Oslo byfogdembete om mulkt etter LOA § 8 i forsyningssektoren

Hovedspørsmålet var om retten skulle fastsette mulkt etter lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd for å hindre kontraktsinngåelse i en konkurranse innen forsyningssektoren. Retten vurderte særlig om det forelå et sannsynliggjort krav og sikringsgrunn etter reglene om midlertidig forføyning.

Posten Norge AS gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av uniformer, sko og regntøy for Posten Norge AS og datterselskaper. Ifølge begjæringen var konkurransen gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser av 1999 og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 2006. Järntorgsgatan Företagskläder AB deltok i konkurransen, men Posten besluttet å tildele kontrakten til Indiform AS. Järntorgsgatan mente konkurransen var beheftet med flere brudd på anskaffelsesregelverket, særlig at kvalifikasjonskrav var brukt som tildelingskriterier, at enkelte tildelingskriterier var ulovlige, og at vektingen var i strid med forutberegnelighetskravet. Leverandøren begjærte derfor at retten fastsatte en mulkt til statskassen dersom Posten ikke avlyste konkurransen og likevel inngikk kontrakt. Posten opplyste i brev 13.04.2011, bekreftet av prosessfullmektigen overfor retten, at selskapet ville signere kontrakt 15.04.2011 uavhengig av om namsretten fastsatte mulkt og uavhengig av mulktens størrelse. Saken ble avgjort skriftlig uten muntlig forhandling.

Retten la til grunn at lov om offentlige anskaffelser kom til anvendelse, og at anskaffelsen falt inn under forsyningssektoren. Etter anskaffelsesloven § 8 annet ledd kunne retten derfor eventuelt fastsette mulkt dersom overtredelsen ikke ble brakt til opphør eller forhindret og kontrakt ble inngått. Retten la videre til grunn, med henvisning til juridisk teori, at mulkt ikke kan ilegges etter at kontrakt er skrevet. Saken skulle behandles etter reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 jf. kapittel 32, slik at både krav og sikringsgrunn måtte være sannsynliggjort.

Retten bemerket at Postens uttalelse om at kontrakt ville bli inngått uansett, kunne reise spørsmål om saksøkerens rettslige interesse i å få fastsatt mulkt. Retten fant det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette, fordi begjæringen uansett måtte forkastes.

Når det gjaldt kravet, fant retten at det på grunnlag av fremstillingen i begjæringen ikke var tilstrekkelig sannsynliggjort at det forelå en overtredelse som ga grunnlag for mulkt. Retten viste til at Posten i brev 13.04.2011 hadde imøtegått innsigelsene, og at retten ikke uten videre kunne legge saksøkerens anførsler til grunn. Et sentralt moment var at Posten hadde anført at anskaffelsen ikke bare gjaldt varekjøp. Retten viste til kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.2, hvor det fremgikk at hoveddelen av rammeavtalen ville være varekjøp. Etter rettens syn tilsa dette at oppdragsgiver hadde ment at avtalen ikke bare gjaldt varekjøp, og at Postens anførsel om at avtalen også omfattet tjenester ikke fremsto som en etterfølgende konstruksjon.

Retten fant heller ikke at det forelå sikringsgrunn. Saksøker hadde vist til at kontraktsinngåelse ville avskjære muligheten for å få kontrakten tildelt. Retten uttalte at dersom det måtte legges til grunn at Posten ville inngå kontrakt selv om det ble fastsatt mulkt, ville en kjennelse om mulkt ikke forhindre at saksøker mistet muligheten til å få kontrakten. Da forelå ingen sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1.

Retten drøftet også formålet med mulkt etter § 8 annet ledd. Mulkten skulle være så høy at oppdragsgiver fikk sterke incentiver til å rette opp feil, men den kunne ikke være ment å fungere som et absolutt hinder mot kontraktsinngåelse på samme måte som en midlertidig forføyning. Retten avviste derfor saksøkerens syn om at nivået skulle tilsvare et gebyr på nivå med overtredelsesgebyr etter § 7 b, og uttalte uttrykkelig at det ikke var grunnlag for å fastsette en mulkt tilsvarende hele kontraktens verdi på 66 millioner kroner. Siden Posten uansett hadde besluttet å inngå kontrakt, fant retten det unødvendig å anslå hva en eventuell mulkt ellers kunne ha vært.

Begjæringen om mulkt etter lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd ble forkastet. Retten fant for det første at saksøker ikke hadde sannsynliggjort kravet tilstrekkelig, blant annet fordi Postens imøtegåelse og anskaffelsens karakter gjorde det nødvendig med en nærmere prøving enn det begjæringen ga grunnlag for. For det andre forelå det ikke sikringsgrunn, fordi Posten hadde erklært at kontrakt ville bli inngått uansett mulkt. Sakskostnader ble ikke tilkjent.

Kjennelsen illustrerer at begjæring om mulkt etter den tidligere håndhevingsordningen i forsyningssektoren ble underlagt vilkårene for midlertidig forføyning, herunder krav om både sannsynliggjort krav og sikringsgrunn. Den viser også at mulkt etter LOA § 8 annet ledd ikke uten videre ble oppfattet som et funksjonelt alternativ til forføyning dersom oppdragsgiver på forhånd varslet at kontrakt ville bli inngått uansett. Videre peker kjennelsen på at mulktens størrelse må vurderes ut fra lovens formål og ikke automatisk kan knyttes til nivået for overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Dommen gir dermed et prosessuelt perspektiv på håndhevelse i forsyningssektoren under eldre regelverk.