Oslo byfogdembete: avvisning og avklaring i anbudskonkurranse

OSLO BYFOGDEMBETE

Avsagt: 1. juli 2011

Sak nr.: 11-099682TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Helge Rivedal

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Anpro Entreprenør AS Advokat Yngve Blomvik Nadheim

mot

Oslo kommune v/ Ordføreren Advokat Ingebjørg Bondevik Tønnessen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Ved begjæring av 19. juni 2011 har advokat Yngve B. Nadheim på vegne av Anpro Entrepenør v/ Owe Grauphaugen begjært midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ordføreren med følgende påstand.

1. Oslo Kommune v/ ordføreren forbys å inngå kontrakt i Byantikvarens sak nr 11/ 391 inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. Anpro Entrepenør tilkjennes sakens omkostninger.

Oslo kommune, kommuneadvokaten v/advokat Ingebjørg Tønnessen tok på vegne av kommunen til motmæle mot begjæringen i tilsvar av 24. juni 2011og nedla slik påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettsmøte ble avholdt 28. juni 2011. Det ble foretatt partsavhør, og ellers slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Sakens bakgrunn i korte trekk:

Saksøker er innehaver av enkeltmannsforetaket Owe Grauphaugen, organisasjonsnummer 988 082 929. Virksomheten ble registrert i Foretaksregisteret 9. april 2005.

I brev av 23. januar 2007 til Anpro Entrepenør med att: Owe Grauphaugen opplyser Oslo kommune at den valgte tilbyder Anpro Entrepenør ( med foretaksnummer 988 082 929 ) er tildelt en 4 årig rammeavtale for gravearbeider tilknyttet arkeologiske registreringer.

22. januar 2008 ble Anpro Entrepenør AS stiftet og registert i Foretaksregisteret 11. februar 2008.

Våren 2011 utlyste Byantikvaren i Oslo åpen anbudskonkurranse for en ny rammeavtale for fire år for gravearbeider knyttet til arkeologisk registering.

12. mai 2011 innga enkeltmannsforetaket tilbud. Brevarket har følgende figur/bokstavlogo

Umiddelbart under fremkommer følgende : Anpro Entrepenør, Owe Grauphaugen, Foretaksnr. NO 988 082 929 MVA:

I brev av 30. mai 2011 fra Byantikvaren stilet til Anpro Entrepenør AS v/ Owe Grauphaugen ble det opplyst at aksjeselskapets tilbud var avvist fra konkurransen.

Advokat Nadheim påklaget avgjørelsen i brev av 8. juni 2011.

Byantikvaren tok klagen til følge i brev av 10. juni 2011, la til grunn at det var enkeltmannsforetaket Owe Grauphaugen som hadde levert tilbud i konkurransen, og ba om

supplerende opplysninger om foretakets råderett over maskiner, antall gravemaskinførere og antall ansatte.

I brev av 15. juni fra advokat Nadheim ble det gitt nærmere opplysninger om de etterspurte forhold. Det ble i brevet opplyst at i tillegg til Grauphaugen er Dalseghagen og Melby maskinførere. Det ble vider opplyst at maskinførerne mottar lønn på ordinært vis fra virksomheten, og at Grauphaugens ”lønn” tilsvarer overskuddet i virksomheten.. Det ble anført at det på dette nivået ikke var vanlig med CV for ansatte maskinskinførere, at CV eventuelt kunne settes opp og ettersendes, og at eventuelle CV`er i det vesentlige reflekterte den referanseliste Anpro hadde sendt inn sammen med tilbudet.

Bilagt brevet fulgte ansettelsesavtalene for Dalseghagen, Melby og sekretæren Elsa Bentzen. Ingen av arbeidsavtalene var signert. Berntzens avtale forelå på brevarket til Anpro Entrepenør. De to andre forelå på brevark til Anpro Entrepenør AS.

I brev av 17. juni 2011 stilet til Anpro Entrepenør AS v/ Owe Grauphaugen meddeler byantikavren at tilbudet fra Anpro Entrepenør er avvist fra konkurransen. Hovedbegrunnelsen ble oppgitt å være at maskinførerene Dalseghagen og Melby var ansatt i Anpro Entrepenør AS slik at det ikke var tilsterkkelig bemanning i enkeltmannsforetaket for gjennomføring av oppdraget. Videre anførte Byantikvaren at referanselisten som var innlevert gjaldt Anpro Enterpenør AS, og at Byantikvaren ikke kunne legge vekt på referanselisten ved vurderingen av erfaring for enkeltmannsforetaket Owe Grauphaugen.

Samme dag sendte Byantikvaren brev stilet til Anpro Entrepenør AS v/ Owe Grauphaugen og meddelte at Byantikvaren akter å inngå avtale med Arnt Myrvoll AS. Myrvolls totalprismatrise var kr 19 074 mot Grauphaugens kr 17 787.

Owe Grauphaugen har i det vesentligste anført:

Også Byantikvarens siste avisning skjer på et helt formalistisk grunnlag, og må anses å ha skjedd mot bedre vitende.

Det er for så vidt riktig at aksjeselskapet feilaktig står oppført i to av ansettelsesavtalene. Imidlertid er Byantikvaren vel kjent med at enkeltmannsforetaket hadde rammeavtalen for de fire foregående årene, og at de aktuelle maskinførere var ansatt i enkeltmannsforetaket. Byantikvaren måtte derfor forstå at det hele berodde på en feilskrift, jf avtaleloven § 32.

Anpros stilling er styrket siden tildelingen for fire år siden, men var allerede den gang av kommunen funnet meget kvalifisert til oppdraget. Byantikvaren har da heller ikke ved noen anledning hatt bemerkninger til Anpros gjennomføring av oppdraget.

Byantikvarens anførsel om at oppdraget denne gangen er større enn rammeavtalen for fire år siden er mer formelt enn reelt forankret. Forskjellene består i at etater som tidligere foretok direktebestillinger av etterarbeider- som også ble utført av Anpro- nå formelt er inntatt på oppdragsgiversiden sammen med Byantikvaren. Det er ingen realitetsforskjell som kan anføres å påvirke kravene til gjennomføringsevnen. Det følger av kravsspesifikasjonen og konkurransegrunnlaget at arbeidets art og mengde i det alt vesentlige sammenfaller med det tidligere oppdraget.

Anpro tilfredsstiller alle krav som følger av anbudsinnbydelsen, herunder krav til økonomisk evne, faktisk gjennomføringsevne med tilstrekkelig maskinpark og velkvalifiserte maskinførere.

Anførselen om at referanselisten gjelder aksjeselskapet må også være fremsatt mot bedre vitende. Kommunen er vel kjent at aksjeselskapet aldri har utført oppdrag for kommunen. Referansesakene det er henvist til gjelder kun oppdrag utført av enkeltmannsforetaket. Igjen legger kommunen vekt på åpenbare skrivefeil i strid med avtaleloven § 32.

Det vises i den sammenheng til de fakturaer/ lønnsslipper m.v som ble fremlagt under rettsmøtet, og som viser at det bare er enkeltmannsforetaket som forholder seg til kommunen.

På bakgrunn av at Anpro med stor sannsynlighet er best kvalifisert og har levert det mest prisgunstige tilbud for kommunen må det være utenforliggende hensyn som har medført at Anpros tilbud ble avvist. Saksøker har grunn til å tro at hans email av 23. mai 2011 innholdende kritikk av Byantikvarens administrasjon er den direkte årsak til at påpekningen av formalia som kommunen visste ikke var riktig likevel valgte å begrunne avvisningen med.

Det vises til RG –1984-1016 og LG-1991-402.

Kommuen har erkjent at det foreligger sikringsgrunn om saksøker har et hovedkrav, så det er unødvendig å gå nærmere inn på kravene til sikringsgrunn.

Oslo kommune har i det vesentligste anført:

Slik saken nå foreligger er det eneste spørsmålet retten skal ta stilling til er om Oslo kommune har gjort noe feil ved å avvise saksøkers tilbud. Skulle saksøkers tilbud ikke vært avvist erkjenner kommunen at det foreligger sikringsgrunn.

Dersom kommunen ikke har gjort feil kan saksøker ikke få medhold.

Hjemmel for å avise er § 11-10 i forskrift om offentlige anskaffelser, og i dette tilfellet bokstav a).

Kommunen må basere sin vurdering på det som er innkommet skriftlig. Kommunen kan ikke basere seg på kjennskap eller vennskap til tilbydere.

Pkt 3.3.3 i konkurransegrunnlaget om gjennomføringsevnen må sees i sammenheng med kravsspesifikasjonen pkt 2.7.

Fordi saksøker sa lite om de fire ansatte innledningsvis i prosessen ba kommunen om ytterligere dokumentasjon.

Det var for så vidt klart at enkeltmannsforetaket disponerte Owe Grauphaugen og en sekretær. Det er enighet mellom partene at dette ikke var tilstrekkelig bemanning til å tilfredstille kravene til gjennomføring.

Dersom enkeltmannsforetaket ikke hadde de to gravemaskinførerene ansatt er det derfor klart at Oslo kommune ikke har gjort noen feil ved å avvise.

Det vises til Dragsten og Lindalen : Offentlige anskaffelser- kommentarutgaven s 256 – ” Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sin valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen.

Spørsmålet for retten er etter dette om Oslo kommune burde ha skjønt at de opplysninger som ble mottatt var gale.

Det vises i den anledning til forskriftenes § 12-1. Kommunen kan i en anbudkonkurranse ikke gå i forhandlinger med tilbydere. Etter 12-1

(3) kan oppdragsgiver om han blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet rette disse om det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes.

Saksøker har lagt frem to ansettelsesavtaler som sier at maskinførerene var ansatt i Anpro Entrepenør AS. Det er åpenbart ingen feil ved tilbudet som kommunen kan rette idet det ikke var åpenbart at maskinførerene var ansatt i enkeltmannsforetaket. Oslo kommune visste ikke noe om endringene for Anpro fra 2007 til 2011 utover at Anpro Entrepenør AS ble stiftet etter at rammeavtalen ble inngått i 2007.

Bestemmelsen tar sikte på regnefeil, skrivefeil, overføringsfeil m.v, og ved den minste tvil om hvordan feilen skal rettes opp skal oppdragsgiver ikke rette feilen. Oppdragsgiver har ikke adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få avklart om det foreligger feil, og hvordan feilen eventuelt skal rettes opp.

Bakgrunnen for den snevre adgangen til å rette feil, er å sikre at forhandlingsforbudet og likebehandlingsprinsippet overholdes.

Dersom det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene , forligger det en plikt til å avise. Det vises til ” Veileder til reglene om offentlige anskaffelser” side 151 og 152.

Kommunen burde heller ikke ha bedt om ytterligere tilleggsopplysninger.

Det fremgår av forskriftenes § 12-1

(2) a at oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger. Kommunen har altså ingen plikt til det. Det er således ingen feil om det ikke gjøres.

Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudene er klart og korrekt utformet.

Avklaringsadgangen er i utgangspunktet kun en rett, og ikke en plikt for oppdragsgiver, jf Veilederen side 149. Da Byantikvaren allerede en gang hadde bedt om opplysninger kan det ikke forventes at det spørres en gang til.

Olso kommune nedla slik endelig påstand:

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. Owe Grauphaugen tilpliktes å betale sakens omkostninger.

Retten bemerker

Retten legger til grunn som uomtvistet at dersom det ikke hadde vært noen tvil om Dalseghagen og Melby`s ansettelser i enkeltmannsforetaket ville saksøkers tilbud ikke blitt avvist fra anbudkonkurransen.

For ordens skyld bemerker retten videre at det heller ikke er noen uenighet mellom partene om at retten ikke har anledning til å pålegge kommunen å velge saksøkers tilbud om saksøkeren får medhold i sitt krav om at kommunen ikke kan inngå avtale med den utpekte tilbyder på det nåværende tidspunkt.

Sakens kjerne for retten er i realiteten kun spørsmålet om Oslo kommune burde ha innhentet ytterligere opplysninger fra saksøker etter å ha mottatt advokat Nadheims brev av 8. juni 2011.

Retten er i utgangspunktet i all hovedsak enig i Oslo kommunes anførsler under henvisning til forskriftene om offentlige anskaffelser og ” veilederen”, men har likevel under tvil kommet til en annen konklusjon enn anført av kommuneadvokaten.

Retten legger avgjørende vekt på at det i brevet fra advokat Nadheim av 15. juni 2011 i fjerde avsnitt helt klart fremkommer at Dalseghagen og Melby var ansatt i enkeltmannsforetaket.

I avsnittet foran vises det videre til - i forbindelse med spørsmålet om CV-er - at de to ansatte nettopp har arbeidet med de oppdragene som fremgår av den innleverte referanselisten for Grauphaugen. Riktignok har Grauphaugen også her benyttet papir for aksjeselskapet, men det er åpenbart for retten at kommunen / byantikvaren i det minste burde forstå ( og vel under rettsmøtet erkjente at innvendingene på dette punktet tidligere i prosessen var vel formalistiske) at det var enkeltmannsforetakets oppdrag det dreiet seg om.

Det fremgår av de innsendte regnskap at enkeltmannsforetaket har ikke ubetydelige lønnskostnader, selv om kommunen anførte at man av regnskapene vanskelig kunne forstå at det kunne utledes at det var 4 ansatte. Siden det dreier seg om enkeltmannsforetak vil ”lønn” til Grauphaugen imidlertid som påpekt av saksøker ikke inngå som lønnskostnader. Hans inntekt vil være virksomhetens overskudd.

Når kommunen først har gått til det skritt å erkjenne at det var enkeltmannsforetaket som inga tilbud – og i den forbindelse- muligens noe overraskende for Grauphaugen – ba om ytterligere dokumentasjon for maskinførerne etter at Grauphaugen hadde hatt en rammeavtale i de fire foregående år ( samt enda to års forbindelse før rammeavtalen ble

inngått), fremstår det for retten som relativt uforståelig at kommunen uten videre la til grunn at maskinførerne var ansatt i aksjeselskapet når det i brevet fra advokat Nadheim klart ble opplyst noe annet. Slik retten ser det måtte det derfor fremstå som åpenbart at ansettelseskontraktene ikke kunne være riktige, spesielt fordi kommunen tidligere hadde avvist ” aksjeselskapet” fra konkurransen. Det ville da helt selvsagt ikke ha noe for seg for saksøker å fremlegge ansettelseskontrakter som viste at maskinførerne var ansatt i aksjeselskapet.

Retten bemerker for øvrig i den anledning at det er uomtvistet at aksjeselskapet aldri har hatt forretningsforbindelser med Oslo Kommune. Det er heller ikke noe i saken som etter rettens oppfatning tilsier at kommunen på noen måte hadde grunn til å tro at det opprinnelig var aksjeselskapet som innga tilbud. Kommunen hadde tidligere gitt Anpro Entrepenør rammeavtale, og det nye tilbudet kom nettopp fra Anpro Entrepenør. Det er intet i søknaden som tilsier at kommunen kunne tro at det dreide seg om aksjeselskapet ( jf dog bemerkningene om referanselisten) .Retten finner imidlertid ikke grunn til ytterligere bemerkninger om dette.

Retten mener at kommunen – slik saksbehandlingen hadde vært fra kommunens side tidligere - burde ha forsikret seg om det var fremlagt riktige ansettelseskontrakter, spesielt siden kontraktene verken var signert eller datert. Retten viser til at det ikke bare var Grauphaugen som rotet navnebetegnelsen. Kommunen har i minst to tilfeller tilskrevet aksjeselskapet – selv om det var klart at man forholdt seg tilenkeltmannsforetaket.

Retten kan ikke se at eksempelvis en enkel telefon til Grauphaugen - som umiddelbart ville vært avklarende - kan sies å komme i konflikt med forbudet mot å inngå i ”forhandlinger”.

Retten bemerker for øvrig at det fremgår av arbeidstakerregisteret at begge maskinførerne på det kritiske tidspunkt var ansatt i enkeltmannsforetaket.

Retten mener derfor at enkeltmannsforetaket Anpro Entrepenør( Owe Grauphaugen) ikke skulle vært avvist fra anbudskonkurransen idet Oslo kommune ved vurderingen burde ha lagt til grunn at enkeltmannsforetaket disponerte tre maskinførere.

I forbindelse med saksøkerens påstans ble det under rettsmøtet drøftet hvorvidt og eventuelt hvor lang frist det skulle settes for å reise søksmål for det tilfellet at saksøker fikk medhold.

Retten legger imidlertid til grunn at Oslo kommune - som har anført at det haster med å sette i gang gravearbeidene- raskt vil gjennomføre den nødvendige prosess som følger av rettens avgjørelse, og finner det derfor ikke nødvendig å sette noen tidsfrist

Saksøkeren har vunnet frem med sitt krav, og har etter resultatet krav på sakskostnader jf tvisteloven § 20-2.

Retten finner det imidlertid likevel ikke riktig å tilkjenne saksomkostninger. Saksøkeren har selv i stor grad bidratt til å skape tvistepunktene ved fremlegges av dokumenter som i utgangspunktet i slike saker ville ført til avvisning, jf tvisteloven § 20-2

(3) bokstav b

SLUTNING

1. Oslo Kommune v/ ordføreren forbys å inngå kontrakt i Byantikvarens sak nr 11/ 391 inntil saken er rettskraftig avgjort.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke

Retten hevet

Helge Rivedal