Oslo byfogdembete: Telenor feilaktig avvist i telefonikonkurranse

Hovedspørsmålet var om Telenor rettmessig var avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke hadde dokumentert rådighet over underleverandørens ressurser etter konkurransegrunnlagets punkt 5.7. Retten vurderte også om tilbudets prismodell gjorde det så klart at tilbudet uansett måtte avvises at midlertidig forføyning ikke skulle gis.

Politiets data- og materielltjeneste kunngjorde en konkurranse om rammeavtale for telefonitjenester på vegne av blant annet Politidirektoratet, Kriminalomsorgen og Domstoladministrasjonen. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om at tilbyder som benyttet underleverandør måtte ha erklæring på at tilbyder reelt disponerte underleverandørens ressurser. Dette skulle dokumenteres enten ved forside på signert avtale eller ved egenerklæring fra underleverandøren, med angivelse av hvilken del av leveransen underleverandøren skulle utføre og omfanget av dette. Telenor leverte tilbud innen fristen og opplyste at Linus AS skulle levere SMS-tjenester, anslått til under 0,025 prosent av anskaffelsen. Som dokumentasjon vedla Telenor forsiden av en signert avtale med Linus. PDMT ba deretter om fullstendig avtale. Telenor oversendte først en sladdet versjon, og senere en erklæring fra Linus datert etter tilbudsfristen. PDMT avviste Telenor med henvisning til FOA § 20-12 første ledd bokstav a. Senere opplyste PDMT også at Telenors prismodell, der mange poster i prisskjemaet var priset til 0 og kostnader i stedet lå i abonnementspris, kunne gi grunnlag for avvisning etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Telenor begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Ventelo Bedrift AS.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte om Telenor hadde sannsynliggjort kravet om å få sitt tilbud realitetsbehandlet, samt om det forelå sikringsgrunn. Når det gjaldt kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 5.7, la retten vekt på at dokumentasjonskravet uttrykkelig åpnet for at tilbyder kunne vedlegge enten forside på signert avtale eller egenerklæring fra underleverandør. Telenor hadde ved tilbudsfristens utløp vedlagt avtaleforsiden. Retten uttalte at denne fremleggelsen var vanskelig å se ikke tilfredsstilte dokumentasjonskravet slik det var formulert uten forbehold, og at forsiden ga de opplysninger som kunne forventes av en forside.

Samtidig aksepterte retten at oppdragsgiver etter FOA § 21-4 kunne be om supplering eller utdyping av dokumentasjonen. Telenor sendte først sladdet avtale og deretter en erklæring fra Linus som oppfylte det alternative dokumentasjonskravet. Retten mente at denne erklæringen måtte ses som et supplement til allerede innsendt dokumentasjon, og at den endelig klargjorde at Telenor disponerte Linus' ressurser i henhold til avtalen mellom partene. Etter rettens syn var det ikke riktig å se erklæringen isolert og se bort fra den bare fordi den var sendt etter tilbudsfristen. På denne bakgrunn konkluderte retten med at Telenor feilaktig var avvist på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.

Når det gjaldt prismodellen, bemerket retten at PDMTs vurdering etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f ikke var gjort som ledd i en formell realitetsbehandling av tilbudet, men i klagebehandlingen. Retten vurderte derfor dette særlig under sikringsgrunn. Den uttalte at det ikke gikk klart frem av konkurransegrunnlaget at mobiltelefontjenester ikke kunne prises utelukkende gjennom abonnementspris, selv om prisskjemaet indikerte at det i det minste var forventet en kombinasjon av abonnementspris og pris per samtale eller tjeneste. Retten var enig i at stykkpriser gjorde tilbud mer sammenlignbare, men la vekt på at PDMT i spørsmål-og-svar-runden ikke hadde benyttet muligheten til å klargjøre dette. Svaret som ble gitt, ble av retten beskrevet som alt annet enn klargjørende. Dermed var det ikke så klart at konkurransen kunne fortsette uten Telenors deltakelse. Retten uttalte også at det ikke kunne ses bort fra at konkurransen måtte gjennomføres på nytt på grunn av uklare dokumenter.

I interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd fant retten at hensynet til Telenor veide tyngst. Uten forføyning risikerte Telenor å bli satt helt ut av spill, mens eventuelle merkostnader for staten ved å videreføre gammel kontrakt ble ansett beregnelige. Statens krav om erstatning kunne derfor ikke føre frem.

Oslo byfogdembete stadfestet den tidligere midlertidige forføyningen. Retten kom til at Telenor sannsynliggjorde krav på å få tilbudet realitetsbehandlet, fordi avvisningen for manglende dokumentasjon av rådighet over underleverandør var feil. Den etterfølgende erklæringen fra Linus kunne etter rettens syn tas i betraktning som supplement til allerede innsendt dokumentasjon etter FOA § 21-4. Retten fant det heller ikke klart at Telenors prismodell uansett måtte føre til avvisning. Staten fikk ikke medhold i sitt erstatningskrav og ble pålagt å betale Telenors sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at vurderingen av kvalifikasjonskrav må ta utgangspunkt i den ordlyden og de dokumentasjonsalternativene som faktisk er angitt i konkurransegrunnlaget. Dersom oppdragsgiver har åpnet for alternative dokumentasjonsformer, kan det få betydning for hvor langt avvisningsplikten rekker. Avgjørelsen viser også at FOA § 21-4 kan gi rom for supplering og utdyping av innsendt dokumentasjon, så lenge dette knytter seg til allerede fremlagte opplysninger. Videre understreker kjennelsen at uklarheter i prisskjema og spørsmål-svar-materiale kan få betydning ved vurderingen av om et tilbud åpenbart må avvises, og dermed ved om kontraktsinngåelse kan stanses ved midlertidig forføyning.