Oslo tingrett: Erstatning etter ulovlig unnlatelse av avvisning

Hovedspørsmålet var om Veidekkes tilbud skulle vært avvist på grunn av avvik eller uklarheter knyttet til fremdriftsplanen, slik at det oppstod tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Videre var spørsmålet om den manglende avvisningen ga Skanska krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Statens vegvesen region øst kunngjorde 6. november 2008 en åpen anbudskonkurranse om entreprise E22 på Ring 3 Økern. Anskaffelsen ble gjennomført med to-konvoluttsystem, der konvolutt 1 inneholdt dokumentasjon og besvarelse av tildelingskriteriene gjennomføring og miljø, mens pris lå i konvolutt 2. Konkurransegrunnlaget stilte særskilte krav til fremdriftsplanen fordi entreprise E22 måtte koordineres med nabokontrakten E20. Etter punkt D2-8.2.6 skulle sideentreprenøren for E20 ha adkomst via felles adkomstvei og anleggsområde frem til 20. mai 2011.

Fem tilbud kom inn, blant annet fra Skanska og Veidekke. Veidekkes tilbud inneholdt uttalelser om at selskapet ønsket å diskutere muligheten for å produsere enkelte seksjoner mot E20 i en tidligere fase, og den detaljerte fremdriftsplanen la opp til en annen gjennomføring enn konkurransegrunnlaget forutsatte. Prosjektgruppene innstilte derfor først på avvisning. Vegdirektoratet mente imidlertid at avvisning var for tidlig før konvolutt 2 var åpnet. Etter åpningen ble Veidekke bedt om å redegjøre for hvordan konkurransegrunnlagets krav ble ivaretatt. Til slutt besluttet Vegdirektoratet å tildele kontrakten til Veidekke. Skanska begjærte midlertidig forføyning uten å få medhold, klaget deretter til KOFA og reiste senere erstatningssak.

Retten tok først stilling til om Veidekkes tilbud skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav f. Utgangspunktet var at tilbud skal avvises når avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Tingretten la til grunn at konkurransegrunnlaget stilte klare krav til fremdriften i grensesnittet mellom E22 og E20, særlig gjennom bestemmelsen om felles adkomst frem til 20. mai 2011. Veidekkes fremlagte fremdriftsplan bygget derimot på en annen utførelse og fremdrift i det omtvistede området. Retten viste til at de generelle formuleringene i tilbudet om at gjennomføringen bygget på rammebetingelsene i tilbudsgrunnlaget, ikke var dekkende for den faktiske fremdriften som var beskrevet i tilbudet og vedleggene.

Staten anførte at Veidekke bare hadde uttrykt et ønske om å diskutere en alternativ løsning etter kontraktstildeling, og at fravær av forbehold i tilbudsbrevet tilsa at tilbudet måtte forstås i samsvar med konkurransegrunnlaget. Retten avviste dette. Når den konkrete fremdriftsplanen bare viste den alternative løsningen, og det ikke var redegjort for hvordan konkurransegrunnlagets løsning skulle ivaretas, forelå det etter rettens syn enten et avvik eller i det minste uklarheter. Retten fant heller ikke rettskildemessig dekning for en presumsjon om at tilbudet måtte anses kontraktsmessig når det forelå direkte motstrid mellom tilbudets beskrevne fremdrift og konkurransegrunnlagets forutsetninger.

Retten avviste også statens syn om at fremdriftsplanen ikke kunne etablere bindende rettigheter fordi slike planer etter NS 3430 normalt ikke innebærer avtalte tidsfrister med mindre dette er uttrykkelig sagt. I denne anskaffelsen var fremdriftsplanen selv et tildelingskriterium, og det var stilt særskilte krav til hvordan entreprisen skulle gjennomføres av hensyn til grensesnittet mot E20. Dermed var den alternative gjennomføringen relevant både kontraktsrettslig og i avvisningsvurderingen.

På bakgrunn av prosjektgruppenes vurderinger fant retten at avviket eller uklarhetene skapte reell tvil om hvordan Veidekkes tilbud skulle bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene. Oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter § 20-13 første ledd bokstav f.

Deretter vurderte retten erstatningsansvaret etter lov om offentlige anskaffelser § 10, med utgangspunkt i Rt. 2001 s. 1062. Feilen ble ansett vesentlig. Retten uttalte at det skal lite til før brudd på avvisningsreglene anses vesentlig, og at Vegdirektoratet kunne bebreides for ikke å ha avvist tilbudet. Årsakssammenheng forelå også. Retten la til grunn at Skanska ville fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist. Statens innsigelse om at konkurransen i stedet skulle vært avlyst på grunn av feil i konkurransegrunnlaget, førte ikke frem, fordi konkurransen faktisk ble gjennomført og kontrakten tildelt. Retten tilkjente derfor erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Oslo tingrett kom til at Veidekkes tilbud skulle vært avvist etter forskriften § 20-13 første ledd bokstav f, fordi tilbudet inneholdt avvik eller uklarheter knyttet til fremdriftsplanen som skapte tvil om hvordan det skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Den manglende avvisningen var en vesentlig feil. Retten fant klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten dersom feilen ikke var begått, og tilkjente derfor Skanska 56 millioner kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse samt sakskostnader.

Dommen illustrerer at uklare eller alternative gjennomføringsopplegg i tilbud kan utløse avvisningsplikt selv om tilbudsbrevet ikke uttrykkelig inneholder forbehold. Der fremdriftsplan og gjennomføringsbeskrivelse er sentrale tildelingskriterier, kan motstrid mellom tilbudets konkrete plan og konkurransegrunnlaget skape relativ bedømmelsestvil etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Dommen viser også at unnlatelse av å avvise kan gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse når det er klar sannsynlighetsovervekt for at en annen tilbyder ville fått kontrakten. Den har særlig betydning for anskaffelser med komplekse grensesnitt og fremdriftsavhengigheter mellom entrepriser.