinførerne var ansatt i enkeltpersonsforetaket. Dette er ikke ubetinget riktig. Kvalifikasjonskravet var at leverandøren skulle kunne disponere tre gravemaskiner med førere til det arkeologiske registreringsarbeidet, samtidig som det måtte påregnes at det ville kunne være etterarbeid/tilbakeføring på ett eller flere ferdigregistrerte prosjekter. Dersom to av de maskinførerne som var tilbudt, samtidig hadde forpliktelser i form av fulle stillinger i annet foretak, nemlig aksjeselskapet, mens den tredje maskinføreren, Grauphaugen selv, også skulle stå for administrasjon i tillegg til graving, er det ikke sannsynlig at kommunen ville vurdert at enkeltpersonsforetaket hadde tilstrekkelig gjennomføringsevne. Kommunen er ikke enig i at den forutgående rammeavtalen med Grauphaugens enkeltpersonsforetak kan anses som god nok dokumentasjon på at enkeltpersonsforetaket disponerte nok mannskaper. Det gikk fram av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at kvalifikasjonene ville bli vurdert på bakgrunn av den dokumentasjonen som er innsendt. Kommunen hadde heller ikke grunnlag for å vite om oppdragene under den forrige rammeavtalen hadde blitt utført med egne ansatte i enkeltpersonsforetaket eller med tjenester som var kjøpt inn fra aksjeselskapet.

I og med at det fortsatt er noe uklart hvilke foretak maskinførerne har jobbet for i de ulike periodene, ber kommunen om at Grauphaugen legger fram årsoppgaver, dvs. årlige ”lønns- og trekkoppgaver”, som viser hvilken lønn de to maskinførerne har fått fra henholdsvis enkeltpersonsforetaket og aksjeselskapet i 2009 og 2010.

Den gjennomgående anførselen fra Grauphaugens side er at kommunens avvisning av ham må underkjennes fordi kommunen har opptrådt formalistisk. Etter Grauphaugens syn var det formalistisk av kommunen å legge de opplysningene som gikk fram av innsendt dokumentasjon til grunn, når kommunen gjennom sin tidligere kjennskap til Grauphaugen måtte forstå at opplysningene ikke var korrekte.

Til dette anfører kommunen for det første at oppdragsgiver ved offentlig anskaffelser langt på vei er forpliktet til å opptre formalistisk, i den forstand at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som kommer fram av tilbudet, og ikke til det man kan utlede av eventuelle tidligere kjennskap til leverandøren. Dette er viktig for å sikre de grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som gjelder offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5. I dette tilfellet gikk det klart fram av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at leverandørenes kvalifikasjoner ville bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon.

-5- 11-127318ASK-BORG/04 For det andre mener kommunen at det ikke var åpenbart eller burde vært åpenbart for Byantikvaren at de innsendte opplysningene var ”feil”. Avvisningen var følgelig ikke basert på et rent formalistisk grunnlag. Selv om Owe Grauphaugen tidligere hadde hatt rammeavtale med kommunen, hadde Byantikvaren ikke kjennskap til hvordan Grauphaugen utførte sine oppdrag under denne avtalen, det vil si om arbeidet ble utført gjennom bruk av underleverandører, for eksempel aksjeselskapet, eller egne ansatte.

Det framstår fortsatt som uklart hva ”feilen” i de ettersendte dokumenter skal ha bestått i, både når det gjelder arbeidsavtalene og referanselisten. Det synes å være på det rene at det har vært aktivitet i aksjeselskapet. Dette baserer kommunen blant annet på en gjennomgang av Byantikvarens egne regnskaper, hvor det går fram at over en tredel av oppdragene i forrige avtaleperiode ble fakturert av aksjeselskapet. Videre baseres dette på Grauphaugens opplysninger i rettsmøtet i byfogdembetet, hvor han på spørsmål fra dommeren tilkjennega at de aktuelle maskinførerene ved flere perioder har vært registrert i arbeidstakerregisteret som ansatte i aksjeselskapet.

Kommunen har oppfordret ankemotparten til å klargjøre disse forholdene, uten at dette kan sees å være gjort.

Kommunen har lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning ta[s] ikke til følge. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett.

Owe Grauphaugen gjør i tilsvaret og i senere prosesskriv i hovedsak gjeldende:

Oslo byfogdembetets kjennelse er korrekt. Byfogdembetet har korrekt kommet til at det var galt av Oslo kommune å avvise enkeltpersonsforetaket Anpro Entreprenør fra konkurransen. Ankemotparten slutter seg til byfogdembetets vurdering og konklusjon. Ankemotpartens krav er sannsynliggjort. At sikringsgrunn foreligger, er ikke omtvistet.

Byfogdembetet har lagt til grunn at maskinførerne Melbye og Dalseghagen var ansatt i enkeltpersonsforetaket. De angivelige uklarhetene som kommunen påberoper seg, var avklart allerede under den utenrettslige korrespondansen mellom partene, slik byfogdembetet også har lagt til grunn. Grauphaugen viser til et brev 10. juni 2011 fra Byantikvaren til advokat Nadheim, der det blant annet står:

”Vi har vurdert saken på nytt, og etter en helhetsvurdering gitt dere medhold i at det er enkeltmannsforetaket Owe Grauphaugen som har levert tilbud i denne konkurransen.”

-6- 11-127318ASK-BORG/04 I tillegg ba kommunen om ytterligere opplysninger i tilknytning til enkeltmannsforetaket. Dette brevet besvarte advokaten slik:

”Jeg viser til Deres brev av 10.6.11. Anpro Entreprenør v/Owe Graughaugen [og] tar til etterretning at Byantikvaren nå vil realitetsbehandle tilbudet i anbudskonkurransen. I den sammenheng har Byantikvaren stilt krav om ytterligere dokumentasjon og opplysninger som etterkommes i det følgende. Herunder viser jeg til liste over virksomhetens maskinpark som er innsendt sammen med tilbudsbrevet. Anpro bekrefter å være eier / leasingtaker av samtlige maskiner i henhold til listen. Dernest oversendes vedlagt ansettelsesavtaler utvisende ansatte i Anpro (ut over innehaver Owe Grauphaugen).”

Understrekningene i brevet er gjort av advokaten i prosesskrivet.

Dokumentene viser at det på konkurransetidspunktet var klart at dokumentasjonen hadde gyldighet for enkeltpersonsforetaket. Angivelig tvil om dette har karakter av konstruksjoner med sikte på å ivareta åpenbart vikarierende motiver.

Etter omstendighetene hadde kommunen all oppfordring til å avklare eventuelle spørsmål, hvis det var noen, direkte med Anpro. Dette understøttes blant annet av sistnevnte brev:

”Anpro mener med dette å ha besvart Deres spørsmål og dokumentert fyllestgjørende i henhold til Deres brev. Skulle det likevel være ytterligere, eller spørsmål for øvrig, ber jeg om å bli kontaktet i god ti[d] før tildeling skal finne sted.”

At kommunen deretter, uten ytterligere varsel, valgte å avvise Anpro fra konkurransen under henvisning til manglende gjennomføring, reflekterer illojal bruk av såvel dokumentasjon som regelverk. Dette er rettsstridig, og byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at det var galt av kommunen å avvise Anpro.

Til dette kommer at kommunen innledningsvis selv besørget kredittundersøkelse av aksjeselskapet. Kommunen var derfor kjent med at det ikke var virksomhet i aksjeselskapet på konkurransetidspunktet, og for så vidt også forut for dette. Noen uklarhet om hvem som var utførende kunne følgelig ikke foreligge. Dessuten vedla Grauphaugen uoppfordret regnskapsrapporter for enkeltpersonsforetaket sammen med tilbudet. Likevel forsøker kommunen å gjøre et poeng av angivelig virksomhet på et tidspunkt i aksjeselskapet, og det er vist til Grauphaugens partsforklaring for byfogdembetet. Det som ikke går fram av kommunens anførsler, er Grauphaugens redegjørelse i rettsmøtet gjaldt at en tidligere skattefri omdanning til AS etter kort tid ble reversert. På konkurransetidspunktet og forut for dette var det uomtvistelig kjent for kommunen at enkeltpersonsforetaket var utførende i foregående avtaleperiode, og også ville være det i neste.

-7- 11-127318ASK-BORG/04 I denne sammenhengen anfører Grauphaugen at angivelig enkeltvis tidligere fakturering fra aksjeselskapet ikke er dokumentert av kommunen. Dette er heller ikke trukket inn i kommunens grunnlag for avvisning. Disse omstendighetene, samt kommunens spekulasjoner i faktum om mulig dobbeltrepresentasjon ved ansettelsesforhold, er grep kommunen har tatt til i ettertid. Dette er ikke relevant for lagmannsrettens avgjørelse. Det sentrale er hvordan den dokumentasjonen og de opplysningene som forelå i og med denne sides brev 15. juni 2011, skulle behandles av kommunen. Byfogdembetets vurdering av dette er riktig.

Videre framsto det som klart at det var enkeltpersonsforetaket som hadde inngitt tilbud. Byfogdembetet har bedømt det som utvilsomt at kommunen forsto, eller uansett burde ha forstått, at oppdrag i referanselisten var enkeltpersonsforetakets oppdrag. Kommunen kunne følgelig ikke uten videre legge åpenbar feilskrift i ansettelseskontrakter og referanselister ukritisk til grunn. Enkle og umiddelbare avklaringer i så måte ville ikke kommet i konflikt med forhandlingsforbudet.

Byfogdembetets bedømmelse av sakens sentrale spørsmål er solid forankret i korrekt bevisbedømmelse og riktig lovbruk. Enkeltpersonsforetakets regnskapsførte lønnskostnader underbygger ansettelsesforholdene.

Det er ikke tvil om at kommunen hadde inngående kjennskap til enkeltpersonsforetaket gjennom mangeårig samarbeid med dette. I den foregående fireårs rammeavtalen hadde enkeltpersonsforetaket oppdrag for kommunen, og også to år forut for dette. Kommunen var dermed klar over omstendighetene rundt ansettelsesforhold og referanseoppdrag mv., sistnevnte med atskillige oppdrag for kommunen.

Saken skiller seg derfor på vesentlige punkter fra avgjørelsen fra KOFA-2005-213. Her forelå ikke åpenbart kjennskap til tilbyder fra tidligere, og det var dessuten sentralt at det ikke var gitt eksplisitte opplysninger/forklaringer om forhold som var egnet til å skape tvil. Dette var i motsetning til situasjonen i denne saken, hvor det for kommunen, blant annet ut fra brevet nevnt ovenfor, var klart opplyst at maskinførerne var ansatt i enkeltpersonsforetaket. På bakgrunn av bevisene i saken var det ”åpenbart at ansettelseskontraktene ikke kunne være riktige”, jf. byfogdembetets premisser og forskriften § 12-1 tredje ledd.

Kommunens antydninger om mulige parallelle arbeidsforhold i aksjeselskapet, framstår som ufunderte spekulasjoner uten relevans. Kommunen var på konkurransetidspunktet kjent med at maskinførernes ansettelser var i enkeltpersonsforetaket i fulle stillinger. Kommunens vurdering av ansettelseskontraktene som ble lagt fram, må bedømmes på dette grunnlaget.

-8- 11-127318ASK-BORG/04 I denne sammenhengen kan kommunen ikke dekke seg bak at bestemmelsen i § 12-1 andre ledd ikke oppstiller en plikt, men en adgang, til å innhente opplysninger. I den grad avklaring i det hele tatt var nødvendig, er det ikke i samsvar med regelen å avstå fra adgangen for derigjennom å opprettholde et uriktig resultat. Mye tyder på at kommunen, som angitt i begjæringen til tingretten, av andre grunner enn forretningsmessige ønsker å avslutte det mangeårige samarbeidet med Anpro. Kommunen har følgelig inntatt en alt for formalistisk tilnærming til Anpro, noe byfogdembetet har underkjent.

I ankeerklæringen videreføres denne overdrevne formalismen. Blant annet spekuleres det igjen i delt kapasitet mellom enkeltpersonsforetaket og aksjeselskapet, til tross for at det uomtvistelig ikke var virksomhet i aksjeselskapet på, og forut for, konkurransetidspunktet. I denne sammenhengen er Grauphaugen, i likhet med byfogdembetet, uenig i at kommunen ikke behøvde å bedømme Anpros dokumentasjon i sammenheng med ressurser og prestasjoner utvist under foregående rammeavtale. Blant annet gjennom kommunens kjennskap til uklanderlig gjennomføring av denne avtalen og tidligere, hadde kommunen all nødvendig bakgrunnskunnskap til å bedømme dokumentasjonen korrekt i forhold til enkeltpersonsforetaket. Avvisningen av Grauphaugen er derfor ikke rettmessig.

Grauphaugen mener han fyllestgjørende har besvart provokasjonene fra kommunen. Det er lagt fram lønns- og trekkoppgave for 2009 og 2010 som dokumenterer at maskinførerne utelukkende var ansatt i enkeltpersonsforetaket.

Grauphaugen anfører i senere prosesskriv at den etterfølgende utviklingen har styrket sannsynligheten for at avvisningen av Grauphaugen fra konkurransen har forankring i utenforliggende hensyn. Byantikvaren har i brev 28. juli i år utlyst konkurranse om arbeider som etter foregående fireårsavtale var tildelt Anpro Entreprenør. Brevet er adressert til Anpro Entreprenør att. Owe Grauphaugen. Likelydende er åpenbart sendt til atskillige entreprenører. I tillegg er ankemotparten kjent med at Byantikvaren i strid med avtalen har latt et annet firma utføre arbeidet i det aktuelle området. Omstendighetene er påtalt i brev 11. august til kommunen. Dokumentasjonen og omstendighetene for øvrig viser en opptreden overfor Anpro Entreprenør og Owe Grauphaugen som vanskelig kan forankres i korrekte forretningsmessige prinsipper. Også i kommunens øvrige saksbehandling av angjeldende konkurranser gis det til beste en svært uryddig opptreden overfor Anpro Entreprenør. Også dette er tatt opp med kommunen i brevet 11. august. Ut fra Anpros anmerkningsfrie gjennomføring av den foregående fireårsperioden, er det sannsynlig at det foreligger en selvstendig interesse hos Byantikvaren som er av rettsstridig utenforliggende karakter.

Grauphaugen fastholder at det er ført bevis for at kommunens oppdragstildeling i sommer krenker hans avtalerettslige posisjon. Han har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byfogdembetes kjennelse stadfestes.

-9- 11-127318ASK-BORG/04 2. Owe Grauphaugen tilkjennes saksomkostninger for Oslo byfogdembete og Borgarting lagmannsrett.

Til det siste anfører kommunen at den utlysningen av anskaffelse av gravearbeider på Ekebergsletta som ankemotparten har tatt opp, har Byantikvaren vært nødt til å gjøre særskilt i påvente av at prosessen om inngåelsen av ny rammeavtale skal sluttføres. Dette var nødvendig fordi den tidligere rammeavtalen var utløpt, og fordi kommunen som følge av forføyningen er blitt forsinket i arbeidet med å inngå rammeavtale. De oppdragene som er lyst ut, var ikke tildelt Grauphaugen under den tidligere rammeavtalen. Det er vanskelig å forstå at utlysningen av prosjektene på Ekebergsletta har styrket Grauphaugens anførsel om at avvisningen av ham er basert på utenforliggende hensyn. Det er tale om oppdrag som ikke er tildelt Grauphaugen under den tidligere avtalen, og i mangel av ny rammeavtale plikter da kommunen, etter regelverket om offentlige anskaffelser, å utlyse oppdraget i markedet.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn Oslo byfogdembete.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre sitt hovedkrav og at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 og § 34-2.

Verken i byfogdembetets kjennelse eller i begjæringen og prosesskriv fra Owe Grauphaugen er det gjort klart hva som er hovedkravet i saken. I begjæringen var dette angitt slik at Grauphaugen hadde et rettskrav på tildeling av kontrakt, et krav som ikke på noen måte er sannsynliggjort under saken, mens påstanden gikk ut på at kommunen skulle forbys å inngå kontrakt om leveransen inntil ”saken er rettskraftig avgjort”. Det er dette Grauphaugen har fått byfogdembetets medhold i. Som nevnt går det ikke klart fram hva det er som rettskraftig skal avgjøres, men på bakgrunn av anførslene i saken legger lagmannsretten til grunn at det rettskravet Grauphaugen mener å ha, er at han fortsatt skal delta i tilbudskonkurransen, og ikke skulle vært avvist. Det er slik den midlertidige forføyningen byfogdembetet har fastsatt, må forstås. Lagmannsretten bemerker i denne sammenhengen at det i en slik situasjon ikke er adgang til å få midlertidig forføyning etter sikringsgrunnen i § 34-1 første ledd a), ettersom dette innebærer at forføyningskravet faller sammen med hovedkravet, og ikke bare sikrer det. Dette er fastslått i en rekke avgjørelser før bestemmelsene ble flyttet til tvisteloven, jf. for eksempel Rt. 1994 side 291 og Rt. 1981 side 910, jf. også Hans Flock: Midlertidig sikring

(2011) side 98. Sikringsgrunn må i slike tilfeller finnes i § 34-1 første ledd b), det vil si avverging av vesentlig skade eller ulempe. Men lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, ettersom det går fram av byfogdembetets kjennelse at kommunen ikke gjør gjeldende at saksøkeren mangler sikringsgrunn. Kommunen har heller ikke gjort dette gjeldende for lagmannsretten.

- 10 - 11-127318ASK-BORG/04 Det er saksøkeren som må godtgjøre at det er sannsynlighetsovervekt for at han har rett i hovedkravet. Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at hovedkravet består i en rett til å fortsette å delta i tilbudskonkurransen, fordi kommunens avvisning av Grauphaugen var rettsstridig.

Lagmannsretten ser slik på spørsmålet om Grauphaugen har sannsynliggjort sitt krav:

Betegnelsen "Anpro Entreprenør v/ Owe Grauphaugen", som ankemotparten bruker i sin framstilling av saken, er ikke noen registrert firmabetegnelse. Det som er registrert i Foretaksregisteret, er enkeltpersonsforetaket Owe Grauphaugen og aksjeselskapet Anpro Entreprenør AS. På en rekke brevark og skjemaer er firmaet angitt som ”Anpro Entreprenør”. Bruken av Anpro også i forbindelse med enkeltpersonsforetaket har gitt grunnlag for uklarheter som Grauphaugen må ta hovedansvaret for.

Grauphaugens bruk av ”Anpro” både om aksjeselskapet og enkeltpersonsforetaket førte til at kommunen opprinnelig oppfattet tilbudet slik at det kom fra aksjeselskapet, og avviste det på dette grunnlaget. Etter at Grauphaugen hadde klaget over denne avvisningen, aksepterte kommunen i brev 10. juni 2011 at den etter en helhetsvurdering ville gi Grauphaugen medhold i at det var enkeltpersonsforetaket som hadde levert tilbudet. På bakgrunn av dette ba kommunen om supplerende opplysninger under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 12-4. Kommunen skrev:

"Ved gjennomgang av regnskapet til foretaket (enkeltmannsforetaket Owe Grauphaugen) finner vi ingen informasjon som tyder på at foretaket selv er eier av dette utstyret, eller at selskapet lønner 4 ansatte. Det fremkommer heller ikke av tilbudet hvor mange av de ansatte som er gravemaskinførere. Vi ønsker på bakgrunn av dette at dere gir oss supplerende opplysninger om den råderett foretaket har over det oppgitte utstyr, og supplerende opplysninger som bekrefter ansettelsesforhold og arbeidsoppgaver til de ansatte i foretaket."

Grauphaugen sendte gjennom sin advokat inn ytterligere dokumentasjon som vedlegg til brev 15. juni 2011. Teksten i brevet er gjengitt ovenfor. Som vedlegg fulgte to usignerte dokumenter betegnet ”Ansettelsesavtale - Timelønnede” for Rune Dalseghagen og Jonas Melby. Som arbeidsgiver var angitt Anpro Entreprenør AS, og aksjeselskapet var også angitt øverst på ansettelsesavtalen. I brev 17. juni 2011 avviste kommunen Anpro Entreprenør v/ Owe Grauphaugen fra anbudskonkurransen. I brevet står det blant annet:

Vedrørende spørsmålet om bemanning bekreftes at det er fire ansatte i enkeltmannsforetaket, Owe Grauphaugen selv, en nyansatt sekretær, samt to gravemaskinførere. Det er vedlagt en utskrift av tre ansettelsesavtaler som dokumentasjon på dette. BYA kan ikke se at disse avtalene bekrefter at enkeltmannsforetaket har fire ansatte. Det kommer klart fram av ansettelsesavtalen

- 11 - 11-127318ASK-BORG/04 til de to gravemaskinførerne at disse er ansatt i Anpro Entreprenør AS. Dermed er det så langt vi kan se kun to ansatte i enkeltmannsforetaket.

Anpro Entreprenør AS og Anpro Entreprenør v/Owe Grauphaugen er to adskilte rettssubjekter. Det innebærer at dersom Anpro Entreprenør v/Owe Grauphaugen skal støtte seg til Anpro Entreprenør AS sin kapasitet, skulle det vært vedlagt forpliktelseserklæring fra dette foretaket. Dette er ikke lagt ved tilbudet.

[…]

Ut fra dette kan vi bare se at det bare har blitt fremlagt dokumentasjon som viser at det er to ansatte i enkeltmannsforetaket Anpro Entreprenør v/Owe Grauphaugen. Dette er etter vår vurdering ikke godt nok til å oppfylle kravet om nødvendig bemanning til å gjennomføre dette oppdraget.

I tillegg er det i konkurransegrunnlaget krevet erfaring fra tilsvarende oppdrag som skulle dokumenteres ved en ”beskrivelse av foretakets viktigste relevante leveranser (de siste 3 årene,) inkludert deres størrelse, tidspunkt og mottaker”. I tilbudet er det innlevert en referanseliste for Anpro Entreprenør AS. Tatt i betraktning at dette er et helt eget rettsubjekt fullstendig atskilt fra enkeltmannsforetaket, kan vi ikke legge vekt på denne referanselisten ved vurdering av erfaring for enkeltmannsforetaket Anpro Entreprenør v/Owe Grauphaugen. Vi kan dermed ikke se at dette kvalifikasjonskravet er oppfylt heller."

Det er etter lagmannsrettens mening klart sannsynlig at dersom den dokumentasjonen Grauphaugen hadde sendt inn, og som kommunen referer til her, ga riktig uttrykk for de faktiske forholdene, var kommunen berettiget til å avvise Owe Grauphaugen fra konkurransen. Ansettelseskontrakter med aksjeselskapet og angivelsen av aksjeselskapets tidligere virksomhet tilfredsstilte ikke kommunens krav til gjennomføringsevne som var oppstilt i konkurransegrunnlaget punkt 3.3.3: Der gikk det fram at tilbyderen måtte ha rådighet over den bemanningen som var beskrevet i kravspesifikasjonens punkt 2.2.7, nemlig at behov for basistjenestene normalt ville være tre gravemaskiner med hver sin fører. Det er sannsynliggjort at i en slik situasjon ville avvisningen vært berettiget etter anskaffelsesforskriftene § 11-10 første ledd a om at leverandøren ikke oppfylte krav som var satt til deltakere i konkurransen.

Ankemotparten anfører til dette at kommunens standpunkt er rettsstridig formalistisk og at det går fram av advokat Nadheims følgebrev til den omtalte dokumentasjonen at de to gravemaskinførerne var ansatt i enkeltpersonsforetaket. Ut fra den omfattende kontakten mellom kommunen og Grauphaugen i årene forut for konkurransen var kommunen på forhånd kjent både med dette og med at referanselisten refererte seg til tjenester utført av enkeltpersonsforetaket, ikke aksjeselskapet.

Lagmannsretten bemerker at offentlige anskaffelser i dag er regulert av et omfattende og detaljert regelverk som regulerer de deltakende partenes rettigheter og plikter i forbindelse

- 12 - 11-127318ASK-BORG/04 med anbudskonkurranser. Det er et grunnleggende krav etter lov om offentlige anskaffelser § 5 at oppdragsgiverens saksbehandling skal sikre hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og at utvelgelsen av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive (og ikke-diskriminerende) kriterier, altså likebehandling. Anskaffelsesprosessen må etter lagmannsrettens mening klart betegnes som en formalistisk prosess, der store økonomiske interesser kan være involvert, og der et brudd på reglene fra oppdragsgivers side kan medføre alvorlige økonomiske konsekvenser både for kommunen og for anbydere som ikke får oppdraget. Hvis oppdragsgiver trår feil i forhold til de materielle og formelle reglene i regelverket til fordel for en tilbyder, risikerer han søksmål fra andre.

I konkurransegrunnlagets punkt 3.1, Generelt om kvalifikasjonskrav, gikk det fram at leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon, noe lagmannsretten anser for å være i samsvar med lovens krav om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og ikke minst etterprøvbarhet. Lagmannsretten anser det som klart sannsynliggjort at den nevnte dokumentasjonen, slik den forelå, innebar at Owe Grauphaugen ikke var kvalifisert og måtte avvises.

Etter anskaffelsesforskriftens § 12-1 tredje ledd skal oppdragsgiver, dersom han blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, rette disse ”dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes”. Grauphaugen har ikke sannsynliggjort at denne bestemmelsen kommer til bruk. Det var ingen åpenbar feil ved anbudet når aksjeselskapet både var angitt som arbeidsgiver for maskinførerne og som den som hadde utført en rekke oppdrag for kommunen. Slik dokumentasjonen forelå, var Grauphaugens enkeltpersonsforetak ikke kvalifisert, og noen adgang til å "rette" dokumentene hadde kommunen ikke. Det følger, som anført av kommunen, av praksis i Klagenemnda for offentlige anskaffelser at "det [må] være tilbyders ansvar å sørge for at innkjøper får tilgang på nødvendig informasjon for å kunne foreta en forsvarlig vurdering. Særlig må det gjelde når den informasjon som vedlegges tilbudet må antas å så tvil om hvorvidt kvalifikasjonskriteriene er oppfylt", jf. KOFAs avgjørelse 9. september 2006 KOFA-2005-213 avsnitt 32. Ankemotparten hevder at kommunen i dette tilfellet, ut fra sin kjennskap til enkeltpersonsforetaket fra tidligere og på bakgrunn av formuleringer i advokat Nadheims oversendelsesbrev, hadde plikt til å anmode om at dokumenter vedrørende krav til leverandøren skulle suppleres eller utdypes, jf. anskaffelsesforskriften § 12-4. Lagmannsretten kan ikke se at dette er sannsynliggjort. Kravet til likebehandling og etterprøvbarhet tilsier at innkjøper skal vurdere den dokumentasjonen tilbyderen presenterer, og følge anskaffelsesreglenes bestemmelser om retting og eventuell supplering, og at saksbehandlingen ikke kan baseres seg på kjennskap til tilbyderne hos innkjøpers ansatte eller lignende. For øvrig er lagmannsretten enig med kommunen i at det ikke er sannsynliggjort at opplysningene i dokumentene var riktige. Når det gjelder adgangen til å be om supplerende opplysninger, viser lagmannsretten til klagenemndas avgjørelse KOFA-2010-163. I saken hadde tilbyder etter eget utsagn ved en ”lapsus” og åpenbar feil, ikke fylt ut et skjema av betydning for om selskapet var

- 13 - 11-127318ASK-BORG/04 kvalifisert. Saksbehandler hos oppdragsgiver ba om utfyllende opplysninger i form av at skjemaet ble fylt ut, men oppdragsgiver avviste senere tilbyder og la til grunn at det ikke var adgang å be om slik utfyllende dokumentasjon. Klagenemnda mente avvisningen var riktig under henvisning til § 11-10 første ledd a. om manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Gjennom den manglende utfyllingen av det aktuelle skjemaet inneholdt klagers tilbud ikke noen informasjon som ga grunnlag for å vurdere om kvalifikasjonskravene var oppfylt på dette punktet. I denne situasjonen kunne den aktuelle informasjonen ikke innhentes i medhold av forskriftens § 12-4, og oppdragsgiver måtte basere seg på den informasjonen leverandøren allerede hadde innlevert i tilbudet. Lagmannsretten bemerker at dette i høy grad også må gjelde der dokumentasjonen i seg selv er entydig, slik den var i dette tilfellet. Grauphaugen var gjennom den forutgående meningsutvekslingen med kommunen kjent med betydningen av å skille mellom aksjeselskapet og enkeltpersonsforetaket, og hadde all grunn til å gi korrekt dokumentasjon. Advokat Nadheims uttalelse i følgebrevet om at maskinkjørerne mottok lønn på ordinært vis ”fra virksomheten”, og øvrige formuleringer i brevet, gir etter lagmannsrettens mening ikke grunnlag for å anse det som sannsynliggjort at kommunen urettmessig avviste Owe Grauphaugen fra konkurransen. Det er ikke sannsynliggjort at kommunens avvisning av Grauphaugen bygger på utenforliggende hensyn. Begjæringen om midlertidig forføyning skal da ikke tas til følge. Dersom Grauphaugen mener han har rett i sitt syn på saken, må han på vanlig måte eventuelt reise et erstatningskrav mot kommunen.

Etter dette har anken ført fram, og kommunen har vunnet saken. I samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd tilkjennes kommunen saksomkostninger for Oslo byfogdembete og lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak etter bestemmelsens tredje ledd. Kommunens omkostningsoppgave for tingretten var på 18 155 kroner. Til sammenligning var saksøkerens på vel 70 000 kroner. For lagmannsretten er kommunens omkostningskrav på 13 200 kroner. Beløpene anses nødvendige og tilkjennes.

Kjennelsen er enstemmig.

- 14 - 11-127318ASK-BORG/04 Slutning

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger for Oslo byfogdembete betaler Owe Grauphaugen 18 155 - attentusenetthundreogfemtifem - kroner til Oslo kommune senest to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Owe Grauphaugen 13 200 - trettentusentohundre - kroner til Oslo kommune senest to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Anders Bøhn Agnar A. Nilsen jr. Jørgen F. Brunsvig

Bekreftes for førstelagmannen:

- 15 - 11-127318ASK-BORG/04