Oslo byfogdembete: Telenor feilaktig avvist i telefonikonkurranse

OSLO BYFOGDEMBETE

Avsagt: 14.07.2011 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 11-091772TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Stein Eikvåg

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning – etterfølgende muntlig forhandling

Telenor Norge AS Advokat Eivind Vesterkjær v/advokat Bjørn Alfred Immonen

mot

Staten v/ Justis- og politidepartementet Advokat Kristian Dahle Trygstad

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Politiets data- og materielltjeneste (PDMT) kunngjorde tidligere i år en konkurranse om innkjøp av telefonitjenester. Av konkurransegrunnlaget fremgår det at det er tale om en rammeavtale for anskaffelse av telefonitjenester på vegne av Politidirektoratet og alle underliggende virksomheter, Kriminalomsorgen, Domstoladministrasjonen og Den høyere påtalemyndighet. Formålet med anskaffelsen var å inngå rammeavtale for kjøp av abonnement og trafikk for fast telefoni og mobiltelefoni.

Innledningsvis i konkurransegrunnlagets pkt. 5 om kvalifikasjonskrav heter det: ”Formålet med kvalifikasjonskravene er å fastsette et nedre kvalifikasjonsnivå og hindre at ikkekvalifiserte virksomheter får anledning til å delta i konkurransen.

Dersom ett eller flere kvalifikasjonskrav ikke er tilfredsstilt, vil tilbyderens tilbud ikke vurderes nærmere.

Der tilbyderen har særlige grunner til ikke å kunne fremlegge den etterspurte dokumenta- sjon, kan Oppdragsgiver, før tilbudsfristens utløp, kontaktes for å klarlegge hvorvidt annen dokumentasjon kan aksepteres.

Dersom tilbyderen ønsker å godtgjøre at kvalifikasjonskravene oppfylles ved å henvise til kapasiteten i sammenslutninger eller virksomheter som tilbyderen indirekte eller direkte er knyttet til, skal dette fremkomme tydelig. Det er i et slikt tilfelle et krav at det godt- gjøres at tilbyderen reelt disponerer over disse sammenslutningers eller virksomheters ressurser.”

Det er oppstilt 7 kvalifikasjonskrav. Det sjuende kvalifasjonskravet gjelder etter konkurransegrunnlagets pkt. 5.7 Tilbyders underleverandører. Innledningsvis under dette underpunkt heter det at:”Tilbydere som ikke tilfredsstiller kravet, vil bli avvist. Kravet bedømmes oppfylt / ikke oppfylt”. Selve kravet er formulert slik: ”Tilbyderen skal ha erklæring på at de reelt sett disponerer over underleverandør(er)s ressurser for denne anskaffelsen.”

Om krav til dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet er tifredsstilt, heter det: ”Som dokumentasjon på dette skal det vedlegges enten forside på signert avtale mellom partene, eller egenerklæring fra underleverandør på at samarbeid er inngått. Det skal spesifiseres hvilken del av leveransen underleverandør er ansvarlig for samt hvor stor prosentandel av anskaffelsen denne vil stå for.

Avtale med nettverksleverandør, samtrafikkavtaler og andre avtaler knyttet til grunn- leggende telekom infrastruktur fremlegges kun på forespørsel fra Oppdragsgiver.”

Konkurransegrunnlagets pkt. 3.3 omhandler periode for henvendelse, og det heter: ”Spørsmål til konkurransen kan sendes fram til 04.03.2011. Spørsmål fra de enkelte til- bydere anonymiseres og besvares samlet til alle tilbydere. Alle henvendelser skal være skriftlige.”

I et skjema for presiseringer samt spørsmål og svar – telefoni tjenester til konkurranse- grunnlaget er spørsmål 3 innen admnistrative bestemmelser punkt 5 formulert slik: ”Kopi av inngått Agentavtale mellom Agent / Systemintegrator som hovedleverandør (tilbyder til PDMT) og Operatør som underleverandør (underleverandør til tilbyder), som regulerer alle forhold i forbindelse med tilbudet, produktene, leveransen, fakturering, drift- og feilmeldingstjenester med tilhørende SLA-er, og i tillegg til dette legger ved en erklæring signert av bemyndiget person hos Operatøren før tilbudet inngis hvor følgende tekst fremgår:

”Operatør skal bistå Agent / Systemintegrator i besvarelsen av forespørselen og som tilbyder av teletjenester etter de krav som gjelder mellom PDMT og Agent / Systemintegrator, herunder forplikter Operatør seg til å stille med nødvendige leveranser og ressurser så lenge avtalen mellom PDMT og Agent / Systemintegrator varer på de betingelser som følger av det Operatør har avtalt skriftlig som underleverandør til Agent / Systemintegrator under avtalen mellom PDMT og Agent / Systemintegrator”.

Dersom PDMT kan godta dette med mindre endringer i erklæringen gjengitt ovenfor, bes PDMT om å oversende tekst som kan stå i slik erklæring fra Operatør til Agent / Systemintegrator.”

Foruten å henvise til konkurransegrunnlaget, svarer PDMT følgende på spørsmål 3: ”Nevnte erklæring inneholder referanser til vilkår i andre avtaler PDMT ikke har sett og som PDMT derfor ikke har noen mening om. Det er viktig at forpliktelsen til underleverandøren er uforbeholden slik at det ikke er noen tvil om at tilbyder faktisk disponerer de aktuelle ressurser på en måte som gir samme eller tilnærmet samme sikkerhet for PDMT som om de ble stillet til rådighet av tilbyder selv. Standardiserte bransjeavtaler, som f eks samtrafikkavtaler, vil som utgangspunkt tifredsstille kravet. Andre avtaler må vurderes konkret.

Utarbeidelse av slike underleverandøravtaler eller back to back avtaler er tilbyders ansvar og tilbyder må selv utarbeide slike, herunder tilpasse dem underleveransens karakteristika. En alminnelig agentavtale vil, basert på vår kjennskap til slike, neppe tilfredsstille kravet. Uten at PDMT ved dette forplikter seg på noen måte til å akseptere evt avtaler som fremlegges, vil vi, basert på tidligere erfaringer, oppfordre til at slike avtaler sikrer en så komplett og reservasjonsløs back to back forpliktelse mellom leverandør og underleverandør som mulig.”

Etter konkurransegrunnlagets pkt. 6.1.5 om priser (utfylt) sies det: ”Priser skal fylles ut i Del 2 Vedlegg B Priser og vedlegges tilbudet. Tilbyderen må påse at alle nødvendige elementer for en fungerende løsning prises, også dersom ikke ethvert element til fungerende løsning fremgår av konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon.”

I Del 2 Vedlegg B Priser opplyses følgende:

”FØLGENDE ARK I PRISSKJEMAET SKAL FYLLES UT;

ARK 2 Fasttelefoni ARK 3 Mobiltelefoni ARK 4 Tjenestenivå

Priser (NOK) skal oppgis eksklusive merverdiavgift. Kostnader utover det som frem- kommer av prisskjemaet aksepteres ikke.

Oppgitt estimat i regnearkene er eksklusive DA, DHP og Kriminalomsorgen

For å flytte og fylle inn i åpne, gule celler i regnearket, bruk TAB-tasten. Alle gule celler skal fylles ut.

• For å presisere presisere prisene nærmere, fyll inn Del 2 Vedlegg C Annen dokumenta- sjon fra tilbyder.

Ved ønske om eventuelle forbehold, fyll inn Del 2 Vedlegg D Forbehold.”

De priser som skulle presenteres for PDMT, blant annet for mobiltelefoni, skulle fylles inn i et eget skjema hvor forskellige typer samtaler og tjenester skulle prissettes ut fra et forhåndsutfylt estimat fra PDMT sin side over antall samtaler og samtaleminutter og antall av andre tjenester.

I skjemaet for presiseringer samt spørsmål og svar fremkommer blant annet følgende spørsmål: ”Tilbyder forstår det slik at det i mobil-arket skal fylles ut: a) pris for abonnement, b) løpende priser for tale, SMS og MMS, og c) pris for definert mengde data (Mbyte) med pris for overskytende trafikk. Tilbyder oppfatter at det for tjenestene tale, SMS og MMS ikke er åpnet opp for at man setter kun pris på abonnementet (der et definert volumtak av tjenestene tale, SMS og MMS inngår)? Er dette oppfattet korrekt?”

Spørsmålet er besvart på følgende måte: ”Se Del 1 Administrative bestemmelser, punkt 7.1 Pris.

”Evalueres med bakgrunn i totalpris oppgitt i Del 2 Vedlegg B Priser. Opsjoner evalueres ikke.””

I konkurransegrunnlagets pkt. 7 om tildelingskriterier sies det: ”Kontrakten tildeles den tilbyder som etter en helhetsvurdering har levert det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på følgende kriterier, oppgitt med tilhørende vekting:

7.1 PRIS (80 %)

Evalueres med bakgrunn i totalpris oppgitt i Del 2 Vedlegg B Priser. Opsjoner evalueres ikke.

7.2 PREFERANSER (20 %)”

Etter konkurransegrunnlagets pkt. 6.3.1 var tilbudsfristen satt til den 14.mars 2011 kl. 09.00.

Telenor Norge AS (Telenor) var én av de tilbydere som deltok i anbudskonkurransen. Deres tilbud ble sendt inn ved ekspedisjon av den 9.mars 2011. I et vedlegg ga de grunnleggende opplysninger om en underleverandør. Det var Linus AS som de opplyste at de har avtale med om produksjon av SMS-tjenester, og opplyste at de antar at Linus står for under 0,025 % pr. år.

Videre fulgte som vedlegg forsiden av kontrakten mellom Telenor Telecom Solutions AS og Linus AS. Kontraktens underskrifter er gjort på forsiden, og det fremgår at kontrakten ble inngått den 30.januar 2007. Det opplyses også på forsiden at partene: ”er blitt enige om vilkårene i denne kontrakt om leveranse av

Produksjon, utvikling og salgsstøtte med mer. for Interaktive Mobile – tjenester

Kontrakten består av denne underskrevne side og etterfølgende ”Kontraktsvilkår”, i alt 15 sider, samt 10 separate vedlegg som er identifisert i ”Kontraktsvilkår”

Kontrakten erstatter alle tidligere dokumenter vedrørende leveransen, som forespørsel, tilbud, salgsvilkår og annen korrespondanse.”

Som vedlegg til tilbudet fulgte også en dokumentasjon fra underleverandøren Linus AS om deres utviklingsmetode.

I det prisskjema som fulgte med tilbudet var stort sett alle rubrikker som skulle fylles ut, påført 0-pris. Det var kun satt stykkpris på abonnementer.

I en e-post av den 17.mars fra PDMT til Telenor heter det: ”I tilbudet legges det opp til at deler av leveransen skal utføres av Linus AS. Telenor Norge AS har fremlagt forsiden på avtalen med Linus AS. Som en del av vurderingen av Telenor Norge AS’ disponering over ressursene fra denne underleverandøren, bes det om at et fullstendig eksemplar av avtalen oversendes, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 21-4.

Avtalen kan oversendes på e-post til undertegnede. Av hensyn til fremdriften i konkur- ransen bes det om at avtalen er mottatt her senest onsdag 23. mars kl 14.”

Som vedlegg til en e-post av den 22.mars 2011 oversendte Telenor en versjon av den etterspurte avtale til PDMT. Flere av bestemmelsene i avtalen var sladdet av Linus. Videre ble det blant annet opplyst at: ”Her fremkommer det hvilke verdikjeder som berøres av tjenesteleveranse og som er definert og regulert”.

I en e-post av den 24.mars 2011 til Telenor uttalte PDMT: ”I vår e-post 17. mars etterspurte vi en fullstendig versjon av avtalen med Linus. Avtalen ble etterspurt for å kunne vurdere om konkurransegrunnlagets krav i punkt 5.7 er oppfylt. Dette kravet lyder slik:

”Tilbyderen skal ha erklæring på at de reelt sett disponerer over underleverandør(er)s ressurser for denne anskaffelsen.”

Når Telenor har oversendt en sladdet versjon av avtalen, har PDMT ikke fullstendig grunnlag for å vurdere om dette kravet er oppfylt. Vi ber derfor om at en usladdet versjon oversendes.

Det bes om at den usladdede versjonen oversendes så snart som mulig, og senest 25. mars kl 1500. PDMT vil ikke gi ytterligere muligheter til å ettersende denne dokumentasjonen. Avtalen med Linus kan oversendes pr e-post til undertegnede.”

Telenor opplyste følgende i en e-post av den 25.mars 2011 til PDMT: ”Vår underleverandør Linus ønsker ikke å offentliggjøre og/eller distribuere avtalen de har med Telenor i sin helhet, da den er konfidiensiell mellom partene og må ansees som forretningshemmelighet.

Vi kan ikke se at anskaffelsesregelverket pålegger en slik offentliggjøring. Vi oversender en erklæring fra Linus, slik konkurransegrunnlaget forutsetter.

Vi beklager at en slik erklæring ikke ble lagt med i 1. versjon av tilbudet.”

Erklæringen fra Linus AS er datert den 24.april 2011.

I et brev av den 14.april 2011 til Telenor heter det blant annet: ”PDMT har dessverre kommet til at Telenor må avvises fra konkurransen. Bakgrunnen for avvisningen er at Telenor ikke har oppfylt krav til deltakelsen angitt i konkurransegrunn- laget punkt 5.7. Plikten til å avvise følger da av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12

(1) bokstav a.”

Videre heter det blant annet: ”I e-post 25. mars 2011 opplyste Telenor at en usladdet versjon av avtalen ikke ville bli fremlagt fordi avtalen var å anse som en forretningshemmelighet. Det ble istedenfor fremlagt en erklæring fra Linus, datert 24. mars 2011.

Bedømmelsen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt, baseres på tilbudet med vedlagt dokumentasjon vurdert i lys av den dokumentasjon som kreves fremlagt.

Kvalifikasjonskravet skal være oppfylt ved tilbudsfristens utløp, og PDMT har derfor ikke anledning til å legge vekt på erklæringen datert 24. mars. Kvalifikasjonskravet skal etter dette vurdere på bakgrunn av den sladdede versjonen av samarbeidsavtalen mellom Telenor og Linus.

Den sladdede versjonen gir ikke tilstrekkelig informasjon til at PDMT kan vurdere om Telenor reelt sett disponerer over ressursene til Linus. Selv om PDMT kan se hvilke deler av leveransen Linus er tiltenkt, mangler PDMT informasjon om flere andre forhold av betydning for samarbeidet.

Telenor har etter dette ikke dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt, og PDMT er forpliktet til å avvise Telenor fra konkurransen. Avvisningsplikten følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12

(1) bokstav a, vurdert i lys av det aktuelle kvalifikasjons- kravet og kravet til dokumentasjon.”

PDMT opplyser i et brev av den 2.mai 2011 til Telenor at: ”Det meddeles herved at Ventelo Bedrift AS tildeles kontrakt.

Seks tilbydere leverte inn tilbud i forbindelse med anskaffelsen. Fem tilbydere ble avvist. Det gjenstående tilbudet er vurdert i henhold til tildelingskriteriene, som er angitt i konkurransegrunnlagets administrative bestemmelser. Utfallet av denne vurderingen er at PDMT ønsker å inngå kontrakt med Ventelo Bedrift AS fremfor å avlyse konkurransen. Et sentralt moment i denne vurderingen er at tilbudets pris er merkbart lavere enn prisen i dagens avtale.

Tilbyderne som har deltatt i konkurransen og som mener det er begått feil, har rett til å klage på beslutninen om tildeling av kontrakt, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3. Klagen skal fremsettes skriftlig, senest mandag 16.05.2011 kl 09.00.”

I forbindelse med at Telenor ble avvist fra anbudskonkurransen, bestred advokat Bjørn A. Immonen i brev av den 4.mai 2011 på deres vegne til PDMT at det er grunnlag for å avvise selskapet fra konkurransen. De ber derfor om at PDMT innen torsdag den 5.mai kl. 16.00 bekrefter at avvisningsbeslutningen omgjøres, og at Telenors tilbud evalueres.

PDMT besvarte Telenors klage i brev av den 10.mai 2011 til advokat Immonen. Det fastholdes at Telenor ikke oppfylte alle kvalifikasjonskravene I brevet uttales det dessuten blant annet: ”Som en del av behandlingen av klagen er Telenors tilbud gjennomgått her. Gjennomgangen skyldes at PDMT ønsket å få et mest mulig fullstendig bilde av Telenors tilbud, inkludert oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Under gjennomgangen ble det avdekket at Telenor har priset telefonitjenestene på en annen måte enn det er lagt opp til i konkurransegrunnlaget.

---------

Prisskjemaet legger opp til en vurdering av enhetspriser (som oppstart, minuttpris for tale, datatrafikk) for ulike deler av leveransen. Telenor har tilbudt abonnementer hvor PDMT betaler en månedspris, og hvor de faste kostnadene dekker den vesentligste delen

av tele- og datatrafikken. Som en følge av dette har Telenor fylt flere av de gule feltene ut med 0,-.

Telenors avvikende måte å prise den tilbudte leveransen på, vil skape problemer for vurderingen av den tilbudte prisen og for å sammenligne Telenors tilbudspriser med konkurrentenes.

Bakgrunnen for at PDMT har ønsket å vurdere prisen på bakgrunn av enhetspriser, er at det er svært ulikt bruksmønster blant de som skal benytte telefonitjenestene. Noen abonnementer brukes svært mye, mens andre benyttes svært lite. Bruken av hvert enkelt abonnement varierer også i ulike perioder, avhengig av arbeidsområde og arbeidsomfang.

Abonnementstypen Telenor tilbyr vil være gunstig for de brukerne som benytter telefonene mye. Det er imidlertid ikke klart hvor mange av disse storforbrukerne som vil overstige taket som er satt for den bruken som er inkludert i de faste abonnementskostnadene. Det må påregnes at enkelte brukere vil få et tillegg i de månedlige kostnadene som følge av svært høyt trafikkvolum. Hvor mange brukere dette gjelder og hvor store kostnader det er snakk om, vil variere. PDMT mangler da opplysninger for å beregne den totale tilbudsprisen.

For de brukerne som benytter telefonene lite til utgående trafikk, vil en slik abonnementstype være ugunstig. Når flere brukere har svært lite utgående trafikk, er det grunn til å anta at flere av brukerne vil ha lave månedlige kostnader. For disse brukerne vil den abonnementstypen som Telenor tilbyr være økonomisk ugunstig da de ikke vil bruke telefonen nok til å rettferdiggjøre de høyere faste kostnadene. Antallet brukere og hvilke brukere dette er, vil kunne variere mellom ulike deler av virksomheten og over tid.

For tilbud priset i tråd med skjemaet vil de månedlige kostnadene – både samlet og for hver enkelt – bero på den faktiske bruken. Den prisingsmodellen Telenor har valgt tar ikke høyde for at bruksmønsteret varierer. Utslagene i pris vil derfor kunne slå ulikt ut. Denne usikkerheten ved prismodellen får betydning når prisen skal holdes opp mot tilbudspriser som er basert på de forutsetninger som følger av prisskjemaet i vedlegg B med prising ut fra faktisk forbruk. Telenors prismodell er ikke sammenlignbar med den prismodellen konkurransegrunnlaget legger opp til.

Etter PDMTs oppfatning har Telenors avvikende prismodell skapt en uklarhet som kan få betydning for hvordan tilbudsprisen skal vurdere opp mot de konkurrerende tilbudsprisene. Forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13

(1) bokstav f oppstiller en plikt til avvisning i slike tilfeller.”

Advokat Eivind Vesterkjær v/advokat Bjørn A. Immonen har i prosesskrift av den 12.mai 2011 på vegne av Telenor Norge AS begjært midlertidig forføyning mot Staten v/Justis- og politidepartementet for å få stanset inngåelse av kontrakt om kjøp av telefonitjenester mellom saksøkte v/politidirektoratet v/Politiets data- og materielltjeneste og Ventelo Bedrift AS.

Ved kjennelse av den 13.mai 2011 tok Oslo byfogdembete begjæringen til følge uten forutgående muntlig forhandling med slik slutning: ”1. Staten ved Justis- og politidepartementet ved PDMT skal unnlate å inngå kontrakt med Ventelo AS eller Ventelo Bedrift AS i konkurranse om telefonitjenester uten at det inngitte tilbud fra Telenor Norge AS realitetsbehandles i konkurransen, eller inntil det foreligger klageavgjørelse avsagt av Klagenemnda for offentlige anskaffelser om tilbudet fra Telenor Norge AS skal avvises fra konkurransen.

2. Som vilkår for opprettholdelse av pkt. 1 i denne kjennelse må Telenor Norge AS innen 2 uker fra avsigelse av denne kjennelse fremsette klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser over vedtak om avvisning av inngitt tilbud.
3. Sakskostnader tilkjennes ikke.”

Advokat Kristian D. Trygstad begjærte i prosesskrift av den 1.juni 2011 på vegne av Staten v/Justis- og politidepartementet etterfølgende muntlig forhandling og innga samtidig tilsvar.

Etter en prosesskriftsveksling ble det den 30.juni 2011 holdt muntlig forhandling i saken. Det ble ikke foretatt noen avhør.

Telenor har inngitt klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Saksøkeren har i det vesentlige anført: Denne saken gjelder spørsmålet om Telenor skal avvises fra en anbudskonkurranse fordi de ikke har oppfylt de kvalifikasjonskrav som er stilt.

Hvorvidt Telenor kan sannsynliggjøre et krav, beror på 2 spørsmål. For det første er det spørsmål om Telenor har tilfredsstilt kravet til rådighet over underleverandør. Det blir igjen et spørsmål om Telenor kunne innrette seg etter konkurransegrunnlagets opplysninger, eller om disse er blitt endret, og om PDMT plikter å legge vekt på opplysninger innkommet etter tilbudsfristen.

For det andre er det et spørsmål om Telenor har besvart prisskjemaet på korrekt måte. Det blir igjen et spørsmål om Telenor kunne levere et tilbud hvor det tas betalt gjennom en abonnementspris, eller om i hvert fall i tillegg må tas med pris for oppstart og ringe- minutter.

Om disse spørsmål besvares i disfavør av Telenor anføres subsidiært at PDMT har opptrådt så uklart at anbudskonkurransen må avlyses.

Dersom Telenor har et krav, et krav om at Telenor ikke skal avvises fra anbuds- konkurransen, er det enighet mellom partene om at det foreligger sikringsgrunn.

Prisipalt hevdes det at at Telenor har oppfylt kvalifikasjonskravet som tvisten gjelder. Dokumentasjonskravet henger nøye sammen med kvalifikasjonskravet. Når det gjelder kvalifikasjonskrav, er det vist til forskrift om offentlige anskaffelser § 17-4 og Veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 9.3.1 første avsnitt. PDMT står fritt til å legge listen høyt ved utformingen av kvalifikasjonskravene, men for å kunne tilfredsstille disse kravene, står forutberegnelighet sentralt. En tilbyder må kunne stole på konkurranse- grunnlaget. Det er vist til Marianne H. Dragsten og Esther Lindalen: Offentlige anskaffelser med kommentarer, bind I s. 211 og EU-domstolens dom av den 18.oktober 2001 avsnitt 42. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 er det begrensninger i oppdragsgivers adgang til endre konkurransegrunnlaget. En antitetisk fortolkning tilsier at det ikke er adgang til endring av konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp.

Når det gjelder dokumentasjonskravet og sammenhengen med kvalifikasjonskravet, er det vist til forskrift om offentlige anskaffelser § 17-9 fjerde ledd og avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser av den 23.november 2009 (KOFA-2009-111) avsnitt 24, av den 20.september 2010 (KOFA-2010-2) avsnitt 24 og av den 6.desember 2010 (KOFA-2010-276) avsnitt 54.

Spørsmålet blir videre om hvordan innleveringen av kontraktsforsiden fra Telenors side skal bedømmes i forhold til dokumentasjonskravet. Dersom kravet ikke har vært strengt nok, må oppdragsgiveren ta risikoen for dette. Det kan ikke strammes til i ettertid. Det er et generelt prinsipp som kan leses ut av det forannevnte avsnitt fra en dom fra EU-domstolen.

I avvisningsbrevet av den 14.april 2011 er Telenor avvist fra konkurransen på grunnlag av at de ikke har oppfylt krav til deltakelse angitt i konkurransegrunnlagets pkt. 5.7 slik at plikten til å avvise da følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav a. Intet annet grunnlag er anført.

Et spørsmål som reiser seg er om Telenor kunne innrette seg etter det som står i konkurransegrunnlagets pkt. 5.7. Det må ses på bakgrunn av at PDMT ville ha en fullstendig og usladdet avtale, noe som ikke stemmer med kvalifikasjonskravet. Det man ønsker er en erklæring. Det er i den forbindelse 2 alternative måter å oppfylle dokumenta- sjonskravet på. Det må kunne spørres hvorfor man ber om en forside når man egentlig ønsker hele avtalen. Det som oppdragsgiver ønsker å vite er hvor mye tilbyderen skal gjøre selv og hvor mye som skal settes ut til andre, ikke avtalens kommersielle vilkår. Dersom man ser på det alternative dokumentasjonskrav, så gir avtalens forside den samme informasjon.

I konkurransegrunnlagets pkt. 6.1.1 pkt. 9 stilles det krav om dokumentasjon på veletablert forbindelse med underleverandør, men det sies intet om at dette må skje fremleggelse av en avtale. Derfor kan ikke konkurransegrunnlagets pkt. 5.7 tolkes derhen at oppdragsgiveren

har krav på innsyn i hele avtalen med underleverandøren. Det er krevd dokumentasjon ved en forside på en avtale, og man må vite at en forside aldri vil gi fullstendig informasjon.

Et oppstilt krav må tolkes mot den som burde ha uttrykt seg klarere. Misligholdsbeføy- elsene i Telenors avtale med Linus har dessuten ikke noen relevans i forholdet mellom sakens parter. Det er når det gjelder tolkingen av konkurransegrunnlaget pkt. 5.7, vist til Klagenemnda for offentlige avgjørelser sin avgjørelse av den 6.september 2010 (KOFA -2010-200) avsnitt 32, Dragsten og Lindalen s. 835, Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 28.september 2009 (KOFA-2009-128) avsnitt 84 og igjen til KOFA-2009-111 avsnitt 24.

PDMT synes å mene at de svarene som de har gitt på spørsmål gir dem rett til å reve å få se hele avtalen mellom Telenor og underleverandøren. Telenor har ikke forstått det slik at spørsmål og svar innebærer noen endring av konkurransegrunnlaget. Det vises her til at i skjemaet for spørsmål og svar innledningsvis skilles mellom presiseringer og svar. Selve konkurransegrunnlaget har aldri vært endret. Når spørsmål har gjort en endring nødvendig, så er dette gjort, men dersom pkt. 5.7 i konkurransegrunnlaget skulle endres, måtte man ha forventet at kravet til dokumenter ble endret.

Det legges vekt på et svar i dette tilfelle, men det handler om agenter, ikke underleveran- dører da agenter i motsetning til underleverandører er sidestilt prinsipalen. Det angjeldende svar gjelder agentavtaler og relaterer seg til den konkrete agent og dennes prinsipal. En normalt forstandig tilbyder kan neppe oppfatte dette som en endring med hensyn til dokumentasjon av forholdet til underleverandører. Det blir et spørsmål om hvike konkrete forpliktelser som kan leses ut av angjeldende svar. I den forbindelse er det verdt å merke seg at spørsmålet er stilt angående en tekst for en egenerklæring, ikke en avtale. Dersom kvalifikasjonskrav skal endres, må det stille større krav til presisjonsnivå. Det er vist til Dragsten og Lindalen s. 201 og igjen til avgjørelsen av EU-domstolen avsnitt 42 samt Dragsten og Lindalen s. 835.

Konklusjonen er at Telenor oppfylte kvalifikasjonskravet slik det skulle forstås på tidspunktet for inngivelse av tilbud. PDMT kan ikke endre kvalifikasjonskravet etter tilbudsfristens utløp i henhold til en antitetisk fortolkning av forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 første ledd.

Det må klargjøres hva som er er supplering og hva som er utdyping av kvalifikasjons- kravene, og på hvilket tidspunkt supplering eller utdyping må foreligge. Det er en forutsetning at det er kun adgang til å innhente supplerende opplysninger dersom kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt på tidspunkt for unngivelse av tilbudet. Hjemmelen for at supplering eller utdyping kan skje, er forskriften om offentlige anskaffelser § 21-4. Dersom den egenerklæring som tilfredstiller dokumentasjonskravet etter konkurranse-

grunnlagets pkt. 5.7 hadde vært fremlagt da tilbudet ble inngitt, ville kvalifikasjonskravet vært oppfylt.

Etter at Telenor innleverte den sladdede avtalen, var det dokumentert at Telenor oppfylte kvalifikasjonskravene. Når avtalen mellom Telenor og Linus ble inngått, har ingen betydning. Det var ingen grunn for oppdragsgiver til å betvile at denne avtalen fortsatt var gjeldende. Dette styrkes av den fremlagte dokumentasjon fra underleverandør Linus AS av Linus utviklingsmetode. Telenor står ansvarlig for opprettholdelsen av sine avtaleforhold med underleverandører, og har uansett en forpliktelse overfor oppdragsgiver. Det kan spørres hvorfor ikke oppdragsgiver stilte konkrete spørsmål om de sladdede avtale- bestemmelsene. Det vises til e-postene fra Telenor i mars 2011.

Av forskrift om offentlige anskaffelser § 17-9 femte ledd fremgår det at PDMT ikke hadde uinnskrenket adgang til Telenors forretningshemmeligheter. Spørsmålet blir da hva PDMT kunne kreve innsyn i. Den taushetsplikt som PDMT er underlagt som forvaltningsorgan, medfører ikke at PDMT kunne få fullt innsyn. Det skal ikke være nødvendig for Telenor å dokumentere hele avtalen overfor PDMT. Avtalen er generell. Den gjelder ikke bare i forbindelse med Telenors forhold til PDMT. Regelverket om offentlige anskaffelser gir ikke muligheter til å true frem opplysninger ved å avvise. Det er også verdt å merke seg at underleverandørens ytelse utgjør 0,025 % av den totale leveranse.

Det er fremlagte dokumenter som skal suppleres og utfylles. Innsendelsen av slik erklæring som er en alternativ dokumentasjon i henhold til konkurransegrunnlagets pkt. 5.7, må ses i sammenheng med den avtaleforside som allerede var sendt inn.. Når det gjelder begrepet ”supplerende og utfyllende”, så peker supplerende på noe nytt, mens utfyllende mer er en presisering av noe som allerede er innlevert.

Adgangen til å innhente supplerende og utfyllende opplysninger er et unntak fra forhandlingsforbudet i forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1, slik at tidspunktet for dokumentasjonen ikke er relevant. I denne sammenheng bekreftet den erklæring som Telenor sendte inn, innholdet i avtalen med underleverandøren. Erklæringen var i tillegg i samsvar med kravene til den alternative dokumentasjonsmåten i konkurransegrunnlagets pkt. 5.7. PDMT var etter dette forpliktet til å legge vekt på erklæringen, og anse Telenor for å ha oppfylt konkurransegrunnlagets pkt. 5.7. Det er vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 21.mars 2011 (KOFA-2011-24) avsnitt 25-27, og Dragsten og Lindalen s. 1185.

Det dokumentasjonskrav som PDMT gjør gjeldende er i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 17- 4 annet ledd da Linus’ leveranse bare utgjør 0,025 § av totalleveransens verdi. I lys av dette blir PDMT sitt krav om å få gjennomgå alle de komersielle vilkår i avtalen mellom Telenor og Linus merkelig.

Utgangspunktet for når et pristilbud skal avvises fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f. Konkurransegrunnlagets pkt. 6.1.5 angir hvordan hvordan prisene skal presenteres. Bestemmelsen inneholder ingen forutsetning om hvordan prisene skal beregnes. Konkurransegrunnlagets pkt. 7.1 inneholder ingen rammer for prisberegningen. Rettledningen om hvordan prisskjemaet skal fylles ut, inneholder ikke noe om hvordan prisene skal beregnes. Det er verdt å merke seg den adgang som gis til å presisere prisene nærmere. Telenor har sendt inn et eget vedlegg priser som ikke skal inn i prisskjemaet. Prisspørsmålet angående mobilarket med svar i skjema for presiseringer samt spørsmål og svar sier intet om at utfylling bare med abonnementspriser er feil. På dette grunnlag er Telenors prising akseptabel. Risikoen for uklarheter har PDMT. Det fremkommer intet sted at det er forbud mot å prise med 0.

Det er tallene i det utfylte prisskjemaet som skal legges til grunn for evalueringen. Estimatet har Telenor intet med. Det er ikke riktig at det ikke er mulig å beregne en totalpris ut fra Telenors tall. Skjemaet viser at man får ut tall som kan evalueres. Det er jo et estimat som uansett ligger til grunn, et estimat som er utferdiget av oppdragsgiver. Det er vist til Dragsten og Lindalen s. 211. På bakgrun av dette er Telenors utfylling av prisskjemaet i samsvar med instruksene fra PDMT.

Oppdragsgiver kan ikke vektlegge annen annen informasjon om pris enn det som fremgår av prisskjemaet. Telenor ble ikke bedt om å skille mellom de forskjellige typer forbrukere. Det var ikke gjort til noe krav i konkurransen. Det er vist til Dragsten og Lindalen s. 177 og 180 samt Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 6.september 2010 (KOFA-2010-200) avsnitt 36. Den nåværende leverandør kjenner til bruker- mønsteret, ikke Telenor.

At Telenor bare opererer med abonnementspris, medfører ikke at Telenors tilbud inneholder vesentlige avvik fra kravsspesifikasjonen.

Konkurransegrunnlaget gir grunnlag for ulike fortolkninger og da skal det utlyses en ny konkurranse med nye dokumenter. Det er vist til Dragsten og Lindalen s. 177-178 og 198, Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 22.desember 2010 (KOFA- 2010-157) avsnitt 44 og Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 23.februar 2009 (KOFA-2008-155) avsnitt 49. Det må konkluderes med at kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet er uklart.

PDMT har opprinnelig lagt listen lavt når det gjelder de krav som er stilt. De har basert endringer på et dokument som ikke lett kan forstås slik. Endringen er ikke kommunisert i klartekst, heller ikke fysisk med nye dokumenter. Dette må PDMT ha risikoen for.

Faktisk bruk som en faktor er ikke hjemlet i prisskjemaet som som gjør dette uklart.

Dersom retten tar stilling til PDMT sin påstand om erstatning, må resultatet være frifinnelse. Fastsettelsesdom for erstatningsplikt forutsetter at saksøker dokumenterer at det foreligger et økonomisk tap. Det er ikke gjort, tvert i mot. Det vises til motpartens prosesskrift av den 28.juni 2011. Det kan ikke avsies dom for at 2 av 3 erstatningsvilkår er til stede. Derfor er det ikke grunnlag for påstanden om erstatning.

Saksøkeren har lagt ned slik påstand

Prinsipalt: Oslo byfogdembetes kjennelse av den 13.mai 2011, slutningens pkt. 1, stadfestes. Subsidiært: Staten, ved Justis- og politidepartementet skal unnlate å inngå kontrakt med Ventelo AS eller Ventelo Bedrift AS i konkurranse om telefontjenester før spørsmålet om konkurransen skal avlyses er behandlet av Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Atter subsidiært: Telenor Norge AS frifinnes. I alle tilfeller: Staten, ved Justis- og politidepartementet erstatter Telenor Norge AS deres omkostninger i saken.

Saksøkte har i det vesentlige anført: Sakens problemstillinger er om Telenor har oppfylt kvalifikasjonskravene i konkurransen og om de har inngitt et tilbud i samsvar med de føringene som ble lagt i konkurransegrunn- laget. Disse problemstillingene har med avvisningsspørsmålet å gjøre. I tillegg kommer spørsmålet om Staten v/Justis- og politidepartementet har skapt en uklarhet som gjør at konkurransen må avlyses. Et spørsmål er også om Staten v/Justis- og politidepartementet har krav på erstatning.

Det foreligger en konkurransesituasjon med mange aktører med kryssende interesser. Det er PDMT, tilbyderne i konkurransen og tilbydere som ikke deltok i konkurransen.

De regler som gjelder for offentlige anskaffelser er gjort klare istedenfor at de skal baseres på konkret rimelighet. Det er i den forbindelse vist til klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 4.juli 2007 (KOFA-2007-72) avsnitt 13, 16 og 20.

Lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd angir hvor langt rettens prøvingsrett går når det gjelder beslutninger under en anskaffelsesprosedyre. Det er her også vist til spesielle merknader til loven i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) s. 67. Det gjøres i denne sammenheng oppmerksom på at det er foretatt en viss evaluering av Telenors tilbud som ble funnet klart ikke konkurransedyktig.

Lov og forskrift gjennomfører anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF). Praksis fra EU-domstolsorganer skal tillegges vekt uavhengig av når avgjørelsen er truffet.

Telenor sine kvalifikasjoner er knyttet til kvalifikasjonskravet om disponering av underleverandørers ressurser.

Forholdet mellom kvalifikasjonsfasen og tilbudsfasen fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-1. Karakteren av kvalifikasjonskravene fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser § 17-4 annet ledd. Når det gjelder forholdet mellom kvalifikasjons- krav og krav til dokumentasjon, så har oppdragsgiveren en plikt til å avvise tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav etter forskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Betydningen av at kravet til dokumentasjon er oppfylt, fremgår av Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 6.desember 2010 (KOFA-2010-276) avsnitt 56 og 58.

Kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets pkt. 5.7 er utledet av forskrift om offentlige anskaffelser § 17-9 annet ledd. Det er den naturlige språklige forståelsen av kvalifikasjonskravet som må være utslagsgivende. Det vises igjen til Ot.prp. nr. 71 (1997-98) s. 67 og avsnitt 58 i den nevnte KOFA-avgjørelse når det gjelder hvor strenge krav som stilles til de etterspurte kvalifikasjonene.

Når det gjelder bedømmelsen av om Telenor har oppfylt kvalifikasjonskravet, var den informasjon som fremgikk av forsiden til avtalen mellom Telenor og Linus som ble fremlagt sammen med tilbudet, for dårlig. PDMT vurderte det således slik at avtaleforsiden ga for lite informasjon og ba om mer. Den første tilbakemelding fra Telenor på dette var den sladdede avtale. Blant annet var avtalens varighet sladdet, og da kunne ikke PDMT uten videre se om Telenor hadde den nødvendige råderett over underleverandørens ressurser. E-posten av den 22.mars 2011 fra Telenor til PDMT viser at det ikke var noen uenighet her mellom partene på dette tidspunkt. Det vises også til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 6.september 2010 (KOFA-2010-200) avsnitt 32.

Den andre tilbakemeldingen fra Telenor etter at PDMT hadde presisert at en usladdet avtale måtte fremlegges, var erklæringen fra Linus datert 24.mars 2011. Den sier intet om situasjonen da tilbudsfristen løp ut. Dessuten representerte den et helt annet dokument enn hva PDMT ba om. Det er vist til Lasse Simonsen: Prekontraktuelt ansvar s. 620 og 622. Det er leverandøren som har risikoen for den dokumentasjon som innleveres, jf. Dragsten og Lindalen s.1185.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 21-4 åpner for at fremlagte attester og dokumenter kan suppleres eller utdypes. Det er et krav til likebehandling og enkelt praktiserbare regler. Det er vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelser av den 20.juni 2005 (KOFA-2005-115) avsnitt 86, av den 10.august 2009 (KOFA-2009-142) avsnitt 25 og 26 og av den 12.juni 2006 (KOFA-2005-84) avsnitt 21, 22, 26 og 27.

I sin anvendelse av kvalifikasjonskravet har PDMT en skjønnsfrihet, se KOFA-2010-276 avsnitt 58. Betydningen av ordlyden i kvalifikasjonskravet er omhandlet i Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 28.september 2009 (KOFA-2009-128) avsnitt 84. Det svar nr. 3 som ble gitt på spørsmål stilt i konkurransen, var en naturlig forlengelse av kvalifikasjonskravet. Det er også vist til Borgarting lagmannsretts kjennelse av den 12.januar 2009 (LB-2008-146318) s. 5 hvor det forutsettes at leverandøren setter seg inn i spørsmål og svar, og Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 10.januar 2005 (KOFA- 2004-276) avsnitt 4, 45 og 49. Det vises også til Klagenemnda for offentlige avgjørelser sin avgjørelse av den 23.august 2010 (KOFA-2010-208) avsnitt 31 hvor det fremgår at oppdragsgiveren hadde full rett til å inn hente supplerende opplysninger selv om det allerede forelå formelt riktig dokumentasjon.

Telenors behov for vern om forretningshemmeligheter må ses i forhold til konkurranse- grunnlagets krav til dokumentasjon.

Når det gjelder spørsmålet om det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen fordi kvalifikasjonskravet skulle være uklart, så er det bare uklarheter som har betydning for Telenor som uansett ikke er i posisjon til å få kontrakten med PDMT. En uklarhet må vurderes ut fra kravets ordlyd og annen informasjon som tilbyderne har mottatt om kvalifikasjonskravet, og spørsmålet blir da om det foreligger feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget som kan få betydning for utfallet av konkurransen. Uenigheten mellom PDMT og Telenor kan ikke føre til en plikt til å avlyse konkurransen. Det er vist til lov om offentlige anskaffelser § 1. Resultatet kan ikke bli et annet enn at Telenor er med i konkurransen som ikke er avsluttet og da må innholdet i Telenors tilbud vurderes.

Konkurransegrunnlaget gir føringer på de krav som kan settes til tilbudenes innhold. Konkurransen ender opp med en kontrakt basert på tilbudet og oppdragsgivers aksept. Når det gjelder konkurransebetingelsenes betydning for tilbydernes utforming av tilbud, vises det til EU-domstolens avgjørelse i sak C-243/89 avsnitt 34, 36 og 37. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 omhandler krav til konkurransegrunnlagets utforming. Telenor har risikoen for at tilbudet er i samsvar med konkurransebetingelsene. Om vesentlige avvik i tilbud fra kravsspesifikasjonen vises det til Veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 13.3.1. Det er også vist Klagenemnda for offentlige anskaffelser sine avgjørelser av den 18.september 2006 (KOFA-2005-156) avsnitt 49 og av den 17.september 2007 (KOFA-2007-91) avsnitt 28.

Konkurransegrunnlagets pkt. 6.1.5 inneholder informasjonen om hvordan prisskjemaet skal utfylles. Av del 2 Vedlegg B Priser fremgår det at alle gule celler i prisskjemaet skal fylles ut og at kostnader utover det som fremkommer av prisskjemaet aksepteres ikke. Det må legges en naturlig forståelse av konkurransegrunnlag og prisskjema til grunn. Herunder kommer det foran nevnte svar på spørsmål om evaluering av pristilbud. Ved at det

forutsettes pris for faktisk forbruk, avviker Telenors tilbud fra forutsetningen ved bare å ta abonnementspris. De får da en i forhold til andre for stor sikkerhet for inntekt.

En rekke av postene i Telenors tilbud er priset med 0. Dessuten har Telenor egne priser for noen tjenester i vedlegg C2.

Om fremgangsmåten ved bedømmelsen av Telenors tilbudspris er det vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 16.mars 2005 (KOFA-2005-49).

Etter forskriften om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f skal det legges vekt på om det er tvil om tilbudet er avvikende i vurderingen om tilbudet skal avvises. Telenors pristilbud medfører tvil. Det er vist til Borgarting lagmannsretts dom av den 12.februar 2009 (LB-2008-103502) s. 5 og Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 11.april 2005 (KOFA-2004-64). Det vises også til Veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 13.3.1, Klagenemnda for offentlige anskaffelser sine avgjørelser av den 20.april 2009 (KOFA-2008-202) avsnitt 29 flg. og den 4.april 2009 (KOFA-2008-210) avsnitt 33.

Det er gjort forsøk på å beregne Telenors totalpris. Den må bedømmes opp mot konkurrentenes tilbud. Slik Telenors tilbud er utformet, er det vanskelig å sammenligne med de andre tilbudene.Telenor har tatt høyde for forskjellige bruksmønstre, og har satt en ekstra pris for å fange opp storbrukere og selv satt grensen for når ekstraprisen begynner å gjelde. Den sikkerhet som ligger i at det bare tas abonnementspris, kan innebære en konkurransefordel for Telenor.

Hvorvidt Telenors tilbud inneholder et vesentlig avvik, må vurderes med utgangspunkt i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e hvor det fremgår at tilbud med vesentlig avvik skal avvises. Det er i forbindelse med vesentlighetsvurderingen vist til Borgarting lagmannsretts kjennelse av den 26.novenber 2010 (LB-2010-115884) s. 1, 5 og 7 og Eidsivating lagmannsretts kjennelse av den 27.mai 2011 (LE-2011-40623). Igjen er det vist til Veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 13.3.1. Dessuten er det vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse (KOFA-2008-127).

At Telenors prisstruktur med mange poster utfylt med 0, gjør det vanskelig å vurdere pristilbudet, er Telenors risiko.

Det bestrides at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen. Det må tas utgangspunkt i konkurransegrunnlagets prisbestemmelser, ordlyden i disse, hvilke krav som må stilles til byderne og betydningen av svar på spørsmål stilt av tilbyderne. Det er vist til Borgarting lagmannsretts kjennelse av den 12.januar 2009 (LB-2008-146318) og Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 10.januar 2005 (KOFA-2004-276) avsnitt 4, 45 og 49.

Dersom Telenor hadde fylt ut skjemaet på vanlig måte, hadde det ikke vært noe problem. Dersom det skal beregnes en gjennomsnittspris ut fra Telenors tilbud, da skal ikke ekstraprisene til Telenor telle med, men de er i strid med forutsetningene.

Om rekkevidden til kravet til forutberegnelighet, er det vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sine avgjørelser av den 25.april 2005 (KOFA-2004-151) og den 18.september 2006 (KOFA-2005-156). Det er et spørsmål om hvilken informasjon tilbyderne kan forvente å få.

Som tidligere nevnt er det en uenighet mellom PDMT og Telenor om konkurranse- grunnlaget lider av feil og uklarheter, og spørsmålet blir om denne uenigheten kan føre til en plikt for PDMT til å avlyse konkurransen. I lys av lov om offentlige anskaffelser § 1 foreligger det ikke en slik plikt. Det er vist til Klagenemnda for offentlige anskaffelser sin avgjørelse av den 1.juni 2004 (KOFA-2004-79) avsnitt 54.

Når det gjelder kravet om erstatning er Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2008 s. 123 sentral. Det er også vist til Tore Schei, Arnfinn Bårdsen, Dag Bugge Nordén, Chritian Reusch og Toril M. Øie: Tvisteloven, kommentarutgave bind II s. 1488-1495. En problemstilling vedrørende ansvarsgrunnlaget er om Telenors krav besto da den midlertidige forføyning ble besluttet. Det økonomiske tap er differansen mellom kostnadsnivået i den tidligere avtalen og det i Ventelo Bedrifts tilbud om ny avtale, og i sammenheng med dette så fremkommer årsaksssammenhengen ut fra at den tidligere kontrakten opprinnelig løp til den 25.mai 2011. Ny kontrakt med Ventelo var planlagt inngått den 18.mai 2011. Den midlertidige forføyningen stanset kontraktsinngåelsen.

Saksøkte har lagt ned slik påstand

1. Oslo byfogdembetes kjennelse av den 13.mai 2011 oppheves, og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Telenor Norge AS har plikt til å betale erstatning til Staten v/Justis- og politi- departementet for kostnader som følge av at kontrakt med Ventelo Bedrift AS ble for- hindret ved midlertidig forføyning til tross for at Telenor Bedrift AS ikke hadde et krav da den midlertidige forføyningen ble besluttet.
3. Telenor Norge AS erstatter Staten v/Justis- og politidepartementet deres omkostninger i saken.

Rettens vurdering

For å kunne få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må Telenor etter tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum sannsynliggjøre det krav som det begjæres forføyning for og at det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1.

Det krav som gjøres gjeldende, er at Telenor feilaktig er avvist fra anbudskonkurransen og derfor skal ha sitt tilbud realitetsbehandlet.

Telenor er for det første avvist fordi de ikke oppfylte alle kvalifikasjonskrav. Det kvalifikasjonskrav som Telenor ble funnet ikke å ha oppfylt, fremgår av pkt. 5.7 i konkurransegrunnlaget hvor det kreves at: ”Tilbyderen skal ha erklæring på at de reelt sett disponerer over underleverandør(er)s ressurser for denne anskaffelsen”. At dette kvalifikasjonskrav er oppfylt, skal ifølge pkt. 5.7 dokumenteres ved at ”det vedlegges enten forside på signert avtale mellom partene, eller egenerklæring fra underleverandør på at samarbeid er inngått”. Telenor vedla sitt tilbud forsiden til avtalen med Linus AS. Retten har vanskelig for å se at den fremleggelse som ble gjort ikke tilfredsstiller dokumentasjons- kravet slik det er formulert uten forbehold. Etter hva retten kan se gir dessuten avtale- forsiden alle de opplysninger som kan forventes av en forside. Likevel hadde PDMT rett til å be om at dokumentet ble supplert eller utdypet i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 21-4. Dette gjorde Telenor med en sladdet versjon av avtalen med Linus.

Retten går ikke inn på om sladdingen kunne gjøres gjeldende overfor PDMT i den situasjon som det er tale om. For å gjøre det klart at kvalifikasjonskravet var oppfylt, oversendte Telenor en slik erklæring som tilfredstiller det alternative dokumentasjonskrav. Dette må etter rettens oppfatning være et supplement som endelig gjorde det klart at Telenor disponerer over Linus ressurser i henhold til avtalen mellom dem. Det kan ikke være riktig å se egenerklæringen isolert og således ikke legge vekt på den fordi den ble sendt inn etter tilbudsfristens utløp. Egenerklæringen fra Linus må ses i sammenheng med at PDMT ønsket supplering til den innsendte avtaleforside, og den ga den nødvendige tilleggsdokumentasjon. Retten kommer etter dette til at Telenor feilaktig ble avvist fra anbudskonkurransen på grunn av at kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt, og således har krav på å få vurdert sitt tilbud mot tilbudet fra den tilbyder som PDMT fant hadde oppfylt alle kvalifikasjonskravene.

Den vurdering som PDMT har gjort med hensyn til at Telenors tilbud må avvises i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f, er gjort i forbindelse med at PDMT behandlet Telenors klage over at de var avvist på grunn av at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det er således ikke tale om en vurdering i forbindelse med en formell realitetsbehandling av tilbudet. Hvorvidt en påbegynt realitetsbehandling vil munne ut i en avvisning, er et spørsmål som retten derfor finner det naturlig å ta stilling til i forbindelse med vurderingen om det foreligger sikringsgrunn.

Når det gjelder sikringsgrunn, er det tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b som er mest relevant. Dersom Telenors tilbud i neste omgang må avvises på grunn av prismodellen som Telenor opererer med, er det ikke noen vesentlig skade som må avverges, men uansett vil det være tale om en vesentlig ulempe ikke å få prøvet sitt tilbud i den offisielle konkurranse når man har krav på det. Det er kun når det fremstår som svært klart at tilbudet vil bli avvist at en midlertidig forføyning ikke kan anses nødvendig.

Retten kan ikke se at det går klart frem av konkurransegrunnlaget at det ikke kan tilbys mobiltelefonitjenester som bare er prissatt ved abonnementspris. Likevel indikerer det prisskjema som skal fylles ut at det i det minste forventes en kombinasjon av abonnementspris og pris pr. samtale eller tjeneste. Retten er i denne forbindelse enig med PDMT i at stykkpris gjør tilbudene mer sammenlignbare. Uavhengig av hvilken bruk av mobiltelefonabonnementene som gjøres, vil en pris pr. samtale og tjeneste kunne fortelle ganske umiddelbart hvilket tilbud som er lavest i pris. Når Telenors tilbud skal vurderes opp mot andre tilbud, må det spekuleres i samtale- og tjenestebruksfrekvensen. PDMT har imidlertid i forbindelse med runden med spørsmål og svar ikke benyttet en mulighet til å klargjøre dette forhold. I svaret vises det bare til pkt. 7.1 i konkurransegrunnlaget, noe som er alt annet enn klargjørende. På denne bakgrunn kan ikke retten se at det er så klart at konkurransen kan gå videre uten Telenors deltakelse. Det kan ikke ses bort fra at konkurransen må holdes på nytt på grunn av uklare dokumenter.

Det er også i samsvar med ånden i regelverket for offentlige anskaffelser at den som har krav på det, skal ha en formelt riktig behandling av sitt tilbud.

Den interesseavveining som skal foretas etter tvisteloven § 34-1 annet ledd, faller ut i favør av Telenor. Dersom en midlertidig forføyning ikke gis, risikerer Telenor å helt bli satt ut av spill, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd. PDMT på sin side må ha telefoni under den gamle kontrakten. De merutgiftene som dette måtte medføre, antar retten ikke er for vanskelige å beregne om det skulle bli aktuelt som følge av at den midlertidige forføyning til slutt anses som uberettiget.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette til følge.

PDMT kan etter dette ikke få medhold i sitt krav på erstatning.

Telenor har vunnet saken og skal etter tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 første ledd i utgangspunktet ha erstattet sine saksomkostninger av PDMT. Retten kan ikke se at unntaksbestemmelsene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan komme til anvendelse. Retten har ingen bemrkninger til saksomkostningsoppgaven innlevert av Telenors prosessfullmektig.

SLUTNING

1. Oslo byfogdembetes kjennelse av den 13.mai 2011, slutningens pkt. 1, stadfestes.
2. Telenor Norge AS har ikke plikt til å betale slik erstatning som er krevd i pkt. 2 i Staten v/Justis- og politidepartementet sin påstand.
3. Staten v/Justis- og politidepartementet betaler i saksomkostninger til Telenor Norge AS kr. 114.500,-kroneretthundreogfjortentusenfemhundre- innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Retten hevet.

Stein Eikvåg