Oslo tingrett: erstatning etter avlysning av tunnelkonkurranse

OSLO TINGRETT

Avsagt: 21.09.2011 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 10-195161TVI-OTIR/08

Dommer: Tingrettsdommer Finn Haugen

Fagkyndige Sivilingeniør Per-Inge Henriksen meddommere: Sivilingeniør Oddgeir Odlo

Saken gjelder: Krav om erstatning etter avlysning av offentlig anbudskonkurranse

Mesta Entreprenør AS Advokat Are Hunskaar, Advokatfullmektig Håvard Hordvik

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Ida Thue

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

1. INNLEDNING

Saken gjelder erstatningkrav som følge av avlysning av offentlig anbudskonkurranse.

Stevning kom inn til retten den 3. desember 2010. Tilsvar ble mottatt den 7. februar 2011. Det har deretter vært en rekke prosesskriv. Hovedforhandling ble holdt den 5., 6. og 7. sep- tember 2011. Retten ble satt med fagkyndige meddommere. Det ble foretatt saksfrem- stillinger, gitt forklaringer og holdt avsluttende innlegg.

2. HOVEDPUNKTENE I FAKTUM

Vestfoldbanen er en gammel jernbanestrekning med mange krappe svinger. Dette innebærer at den verken tilfredsstiller dagens eller fremtidens hastighetskrav. Det skal derfor bygges en ny dobbeltsporet bane for å få økt kapasitet og redusert reisetid.

Hele strekningen som nå skal bygges ut, er på 14,1 km hvorav 12,3 km i tunnel. Bygge- tiden vil være fem år, og kostnadene var i 2008 beregnet til kr 4,3 milliarder.

I Holmestrand innebærer den valgte løsningen at det bygges jernbanestasjon inne i fjellet og gjennomkjøringsspor tilpasset høyhastighetsstandard.

Denne rettssaken gjelder 4 km hovedtunnel og fire rømningstunneler gjennom Holmestrand – kalt Sjøskogenentreprisen.

Det var utarbeidet meget omfattende anbudsdokumenter. Disse dokumentene utgjorde 600 sider. I tillegg kom tegninger og vedleggsperm.

Konkurransen var åpen. Pris ble vektet med 94 %. Kontrakten er en hovedentreprise med regulerbare mengder.

Om arbeidstid og støyende arbeid fremgikk følgende av anbudsdokumentene:

”Normal arbeidstid ved arbeider i dagen er fra kl. 0700 til 1900 på hverdager. Arbeider inntil 50 meter inne i tunnelen er å betrakte som arbeider i dagen. Det forutsettes også at det ikke utføres sprengning i tunnelen mellom kl. 2300 - 0700. Massetransport fra tunnelen skal ikke utføres etter kl. 1900 og før kl. 0700. Mellomlagring og omlasting skal foregå i egen omlastningsstasjon nederst i tverrslaget …. Det skal ikke mellomlagres masse på riggarealene.

Entreprenøren må planlegge riggarealet slik at aktiviteter på riggområde om kveld og natt som følge av arbeider i tunnelen mellom 1900 og 2300 og 2300 og 0700 er skjermet mot omgivelsene slik at støygrensene i T 1442 ikke overskrides. Dette gjelder også skjerming av viftestøy.

Det vises for øvrig til retningslinje T 1442 i forhold til begrensing av støy fra bygg- og anleggsvirksomhet. Denne retningslinjen gjelder for kontraktsarbeidet og støygrensene for anleggstid over 2 år skal gjelde. Entreprenøren skal dokumentere at han holder seg innenfor kravene.

Det forutsettes at det ikke utføres boring, pigging eller andre støyende arbeider i tunnelen mellom kl. 2300 og 0700 der dette kan merkes av omgivelsene. ……..

Entreprenøren skal senest 2 uker før arbeidene finner sted, gi beskjed til byggherren om planer for nattarbeid, palner for spesielt støyende arbeider mv. ……….

Entrepenøren kan søke kommunen om fravik fra arbeidstidsbegrensningene og fra støykravene, men Jernbaneverket opplyser at det bare unntaksvis vil bli gitt dispensasjon til arbeider på kveld og enda mer unntaksvis på natt som overskrider støygrensene …….”

Ved åpningen av tilbudene 25. januar 2010 viste det seg å foreligge åtte tilbud der Mesta Entreprenør AS (senere Mesta) hadde det laveste på kr 567 779 eks. mva. og Skanska AS det nest laveste på kr 584 371. Høyeste tilbud var kr 821 505.

Tilbudene ble kontrollregnet av Norconsult AS og behandlet i evalueringsgruppen. Denne gruppen fant at Mestas fremdriftplan ledet til ferdigstillelse ett år og fem måneder før Jernbaneverkets frist på fem år i utlysingen, at det var uoverensstemmelser i anbuds- materialet vedrørende lengde med restriksjoner idet det på ulike steder var oppgitt henholdsvis 200 meter og 1200 meter der det siste var tallet som skulle stått begge steder, og at det var ytterligere noen uklare poster.

Dette ledet til at evalueringsgruppen konkluderte med at det tydet på at det har vært avvikende oppfatning av konkurransegrunnlaget og hvordan tilbyderne hadde forstått disse uklarhetene.

Gruppen foreslo derfor at det ble bedt om samtykke til forhandlinger med tilbyderne. Dersom dette ikke ble akseptert av alle, ble det foreslått at konkurransen ble avlyst.

Dette ble meddelt Mesta i brev av 23. februar 2010 der det bl.a. fremgår:

”Etter å ha gjennomgått de innkomne tilbud i anbudskonkurransen for … Sjøskogen, har Jernbaneverket funnet det sannsynlig at tilbyderne har ulik forståelse av konkurranse- grunnlaget på noen punkter. Disse forholdene kan gi seg så vidt store utslag at det kan få betydning for rangeringen av tilbudene. Vi har rett og slett problemer med å sammenligne tilbudene slik de nå fremstår.”

Mesta aksepterte ikke forhandlinger, og konkurransen ble avlyst.

Ved brev av 4. mars 2010 skrev Jernbaneverket bl.a. følgende:

”………… Siden tilbyderne ser ut til å ha hatt ulik forståelse av konkurransegrunnlaget på noen punkter og disse forholdene kan ha så stor betydning for evalueringen at det ville påvirke rangeringen, avlyser vi konkurransen. ….. ……… De avgjørende forholdene var:

• Det er ikke samsvar mellom mengder som ligger til grunn for ekvivalentregnskapet … og mengder som er oppgitt ….. i mengdelista …..
• Uklarheter hva angår tillatt arbeidstid på lør- og helligdager, samt en uheldig sammenblanding av arbeidstid og støyrestriksjoner. Samlet åpner dette for ulike tolkninger av arbeidstids- og støyrestriksjonene. …….”

Etter avlysningen ble det holdt ny konkurranse der det var gitt restriksjoner med hensyn til arbeidstid og støy samt at det var noe økte mengder. Restriksjonene omfattet bl.a. følgende:

”……….. og mellom 0800 og 1600 på lørdager. På søndag og helligdager skal det ikke foregå arbeider i dagen.. …….. Det skal ikke foregå sprenging inne i tunnelen mellom kl. 2300 og 0700 på hverdager og ikke mellom 1600 til 2400 på lørdager. På søndag og helligdager skal det ikke sprenges.. …….. ….. På lørdager og søndager tillates ikke nattarbeid. …… ……. …… Det skal ikke utføres støyende arbeider i tunnelen på søndager og helligdager. ……”

Tilbudsummene fra første anbudsrunde var kjent for tilbyderne i andre anbudsrunde. Mestas bud ved andre anbudsrunde var kr 79 millioner høyere enn ved først anbudsrunde, men Mesta nådde ikke opp. LNS som fikk oppdraget, hadde en pris på ca. kr 609 millioner som var ca. kr 90 millioner lavere enn ved første anbud.

3. SAKSØKERS PÅSTAND OG PÅSTANDSGRUNNLAG

Saksøker har lagt ned slik påstand

1. Mesta Entreprenør AS tilkjennes en erstatning fra Staten v/Samferdselsdeparte- mentet fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 51 600 000 – femtién- millionersekshundretusenkroner.
2. Mesta Entreprenør AS tilkjennes sakskostnader.

Mesta krever erstatning fra Staten v/Samferdselsdepartementet på grunn av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10.

Mesta har anført at vilkårene for erstatning for positiv kontraktinteresse er oppfylt ved at det foreligger vesentlige brudd på anskaffelsesregelverket, at Mesta ville blitt tildelt oppdraget dersom feilene ikke hadde funnet sted, og at Mesta har lidt et økonomisk tap som følge av ikke å ha blitt tildelt oppdraget.

Det er anført at saksøkte ikke hadde saklig grunn til avlysning, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-1

(1) fordi konkurransegrunnlaget ikke inneholdt uklarheter som gjorde det egnet til å misforstå. Det er ikke holdepunkter for at entreprenørene har forstått konkurransegrunnlaget på ulik måte.

Uansett er begrunnelsen for avlysningen forhold som kunne og burde vært unngått ved en alminnelig aktsom gjennomføring av konkurransen. Saksøkte er å bebreide for den oppståtte situasjonen, og saklighetskriteriet er av denne grunn heller ikke oppfylt.

Det er ikke grunnlag for å avvise basert på uoverensstemmelsene knyttet til 200/1200 meter idet alle tilbyderne har priset 200 meter.

Mesta har påvist vesentlig feil, og selskapet ville fått anbudet. Avlysningsgrunnene er i seg selv usaklige, og de kunne uansett ha vært forutsett av Jernbaneverket. Det er manglende proposjonalitet mellom begrunnelse og avlysning.

Subsidiært krever Mesta erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Det foreligger brudd på regelverket ved at saklighetskriteriet for avlysning ikke var oppfylt, og at avlysningen uansett skyldtes forhold på saksøktes side. Mesta ville ikke ha deltatt i konkurransen dersom man på forhånd hadde vært kjent med ovennevnte forhold. Mesta krever i denne forbindelse erstatning for de merutgifter saksøktes feil har forårsaket.

4. SAKSØKTES PÅSTAND OG PÅSTANDSGRUNNLAG

Saksøkte har lagt ned slik påstand

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Saksøker har ikke krav på erstatning, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10, da det ikke foreligger brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.

I foreliggende sak var det saklig grunn til avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 22-1 (1), idet konkurransegrunnlaget var uklart på flere punkter, og en avklaring ikke kunne skje uten å krenke forhandlingsforbudet, jf. forskriften § 21-1. I et slikt tilfelle er det ikke grunnlag for å innfortolke et vilkår om at oppdragsgiver må ha opptrådt aktsomt for at det skal foreligge ”saklig grunn”.

Uklarhetene i konkurransegrunnlaget innebar at tilbyderne kunne tolke dette ulikt. Det er et krav om klart konkurransegrunnlag og likebehandling. Oppdragsgiver skal ikke tvinges til å velge mellom usammenliknbare tilbud, og Jernbaneverket kunne risikere søksmål.

Saksøker har uansett ikke krav på den positive kontraktsinteressen, da det ikke foreligger noen ”vesentlig feil”, jf. Rt. 2001 s. 1062. Det er ikke ”klar sannsynlighetsovervekt” for at saksøker ville ha vunnet den første anbudskonkurransen, og det er ikke dokumentert noe tap.

Hvis konkurrransen ikke var blitt avlyst, ville Mestas tilbud blitt avvist fordi fremdriftsplanen ikke var gjennomførbar og tilbudet ikke tok hensyn til addendum nr. 3.

Mesta har ikke sannsynliggjort økonomisk tap idet selskapet har negativt driftsresultat i 2008 og 2009.

Det er heller ikke grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse. Mestas eget forhold må tillegges vekt.

Eventuell erstatning må begrenses til ekstrakostnadene ved utarbeidelse av tilbudet i den andre anbudsrunden i og med at Mesta kunne nyttiggjøre seg det arbeidet man hadde gjort ved første anbudsrunde.

5. RETTEN SER SLIK PÅ SAKEN

I

Når offentlige myndigheter skal anskaffe varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider er det ved lov om offentlige anskaffelser gitt nærmere regler for å optimalisere ressursbruken og sikre likebehandling slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Dette fremgår av lovens formålsbestemmelse.

I denne sammenheng er det fastsatt i lovens § 5 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, ha høy standard i saksbehandlingen og sikre at det ikke skjer forskjellsbehandling mellom leverandørene. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.

Med hjemmel i loven er det gitt en omfattende utfyllende forskrift. Denne omfatter valg av prosedyre, grunnlaget for konkurransen, kunngjøring, frister, gjennomføring av konkurransen, avklaringer, forhandlingsforbud og avslutning av konkurransen.

Av forskriften § 22-1

(1) fremgår følgende:

”Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.”

II

Jernbaneverket hadde utarbeidet meget omfattende anbudsdokumenter vedrørende Sjøskogenentreprisen som var en ren tunnelentreprise på traséens midtre del nær Holmestrand. Entreprisen omfattet 4 km hovedtunnel og fire rømningstunneler. Arbudsdokumentene utgjorde 600 sider. I tillegg kom tegninger og vedleggsperm.

Konkurransen var åpen, og pris ble vektet med 94 %. Kontrakten var en hovedentreprise med regulerbare mengder.

Mesta som hadde laveste pris, hadde et ferdigstillelsestidspunkt ett år og fem måneder tidligere enn det Jernbaneverket og de øvrige tilbyderne baserte seg på.

III

Retten finner at da Jernbaneverket gjennomgikk tilbudene og så at ferdigstillelses- tidspunktet til Mesta var ett år og fem måneder tidligere enn det Jernbaneverket og de øvrige tilbydere baserte seg på, antok Jernbaneverket at forklaringen på dette måtte være at Mesta baserte seg på omfattende arbeider på tidspunkter da de øvrige entreprenørene ikke arbeidet. Dette måtte innebære omfattende arbeider i helgene. Mesta hadde i sitt tilbud ikke konkret angitt hvorfor det var så stor forskjell i ferdigstillelsestidspunkt. Ved Jernbane- verkets gjennomgang av egne utarbeidede kontraktsdokumenter så de at de ved sin utarbeidelse og kvalitetsikring av dokumentene hadde endt opp med tekster som kunne leses slik at entreprenøren hadde vesentlig større handlefrihet i helgene enn det Jernbane- verket hadde tenkt seg.

Da det ble en tvist, viste det seg at Mesta hadde basert seg på delvis døgnkontinuerlig arbeid og noe aktivitet også i helgene. Dette omtales som såkalt 12-16 rotasjon som innebærer to skift som til sammen arbeider 134 timer per uke der hver arbeidstaker arbeider 12 dager og har fri 16 dager. Det vanlige i bransjen er 12-9 rotasjon som innebærer 101 timer per uke der hver arbeidstaker arbeider 12 dager og har fri 9 dager.

Jernbaneverket hadde på sin side neppe tenkt på sprengingsaktivitet lørdager etter kl. 16 og søndager og heller ikke nattarbeid disse dagene.

Etter rettens vurdering var Mestas tilbud innenfor de rammene som var lagt i kontrakts- dokumentenes tekst, men med hensyn til arbeidstid og tilhørende risiko for støy langt utenfor hva Jernbaneverket hadde sett for seg. Uoverensstemmelsene var skapt ved at Jernbaneverket hadde gjort et mangelfullt arbeid ved utarbeidelse av kontraktsdoku- mentene.

Jernbaneverket var innstilt på å unngå nye rettssaker idet man hadde en krevende sak knyttet til arbeidstid og støy vedrørende arbeider ved Lysaker.

Retten legger til grunn at Jernbaneverket ved evalueringen av tilbudene i Sjøskogen- entreprisen så for seg følgende:

Dersom Mestas tilbud ble valgt, ville Jernbaneverket enten

a) måtte legge inn restriksjoner med hensyn til arbeidstid og støy i forbindelse med inngåelsen av kontrakten med Mesta. Dette ville innebære en langsommere fremdrift og derved forlenget anleggsperiode. Jernbaneverket måtte legge til grunn at Mesta ville kreve tillegg for dette. Jernbaneverket måtte dessuten påregne uenighet og omfattende merarbeid knyttet til forståelsen og den konkrete

rekkevidden av T 1442 pkt. 4 som er retningslinjer for begrensning av støy fra bygg- og anleggsvirksomhet. En forlengelse på eksempelvis ett år måtte for Jernbaneverket antas å kunne medføre tilleggskrav fra Mesta på flere titalls millioner kroner. En endret kontrakt basert på dette, ville derfor medført stor risiko for at sluttsummen med Mesta ville blitt høyere enn tilbudet fra Skanska AS som hadde en annen fremdriftsplan;

eller

b) inngå kontrakt med Mesta uten å innarbeide noen restriksjoner og da måtte påregne å få reaksjoner fra naboer knyttet til støy og sprenging. Jernbaneverket måtte legge til grunn at det var stor risiko for at man langt på vei måtte imøte- komme naboene og derved pålegge Mesta restriksjoner. Dette ville utløst krav på betydelige tillegg. Også i denne sammenheng måtte man påregne uenighet og omfattende merarbeid knyttet til forståelsen og den konkrete rekkevidden av T 1442 pkt. 4.

Straks samlet vederlag til Mesta oversteg tilbudet fra Skanska AS, kunne Jernbaneverket dessuten risikere søksmål fra Skanska AS ved at det fra denne entreprenøren ville bli hevdet at deres tilbud reelt sett var det laveste, og at problemene var skapt av Jernbane- verket selv ved utarbeidelse av kontraktsdokumentene.

Jernbaneverket kunne derfor risikere rettssaker både med Mesta og Skanska AS. I tillegg kunne også andre tilbydere vurdere krav basert på Jernbaneverkets mangelfulle kontrakts- dokumenter.

At Jernbaneverket på denne bakgrunn først forsøkte å få samtykke til å innlede forhandl- inger for å oppklare og avklare situasjonen, og deretter avlyste konkurransen da det viste seg ikke å bli gitt samtykke fra alle entreprenørene, finner retten var en saklig fremgangs- måte og beslutning.

Både hensynet til reell likebehandling av tilbyderne, en effektiv ressursbruk og forut- beregnelighet tilsier at det var saklig grunn til avlysning.

Den omstendighet at den underliggende årsak til avlysningen var skapt av Jernbaneverket selv, avskjærer etter rettens vurdering ikke adgangen til å avlyse konkurransen i et tilfelle som dette. Avlysningen gjelder entreprisen. Den sviktende saksbehandlingen er etter rettens oppfatning ikke en del av saklighetsvurderingen knyttet til tilbudene, men kan på selvstendig grunnlag utløse erstatningsansvar for Jernbaneverket jf. kapittel IV.

Forskriftens krav til saklig grunn er gitt for å unngå at avlysning skjer på usaklig grunnlag. De typiske eksemplene på usaklighet er at anbudsrunden utelukkende har til hensikt å teste markedet eller finne et riktig prisleie eller oppnå en forskjellsbehandling til fordel for én konkret byder. Det vesentlige er at den reelle avlysningsgrunnen ikke er usaklig.

Det avgjørende ved saklighetsvurderingen er at avlysningen hviler på en fullt ut forsvarlig totalvurdering fra utbyderens side jf. Rt. 2001 side 473. Det foreligger ingen kontraheringsplikt jf. forarbeidene NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 1155.

Selv om EU-retten ikke kommer direkte til anvendelse i dette tilfellet, er det relevant å påpeke at EU-domstolen ved sin praksis på dette området har godtatt avlysning der det er uhensiktsmessig å gjennomføre prosessen jf. f.eks. sak T-524/08 Avlux. EU-domstolen har også godtatt avlysning der aksept av laveste pris ville medført betydelige merkostnader som en følge av feil fra utbyders side jf. sak C-244/02 Kauppatalo.

Forutberegnelighet forutsetter også et klarhetskrav til konkurransegrunnlaget jf. Rt. 2008 side 1705 avsnitt 34. Når Jernbaneverkets kontraktsdokumenter og Jernbaneverkets praksis gir ulike løsninger, er konkurransegrunnlaget ikke uttømmende, og det er derfor uklart.

I tillegg til arbeidstid og støy, har staten også påberopt at forskjellen mellom 200 meter og 1200 meter i seg selv ga grunnlag for avlysning. Retten er ikke enig i dette. Ved at ingen av tilbyderne hadde tatt opp temaet og påvist uoverensstemmelsen, finner retten at Jern- baneverket måtte legge til grunn at det ved tilbudene fra alle tilbyderne var tatt utgangs- punkt i prosesslistene som er det praktiske arbeidsverktøyet ved prising. Dessuten var det i dette tilfellet et anbud basert på enhetspriser. Betydelige mengdeavvik forekommer i tilnærmet alle slike entrepriseforhold. Å kunne avlyse i dette tilfellet på dette grunnlaget ville nærmest gjort tilbud basert på enhetsprising illusorisk. At denne detaljen kunne medføre en forlengelse av ferdigstillelsestiden var uansett ikke noe problem for Mesta som hadde kort byggetid. Mesta hadde i sitt oversendelsesbrev med tilbudet uttrykkelig påpekt at prisene også baserte seg på utsendte addendum. Mesta hadde derved godtatt det endrede oppstartstidspunktet uten å kunne kreve tillegg for det.

En tilsvarende forskyvning av fristene ville være helt i samsvar med det som generelt er akseptert i bransjen i tilsvarende situasjoner. Et alternativ for Jernbaneverket i forbindelse med 200/1200 meter ville dessuten kunne vært å forholde seg til de muligheter man har til avklaring i medhold av forhandlingsforbudsbestemmelsen i forskriften § 21-1.

Retten finner i tillegg grunn til å fastslå at Jernbaneverket ikke hadde grunnlag for å avvise Mestas tilbud og beholde de andre. Mesta kan ikke i særlig grad lastes for den oppståtte situasjonen. Hovedårsaken er Jernbaneverkets mangelfulle anbudsmateriale.

IV

Ved at avlysningen var saklig og baserte seg på en avveining av flere kryssende hensyn i en anbudskonkurranse, kan Jernbaneverkets saksbehandlingsfeil ikke alene gi grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Brudd på grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, fører ikke i seg selv til et slikt ansvar jf. Rt. 2008 side 1705 avsnitt 57. Med like forutsetninger for tilbyderne – enten med helgarbeid eller uten helgarbeid og derved tilnærmet samme ferdigstillelsestidspunkt for alle tilbyderne – er det ikke sannsynliggjort at Mesta ville fått anbudet. Mestas ledelse har forklart i retten at den reelle differansen mellom det første og andre tilbudet var kr 40 - 50 millioner som i hovedsak var knyttet til økte lønnskostnader og forlenget maskinbruk. Ved at Skanska AS bare lå ca. kr 17 mil- lioner høyere og hadde er ferdigstillelse i samsvar med Jernbaneverkets planer, er det sannsynlig at andre enn Mesta ville fått anbudet dersom entreprenørene hadde basert seg på samme faktiske situasjon vedrørende helgarbeid. Det er derved heller ikke klar sannsyn- lighetsovervekt for at oppdraget ville gått til Mesta jf.

Rt. 2001 side 1062.

Jernbaneverket har ved det uklare og mangelfulle kontraktsdokumentet vedrørende arbeidstid og støyende arbeid forårsaket Mestas ”gunstige” tilbud. Disse feilene fra Jernbaneverkets side – kombinert med avlysningen – påførte Mesta kostnader med utarbeidelse av tilbudet og behov for juridisk bistand i tilknytning til avlysningen. Det er handlet uaktsomt fra Jernbaneverkets side. Det fremgår av fremlagte dokumenter at Jernbaneverket før utsendelse av anbudsdokumentene arbeidet mye med teksten under post 2.10.6 om arbeidstid og støyende arbeid uten at dette ble oppklarende. Det er årsaks- sammenheng mellom Jernbaneverkets utsendte anbudsgrunnlag og den omstendighet at Mesta utarbeidet det første anbudet basert på hva som faktisk sto i anbudsmaterialet. Etter vanlige obligasjonsrettslige erstatningsregler skal Mesta bli stilt som om det ikke var gjennomført noen første anbudsrunde. Den negative kontraktsinteresse skal dekke Mestas kostnader ved å delta i den konkurransen som ble avlyst. Vederlaget skal fastsettes etter rettens skjønn. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for eventuelle besparelser ved andre anbudsrunde.

At tilbyderne eventuelt kunne nyttiggjøre seg noe av det tidligere arbeid, er ikke forhold som skal godskrives Jernbaneverket som hadde gjort utilstrekkelig forarbeid. Negativ kontraktsinteresse er knyttet til den aktuelle kontrakten og ikke andre fremtidige kontrakter. Konsekvensene av eventuell hovedkontrakt eller senere kontrakter kan derfor ikke trekkes inn ved beregningen av negativ kontraktsinteresse. Årsakssammenhengen er knyttet til den første anbudsrunden og ikke til eventuell hovedkontrakt eller senere anbudsrunder.

Ved beregningen av negativ kontraktsinteresse tar retten utgangspunkt i at Mesta ved tilbudsarbeidet måtte involvere personer med ansvar for tilbud, innkjøp, prosjekt, kalkyle i tillegg til ledelsen og sekretærbistand. Totalt anslår retten at det har medgått 975 timeverk med en gjennomsnittlig timekostnad på kr 800 inklusiv sosiale kostnader. Dette utgjør

kr 780 000. Uoverensstemmelsen med Jernbaneverket medførte et behov for Mesta å hente inn juridisk bistand. Den delen som skal dekkes som negativ kontraktsinteresse utenfor sakskostnader knyttet til rettssaken, vil være kostnadene frem til det ble klart at partene ville ende i retten. Det er oppgitt at kr 207 000 er pådratte advokatutgifter frem til inngivelse av stevning. Retten legger til grunn at nesten halvparten av dette var nødvendig i den innledende fasen og setter beløpet til kr 100 000.

Erstatningsbeløpet settes etter dette samlet til kr 880 000.

V

Mesta har ikke fått medhold i sitt prinsipale krav om erstatning for positiv kontrakts- interesse. Det er derved ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for sakskostnader pådratt fra og med stevningen. Retten fastsetter at hver av partene skal bære sine sakskostnader.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til innen to uker å betale Mesta Entreprenør AS kr 880 000 – åttehundreogåttitusenkroner.
2. Hver av partene bærer sine egne sakskostnader.

Retten hevet

Per-Inge Henriksen Finn Haugen Oddgeir Odlo