Oslo tingrett: erstatning etter avlysning av tunnelkonkurranse

Hovedspørsmålet var om Jernbaneverket hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter forskriften, og om Mesta i så fall likevel hadde krav på erstatning. Retten vurderte både positiv og negativ kontraktsinteresse i lys av uklart konkurransegrunnlag.

Saken springer ut av Jernbaneverkets åpne anbudskonkurranse om Sjøskogenentreprisen på Vestfoldbanen, en tunnelentreprise i Holmestrand bestående av 4 km hovedtunnel og fire rømningstunneler. Konkurransegrunnlaget var omfattende, og pris var vektet 94 prosent. Tilbudsfristen utløp 25. januar 2010, og det kom inn åtte tilbud. Mesta Entreprenør AS hadde laveste tilbud med 567 779 eks. mva., mens Skanska AS var nest lavest med 584 371.

Ved evalueringen fant Jernbaneverket blant annet at Mestas fremdriftsplan innebar ferdigstillelse ett år og fem måneder tidligere enn planlagt. Samtidig ble det avdekket uklarheter i konkurransegrunnlaget, særlig knyttet til arbeidstid, helgearbeid og støyrestriksjoner, samt en uoverensstemmelse om lengdeangivelsen 200 meter/1200 meter. Jernbaneverket mente dette kunne innebære at tilbyderne hadde forstått grunnlaget ulikt, slik at tilbudene ikke var reelt sammenlignbare. Oppdragsgiver foreslo derfor forhandlinger dersom alle samtykket, og varslet ellers avlysning. Mesta samtykket ikke til forhandlinger, og konkurransen ble avlyst 4. mars 2010.

Det ble senere gjennomført ny konkurranse med tydeligere arbeidstids- og støyrestriksjoner. Mesta leverte nytt tilbud, men vant ikke. Mesta reiste deretter erstatningssak mot staten.

Retten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 22-1 første ledd, hvor det følger at en konkurranse kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. Spørsmålet var om de påberopte uklarhetene i konkurransegrunnlaget ga slikt grunnlag.

Retten la til grunn at den vesentlige forskjellen i fremdrift mellom Mesta og de øvrige tilbyderne hang sammen med hvordan konkurransegrunnlaget kunne forstås når det gjaldt arbeidstid, nattarbeid, helgearbeid og støy. Etter rettens syn lå Mestas tilbud innenfor ordlyden i kontraktsdokumentene, men samtidig langt utenfor det Jernbaneverket faktisk hadde sett for seg. Dette skyldtes at Jernbaneverket hadde utarbeidet et uklart og mangelfullt konkurransegrunnlag. Da oppdragsgiver oppdaget dette ved evalueringen, sto det etter rettens vurdering overfor en reell risiko for tvister, tilleggskrav og manglende sammenlignbarhet mellom tilbudene. Retten beskrev blant annet risikoen for at kontrakt med Mesta enten måtte justeres med restriksjoner og merkostnader, eller gjennomføres uten slike restriksjoner med fare for naboklager og senere pålegg om begrensninger. Begge alternativer kunne også utløse tvister med andre tilbydere, særlig Skanska.

På denne bakgrunn fant retten at avlysningen var saklig. Hensynet til likebehandling, effektiv ressursbruk og forutberegnelighet tilsa at konkurransen kunne avlyses. Retten presiserte at det forhold at uklarhetene var skapt av Jernbaneverket selv, ikke i seg selv avskar avlysningsadgangen. Saklighetsvurderingen knyttet seg til om avlysningen bygget på en forsvarlig totalvurdering, ikke til om oppdragsgiver kunne bebreides for den underliggende feilen.

Retten var derimot ikke enig i at uoverensstemmelsen om 200 meter/1200 meter i seg selv ga grunnlag for avlysning. Her mente retten at tilbyderne måtte antas å ha priset etter prosesslistene, og at forholdet dessuten kunne håndteres innenfor rammen av lovlige avklaringer. Retten avviste også statens syn om at Mestas tilbud kunne vært avvist særskilt; hovedårsaken til situasjonen var etter rettens syn oppdragsgivers eget mangelfulle grunnlag.

Når det gjaldt erstatning, kom retten til at Mesta ikke hadde krav på positiv kontraktsinteresse. Selv om konkurransegrunnlaget var mangelfullt, var det ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Mesta ville fått kontrakten dersom feilen ikke hadde foreligget. Retten viste til at Mestas prisfordel i første konkurranse i stor grad hang sammen med den forståelsen av arbeidstid og helgearbeid som senere viste seg å være problematisk, og at Skanska lå relativt nær i pris.

Derimot hadde Mesta krav på negativ kontraktsinteresse. Jernbaneverket hadde opptrådt uaktsomt ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, og dette hadde påført Mesta kostnader ved å delta i en konkurranse som senere ble avlyst. Retten fastsatte erstatningen skjønnsmessig til 880 000 kroner, bestående av tilbudskostnader og deler av advokatutgifter før stevning.

Oslo tingrett kom til at Jernbaneverket hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, fordi konkurransegrunnlaget var uklart når det gjaldt arbeidstid og støy, og dette kunne ha påvirket tilbudenes sammenlignbarhet og rangering. Mesta fikk derfor ikke medhold i kravet om positiv kontraktsinteresse. Staten ble likevel dømt til å betale 880 000 kroner i negativ kontraktsinteresse, fordi det uklare konkurransegrunnlaget skyldtes uaktsom saksforberedelse hos Jernbaneverket. Hver av partene måtte bære egne sakskostnader.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver kan ha saklig grunn til å avlyse en konkurranse selv om behovet for avlysning skyldes feil eller uklarheter i eget konkurransegrunnlag. Samtidig viser dommen at slike feil kan utløse erstatningsansvar for leverandørenes tilbudskostnader. For anskaffelsesretten er avgjørelsen særlig relevant ved vurderingen av uklart konkurransegrunnlag, sammenlignbarhet mellom tilbud og skillet mellom positiv og negativ kontraktsinteresse. Dommen understreker også at det ikke er tilstrekkelig for positiv kontraktsinteresse å påvise feil; leverandøren må sannsynliggjøre at kontrakten ville blitt tildelt ved korrekt gjennomføring.