Oslo byfogdembete: avvisning og avklaring i anbudskonkurranse

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune lovlig kunne avvise tilbudet fra enkeltmannsforetaket Anpro Entreprenør på grunn av uklarheter om hvem som var arbeidsgiver for to maskinførere. Saken gjaldt særlig rekkevidden av oppdragsgivers adgang og plikt til å innhente avklarende opplysninger i en anbudskonkurranse.

Oslo kommune ved Byantikvaren utlyste våren 2011 en åpen anbudskonkurranse om fireårig rammeavtale for gravearbeider knyttet til arkeologiske registreringer. Owe Grauphaugens enkeltmannsforetak, registrert med foretaksnummer 988 082 929, leverte tilbud 12. mai 2011 under betegnelsen Anpro Entreprenør. Samme virksomhet hadde tidligere hatt tilsvarende rammeavtale med kommunen. Det fantes også et senere stiftet aksjeselskap, Anpro Entreprenør AS.

Kommunen avviste først tilbudet i brev stilet til aksjeselskapet, men tok klage til følge og la deretter til grunn at det var enkeltmannsforetaket som hadde inngitt tilbudet. Kommunen ba så om supplerende opplysninger om blant annet råderett over maskiner, antall gravemaskinførere og antall ansatte. I svarbrev fra advokat ble det opplyst at to navngitte maskinførere arbeidet i virksomheten, og det ble vedlagt arbeidsavtaler. To av disse avtalene var imidlertid på brevark til Anpro Entreprenør AS, og ingen av avtalene var signert. Kommunen la derfor til grunn at maskinførerne var ansatt i aksjeselskapet, at enkeltmannsforetaket ikke hadde tilstrekkelig bemanning til å oppfylle konkurransegrunnlaget, og avviste tilbudet 17. juni 2011. Samme dag meddelte kommunen at den akter å inngå avtale med Arnt Myrvoll AS.

Retten tok utgangspunkt i at det var enighet om at tilbudet ikke ville blitt avvist dersom det ikke hadde vært tvil om hvor de to maskinførerne var ansatt. Slik retten så saken, var kjernespørsmålet om kommunen burde ha innhentet ytterligere opplysninger etter å ha mottatt advokatens brev 15. juni 2011.

Retten viste til forskriften om offentlige anskaffelser og den begrensede adgangen til avklaringer i anbudskonkurranser, og uttalte at den i utgangspunktet var enig i kommunens generelle rettslige utgangspunkt. Likevel kom retten under tvil til at den konkrete saksbehandlingen tilsa en annen løsning. Det avgjørende var etter rettens syn at brevet av 15. juni 2011 klart opplyste at Dalseghagen og Melby var ansatt i enkeltmannsforetaket. Retten la også vekt på at brevet knyttet de to maskinførerne til oppdragene på den innleverte referanselisten, og at kommunen måtte forstå at referansene gjaldt enkeltmannsforetakets virksomhet, selv om det også her var brukt brevark fra aksjeselskapet.

Videre fremhevet retten at kommunen allerede hadde erkjent at tilbudet var inngitt av enkeltmannsforetaket, og at aksjeselskapet tidligere var holdt utenfor. I den situasjonen fremsto det som lite forståelig at kommunen uten videre la til grunn at de fremlagte arbeidsavtalene måtte være riktige, når disse verken var signert eller datert og samtidig stod i motstrid til de uttrykkelige opplysningene i advokatbrevet. Retten uttalte at det da måtte fremstå som åpenbart at arbeidsavtalene ikke kunne være riktige.

Retten la også vekt på at kommunen selv flere ganger hadde brukt feil foretaksbetegnelse i korrespondansen, og at navneforvekslingen derfor ikke bare kunne lastes leverandøren. Etter rettens syn ville en enkel telefon til Grauphaugen umiddelbart avklart forholdet, uten å komme i konflikt med forbudet mot forhandlinger. Retten bemerket dessuten at det fremgikk av arbeidstakerregisteret at begge maskinførerne på det kritiske tidspunktet var ansatt i enkeltmannsforetaket.

På denne bakgrunn konkluderte retten med at kommunen ved vurderingen burde ha lagt til grunn at enkeltmannsforetaket disponerte tre maskinførere, og at tilbudet derfor ikke skulle vært avvist fra konkurransen.

Retten ga Anpro Entreprenør medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Oslo kommune ble forbudt å inngå kontrakt i Byantikvarens sak nr. 11/391 inntil saken er rettskraftig avgjort. Begrunnelsen var at kommunen ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å avvise tilbudet uten ytterligere avklaring av motstridende opplysninger om bemanning. Selv om saksøkeren vant frem, ble det ikke tilkjent sakskostnader, fordi retten mente at saksøkeren i stor grad selv hadde bidratt til tvisten ved å fremlegge dokumenter som skapte uklarheten.

Kjennelsen illustrerer at vurderingen av avklaringer i anbudskonkurranser er konkret, også under FOA 2006. Selv om oppdragsgiver i utgangspunktet er bundet av tilbudets innhold og må respektere forhandlingsforbudet, kan motstridende og åpenbart feilaktige opplysninger utløse behov for nærmere avklaring før avvisning besluttes. Særlig gjelder dette når oppdragsgiver allerede har kjennskap til den aktuelle leverandørstrukturen gjennom konkurransens dokumenter og egen saksbehandling. Samtidig viser avgjørelsen at leverandøren bærer en betydelig risiko for uklar eller inkonsistent dokumentasjon, noe som også kan få betydning for sakskostnader selv ved medhold.