Senja tingrett: tilleggsvederlag i funksjonskontrakt for vegdrift

SENJA TINGRETT

-----DOM --- --

Avsagt: 11. november 2009 ved Senja tingrett, Finnsnes

Saksnr.: 09-037753TVI-SENJ

Dommer: Dommerfullmektig Henrik W. Smiseth

Meddommere: Professor dr. ing. Steinar Roald Sivilingeniør Arne Mikalsen

Saken gjelder: Krav om oppgjør etter gjennomført funksjonskontrakt

Ncc Construction AS Advokat Are Hunskaar

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim Troms Fylkeskommune Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om tilleggsvederlag for drift og vedlikehold av statlige og fylkeskommunale veier i Tranøy, Berg, Torsken og Lenvik kommuner, av Statens Vegvesen definert som kontraktsområde 1903 Senja.

Fremstilling av saken Drifts- og vedlikeholdsdivisjonen i Statens Vegvesen (heretter kalt Vegvesenet), som tidligere var ansvarlig for drift og vedlikehold av riksveier og fylkesveier, skilte i 1995 ut produksjonsenheten som en avdeling. 1. januar 2003 ble avdelingen tatt ut av Vegvesenet og skilt ut som et eget selskap, Mesta AS. Som følge av at drift og vedlikehold av veier etter 1. januar 2003 ikke lenger ble gjort i egenregi av Vegvesenet, måtte arbeidet konkurranseutsettes. Dette skjedde gradvis ved at enkelte regioner ble konkurranseutsatt i 2003, andre i 2004 og atter andre i 2005 og 2006. I overgangsperioden fra 1. januar 2003 og frem til den enkelte anbudsprosess var fullført og nye kontrakter inngått, utførte Mesta AS oppdraget.

Drifts- og vedlikeholdsarbeidet for kontraktsområde 1903 Senja ble utlyst som åpen anbudskonkurranse høsten 2003. Vegvesenet ønsket å inngå en såkalt funksjonskontrakt, der arbeidet skulle oppgjøres med rundsum for funksjonsspesifiserte oppgaver. I tillegg inneholdt kontrakten enkelte mindre, mengdebaserte oppgaver som skulle gjøres opp som regningsarbeid. Som del av anbudsdokumentene var utarbeidet omfattende underlagsmateriale med orienteringer, opplysninger om krav til standard, trafikkgrunnlag m.v. Kontrakten skulle gjelde i 4 år, fra 1. september 2004 til 31. august 2008. Kontrakten inneholdt også en opsjon på forlengelse som ikke ble benyttet.

Den 19. april 2004 inngikk Vegvesenet og NCC Construction AS (heretter NCC) avtale om utføring av drifts- og vedlikeholdsarbeid på riks- og fylkesvegnettet i område 1903 Senja i henhold til inngitt tilbud fra NCC på betingelsene i konkurransegrunnlaget. I løpet av kontraktsperioden har NCC fremsatt flere ulike krav om merbetaling. Kravene som er gjenstand for tvist i denne saken har fortløpende blitt avvist av Vegvesenet. NCC opprettholdt kravene i sluttoppgjøret 27. oktober 2008. Vegvesenet bestred kravene i sine innsigelser til sluttoppgjøret i brev av 19. november 2008. Deretter har det vært korrespondanse mellom partene uten at man har kommet til enighet.

Tre av kravspostene gjelder ulike krav om tilleggsbetaling. Snøfall i september og mai måned har påført NCC kostnader til vinterdrift utenfor perioden der kontrakten setter krav om vinterberedskap, 1. oktober til 30. april. Disse kostnadene krever NCC tillegg for. Det samme gjelder NCCs kostnader forbundet med transport av maskiner til utførelse av mengdebasert arbeid i løpet av det første året av kontraktstiden. NCC krever også tillegg for innkjøp av brøytestikker.

-2- 09-037753TVI-SENJ

Det fjerde kravet gjelder vederlagsjustering knyttet til vinterdrift av enkelte objekter langs veinettet. I kontraktens mengdefortegnelse, V2, er disse objektene talt med som ”busslommer” og ”trafikklommer”, mens det etter NCCs syn er tale om større plasser som burde vært angitt som plasser. NCC har kalkulert sitt tilbud ut fra at disse plassene er smale lommer langs veien som kan brøytes med plogen. På grunn av objektenes størrelse har imidlertid underentreprenørene måttet benytte annet utstyr til brøytingen, og det har dermed påløpt større kostnader enn forutsatt av NCC.

Den femte og desidert største av de seks kravspostene gjelder krav om vederlagsjustering knyttet til større forbruk av strøsand enn hva NCC la til grunn da selskapet kalkulerte sitt tilbud. NCC baserte sin tilbudskalkyle med hensyn til strøsandforbruk på Vegvesenets produksjonsavdelings erfaringstall for vintrene fra 1997/1998 til 2001/2002, opplyst i konkurransegrunnlagets vedlegg S30. Partene er enige om at disse erfaringstallene var feil, men de er ikke enige om hva som var de korrekte historiske tallene. Ut fra de feilaktige erfaringstallene kalkulerte NCC med et forbruk på 2500 tonn per sesong, basert på gjennomsnittet av Vegvesenets erfaringstall, 2345 tonn, tillagt en sikkerhetsmargin på vel 10 %. NCCs gjennomsnittsforbruk i kontraktsperioden ble imidlertid 5911 tonn. NCC har krevet vederlagsjustering, noe staten mener det ikke er grunnlag for.

Den sjette kravsposten gjelder tillegg for prisregulering av de øvrige kravspostene i henhold til kontraktens bestemmelser om prisregulering.

NCC tok ut stevning mot Troms fylkeskommune og Staten v/ Samferdselsdepartementet ved Senja tingrett 27. februar 2009. Tilsvar innkom i rett tid. Hovedforhandling ble holdt på Finnsnes 28. september til 1. oktober 2009. Ingen av partene stilte med partsrepresentanter, men saksøkers vitner Tor Helge Nordstrøm og Svein Arne Sivertsen samt saksøktes vitne Roar Femsteinevik var til stede under hele hovedforhandlingen i medhold av tvisteloven § 24-6 (2). I tillegg var Nina Wiggen og Hans Bjørn fra Statens Vegvesen til stede.

-3- 09-037753TVI-SENJ

Saksøkerens påstandsgrunnlag og påstand NCC krever oppgjør for tillegg som ikke var en del av oppdraget etter kontrakten.

Generelt anføres at konkurransegrunnlaget inneholder feil og uklarheter som har hatt betydning for NCCs prising av prosjektet. Vegvesenet bærer risikoen for feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dette er grunnlaget for tilleggskravet som NCC nå mener seg berettiget til. Kravet består av seks ulike poster.

Vinterdrift utenfor beredskapsperioden NCC krever kr. 231.950 for vinterdrift utenom beredskapsperioden angitt i konkurransegrunnlaget. NCC har ikke innkalkulert vinterdrift utenom beredskapsperioden, noe beskrivelsen heller ikke etter sin ordlyd forutsatte. NCC bestrider ikke at man hadde plikt til å utføre slikt arbeid dersom det skulle vise seg nødvendig, noe NCC også gjorde. NCC har imidlertid krav på tillegg for arbeidet, da det ikke var en del av NCCs ytelse etter kontrakten.

Transport av maskiner ved regningsarbeid NCC anfører at timepriser for maskiner ikke omfatter transport av maskinene, og at NCC derfor har krav på tillegg på kr. 77.064,50. Til støtte for dette viser NCC til konkurransegrunnlagets kapittel G, punkt G5, der det uttrykkelig fremgår hva oppdragsgiver ikke skal betale for. Dersom det var hensikten at entreprenøren ikke skulle få oppgjør for transport, ville og måtte dette ha vært regulert i kontrakten.

Innkjøp av brøytestikk NCC krever kr. 281.977 for innkjøp av brøytestikk som ikke var forutsatt som en del av NCCs ytelse etter kontrakten. NCC anfører at konkurransegrunnlaget er uklart med hensyn til hvorvidt brøytestikk skal være inkludert i prisen. NCC forsto det som at Vegvesenet selv skulle stå for dette, og har priset deretter. Uklarheten i konkurransegrunnlaget må Vegvesenet som oppdragsgiver bære risikoen for.

Vinterdrift av plasser NCC krever kr. 632.380 i vederlagsjustering for drift av plasser som ikke er beskrevet korrekt i konkurransegrunnlaget. Vegvesenet har feilaktig betegnet en rekke plasser som ”busslommer” og ”trafikklommer”. NCC har kalkulert tilbudet ut fra den forutsetning at slike ”lommer” kan driftes med samme utstyr som veinettet for øvrig.

Imidlertid har det vist seg at de aktuelle plassene krevde drifting med et helt annet utstyr enn forutsatt. Forholdet utgjør et merarbeid i forhold til det NCC la til grunn ved prising av tilbudet. Det anføres at det er oppdragsgiver som må holdes ansvarlig for den forutsetning som ble lagt til grunn av NCC på bakgrunn av den feilaktige beskrivelsen av objektene.

-4- 09-037753TVI-SENJ

Kontraktens kapittel D2 punkt 14 gir grunnlag for vederlagsjustering. Videre viser NCC til konkurransegrunnlagets kapittel C punkt 7.5 om risikoen for feil og uoverensstemmelser i dokumenter levert av byggherren og det alminnelige prinsipp om uklarheter og feil i anbudsgrunnlag.

Merforbruk av strøsand Saksøker krever vederlagsjustering med kr. 15.494.403 for merforbruk av strøsand. NCC har basert sitt tilbud på konkurransegrunnlagets opplysninger om Vegvesenets produksjonsavdelings historiske forbruk av strøsand, og la inn en forsvarlig risikomargin.

Erfaringstallene i konkurransegrunnlagets vedlegg S30 har imidlertid vist seg å være feil. Dette er partene enige om. Forholdet danner grunnlag for rett til tillegg for NCC.

Merforbruket skyldes ikke andre forhold enn at erfaringstallene var feil. Det er ikke påvist endrede klimatiske forhold. Det er heller ikke sannsynliggjort noen sløsing hos NCC. Partene er enige om at det må legges til grunn at det ikke gjelder endrede standardkrav. Det er videre påvist flere forhold ved avregningene som er fremlagt av Vegvesenet i forbindelse med saksforberedelsen og som staten mener gir uttrykk for det korrekte historiske strøsandforbruket, som tyder på at heller ikke disse tallene er riktige.

NCC anfører at kontraktens kapittel D2 punkt 14 gir rett til vederlagsjustering for NCCs merforbruk. NCC anfører at et tilsvarende krav på lineær vederlagsjustering uansett vil følge av læren om bristende forutsetninger eller kontraktens kapittel C punkt 7.5 om feil i dokumenter levert av byggherren.

Krav om prisregulering NCC krever prisregulering av de omtvistede tilleggskravene i henhold til kontraktens kapittel C punkt 23 på totalt kr. 1.530.438,51.

NCC krever forsinkelsesrente av hele kravet fra 19. januar 2009, 70 dager etter sluttfakturadato, jf. kontraktens kapittel C punkt 4.1.4.

Saksøker har på denne bakgrunn nedlagt følgende påstand

• Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune dømmes in solidum til å betale NCC Construction AS en sum etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 18.237.313 med tillegg av merverdiavgift i henhold til regelverket for vegarbeider og forsinkelsesrente etter loven fra 19. januar 2009 til betaling skjer. 2. NCC Construction AS tilkjennes saksomkostninger.

-5- 09-037753TVI-SENJ

Saksøktes påstandsgrunnlag og påstand Staten og Troms fylkeskommune (heretter staten) kan ikke se at kontrakten eller bakgrunnsretten gir grunnlag for noen av de krav som er reist av saksøker.

Vinterdrift utenfor beredskapsperioden Staten erkjenner at entreprenøren etter kontrakten er forpliktet til å oppfylle kontraktens funksjonskrav med hensyn til vinterdrift utenfor den i konkurransegrunnlaget angitte beredskapsperioden fra 1. oktober til 30. april. NCC har imidlertid ikke anført hvilken bestemmelse i kontrakten som menes å gi krav på mervederlag. Staten kan heller ikke se at det finnes noen slik bestemmelse i kontrakten. Dermed er det ikke grunnlag for saksøkers krav.

Transport av maskiner ved regningsarbeid I kontraktens kapittel G3 er det angitt at det skal betales for ”effektive timer” for bruk av maskiner ved regningsarbeid. Kontrakten gir ikke grunnlag for tilleggsvederlag for transportkostnader. Videre er det ikke krevet vederlag for maskiner angitt i maskinlisten NCC har utfylt i G3, men for transportfarkostene. Disse skulle vært angitt i maskinlisten dersom man ønsket vederlag for bruken av dem.

Innkjøp av brøytestikk Kontraktens kapittel E, prosess 77.6, fastsetter uttrykkelig at entreprenøren skal stå for materialer i forbindelse med oppsetting av brøytestikker, det vil si innkjøp av brøytestikkene. NCC har ikke påvist noen kontraktsbestemmelse som gir grunnlag for tillegg for brøytestikkene. Dermed er det ikke grunnlag for tillegg for innkjøp av brøytestikker.

Vinterdrift av noen vegobjekter Staten kan ikke se at NCC hadde holdepunkter i konkurransegrunnlaget for å legge til grunn at kategoriene busslommer og trafikklommer i kontraktens kapittel V2 utelukkende omfattet objekter som kunne brøytes med brøytebil. Det vises også til at NCC hadde faktisk kunnskap om veinettet. I alle tilfelle måtte oppdragsgiver kunne forvente at NCC befarte veinettet og gjorde seg kjent med objektene omfattet av oppdraget.

Under enhver omstendighet gir ikke kontraktens kapittel C punkt 7.5 NCC grunnlag for å kreve mer enn faktiske merutgifter. NCC har ikke krav på noe påslag, og i alle fall ikke utover det som NCC la inn i tilbudskalkylen, 5 %.

Merforbruk av strøsand Staten bestrider at det er grunnlag for NCCs krav om vederlagsjustering knyttet til forbruk av strøsand. Under enhver omstendighet må en utmåling av et mervederlag begrenses til det som knytter seg til avviket mellom tallene i S30 og korrekte historiske tall.

-6- 09-037753TVI-SENJ

Vederlagsmekanismen i kontrakten er at oppdragsgiver betaler en fastsum for funksjonsspesifiserte oppgaver, jf. kontraktens kapittel G2. Entreprenøren har risikoen for forbruk av innsatsfaktorer. Beregning av hva som medgår av innsatsfaktorer er en del av entreprenørens prosjekteringsarbeid. Herunder er det opptil entreprenøren å vurdere hvor mye strøsand som forventes benyttet, og å legge inn eventuelle sikkerhetsmarginer.

Staten erkjenner at de oppgitte tallene over Vegvesenets strøsandforbruk i perioden 1997 til 2002, i kontraktens bilag S30, sannsynligvis er feil. Staten mener tallene presentert i forbindelse med rettssaken ved hjelp av Vegvesenets interne avregninger fra perioden 2000 til 2002, gir korrekt uttrykk for nivået på Vegvesenets faktiske forbruk av strøsand. Å legge til grunn at Vegvesenets faktiske forbruk i perioden 1997 til 2002 var identisk med NCCs forbruk i kontraktsperioden, blir galt. Dette var et annet tidsrom, en annen operatør og et annet driftsopplegg.

Selv om det er påvist feil i konkurransegrunnlaget, har ikke Vegvesenet risikoen for avviket mellom korrekte tall og det som har vist seg å være gale tall. Tallene var kun av veiledende karakter, og måtte kvalitetssikres av tilbyderne. NCC kunne selv ha spurt underentreprenørene sine som også utførte tilsvarende arbeid for Vegvesenets produksjonsavdeling og Mesta. Videre ville det kunne stride mot regelverket om offentlige anskaffelser å fremlegge tallene fra Vegvesenets produksjonsavdeling/Mesta AS.

Når det gjelder grunnlagene saksøker har påberopt, anføres det at kontraktens kapittel D2 punkt 14 ikke kommer til anvendelse fordi det ikke er feil i de oppgitte mengder. Mengdebegrepet refererer til objekter. Strøsand er ikke et objekt, men en innsatsfaktor.

Det anføres videre at NCC ikke kan kreve erstatning for merutgifter etter kontraktens kapittel C punkt 7.5 fordi NCC ikke har reist krav om dette i saksforberedelsen. Det vil uansett være i strid med tvisteloven § 9-16 å ta et slikt krav til følge.

Atter subsidiært, dersom kontraktens kapittel C punkt 7.5 gis anvendelse og staten har risikoen for avviket, skal staten bare svare for påløpte merutgifter knyttet til feilen i konkurransegrunnlaget. Det er ikke grunnlag for å kreve fortjeneste på merutgiftene, og det er bare rettslig bindende forpliktelser som utgjør utgifter i kontraktens forstand.

Staten anfører at det ikke er grunnlag for å anvende læren om bristende forutsetninger fordi spørsmålet om det er grunnlag for krav som følge av feil i konkurransegrunnlaget er regulert i kontrakten.

Dersom retten er enig med staten i at de korrekte tallene for historisk strøsandforbruk ligger lavere enn NCCs faktiske forbruk i kontraktsperioden, er det under enhver omstendighet ikke grunnlag for vederlagsøkning knyttet til NCCs merforbruk utover det som tilsvarer det korrekte historiske forbruket. Ettersom kravet mangler grunnlag i

-7- 09-037753TVI-SENJ

kontrakten, må hjemmelen eventuelt være læren om bristende forutsetninger. NCCs forutsetning var imidlertid verken synbar for staten eller relevant, og flere momenter i helhetsvurderingen som skal foretas etter forutsetningslæren tilsier at kontrakten ikke revideres. I alle tilfelle må en utmåling eventuelt skje etter andre retningslinjer enn det NCC har lagt opp til.

Krav om prisregulering Det følger av statens avvisning av de øvrige krav at det heller ikke foreligger krav på prisregulering av kravene. Under enhver omstendighet foreligger det ikke tilleggsnotaer som gir krav på prisregulering etter kontraktens kapittel C punkt 23.1.5. Prisregulering er i ethvert tilfelle ikke aktuelt i forhold til krav om dekning av merutgifter.

Saksøkte har på denne bakgrunn nedlagt følgende påstand

• Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune frifinnes. 2. Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Retten skal ta stilling til om NCC har krav på oppgjør for tillegg som etter NCCs syn ikke var en del av oppdraget etter kontrakten. Kravet omhandler fem kravsposter samt prisregulering av disse postene.

Staten har trukket sin anførsel om at kravene er foreldet, og det er heller ikke reist spørsmål om preklusjon eller andre innsigelser av formell karakter. Retten skal dermed konsentrere seg om det materielle grunnlaget for kravene.

Innledningsvis bemerker retten at kontrakt 1903 Senja er en funksjonskontrakt. Dette innebærer at oppgavene som er beskrevet med funksjonskrav, skal utføres til en fast pris fastsatt i kontrakten. Denne saken gjelder funksjonsspesifiserte oppgaver, med unntak av kravet om tilleggsbetaling for transport av maskiner som gjelder regningsarbeider etter kontraktens kapittel G5.

I kontraktens kapittel D2 punkt 1 er entreprenørens ansvar under en funksjonskontrakt definert slik:

”Helhetlig ansvar for beslutning, planlegging, prosjektering, utførelse, kvalitetssikring, oppfølging og dokumentasjon av tiltak som er nødvendig for å overholde kontraktens krav samt dokumentasjon av resulterende tilstand og funksjon.”

-8- 09-037753TVI-SENJ

Ved avtaleinngåelse påtok NCC seg dermed ansvaret for driften av veger og installasjoner som fastsatt i avtalen selv om dette skulle vise seg vanskeligere, mer omfattende eller mer kostbart enn forutsatt da anbudet ble inngitt. I dette ligger at entreprenøren i utgangspunktet ikke kan kreve tilleggsbetaling for uforutsette utgifter. Entreprenørens risiko begrenses imidlertid gjennom visse kontraktsbestemmelser samt læren om bristende forutsetninger. Rettens problemstilling blir dermed om det i kontrakten eller eventuelt med grunnlag i læren om bristende forutsetninger er grunnlag for tilleggsbetaling.

Utført vinterdrift utenfor beredskapsperioden 1. oktober til 30. april Partene er enige om at kontrakten stiller krav om at entreprenøren utfører vinterdrift gjennom hele året. Spørsmålet er om denne ytelsen er forutsatt inkludert i fastprisen på kontrakten, eller om arbeidet gir grunnlag for tillegg.

Retten slår først fast at kontraktsperioden i henhold til bestemmelsen i kapittel A3 punkt 2, løper uavbrutt fra 1. september 2004 til 31. august 2008. Videre utgjør kontraktens kapittel E konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon. På side 84 følgende er det fastsatt krav til prosessene 91, 92 og 93 som omhandler vinterdrift. I den kortfattede prosessbeskrivelsen for prosess 91, post I, er det blant annet angitt at prosessen ”omfatter all snøbrøyting. Prosessen omfatter også utgifter ved kolonnekjøring inklusive ledsagerbiler med eller uten plog. Beredskap for brøyting omfattes også av denne prosessen.” Prosesskrivelsene for prosess 92 og 93, snø- og isrydding og strøing, er utformet på tilsvarende måte. Videre har NCC og staten avtalt fastpris for vinterdriften. På denne bakgrunn er utgangspunktet etter kontrakten at alle de nevnte arbeidsoppgavene må utføres gjennom hele kontraktsperioden til den avtalte fastprisen.

Det følger imidlertid av kontraktens kapittel D2 punkt 17.2.4 jf. punkt 17.2.5 at vinterplan med tilhørende beredskapskrav kun gjelder i perioden fra 1. oktober til 30. april. Retten tolker kontrakten slik at entreprenøren i denne perioden er pålagt å ha en særskilt beredskap for vinterdriften, og at konkurransegrunnlaget krever at han utformer en plan for denne beredskapen i tilbudet. Retten finner likevel ikke holdepunkter for at tidsperioden for vinterberedskapen også avgrenser tidsrommet for når entreprenøren skal oppfylle kontraktens funksjonskrav for vinterdriften. Tvert i mot er prosessene 91, 92 og 93 beskrevet på tilsvarende måte som de øvrige prosessene i kontrakten – de gjelder i hele kontraktsperioden. Staten har valgt å utforme oppdraget slik at tilbyder skal oppfylle funksjonskravene gjennom hele året mot betaling til en fast pris. Denne risikooverføringen har tilbyderne akseptert ved å inngi tilbud uten forbehold.

Retten mener på denne bakgrunn at NCC har akseptert å oppfylle kontraktens funksjonskrav gjennom hele kontraktsperioden, herunder kravene som gjelder vinterdrift, til den tilbudte fastprisen. Det er ikke påvist kontraktsbestemmelser som gir rett til vederlag utover dette.

-9- 09-037753TVI-SENJ

På denne bakgrunn tas NCCs krav om tillegg for vinterdrift utenfor vinterberedskapsperioden ikke til følge.

Transport av maskiner til regningsarbeid NCC har krevet tillegg for transport av maskiner i forbindelse med regningsarbeid etter kontraktens kapittel G5. Utgiftene knytter seg til bruk av slepevogner m.v. som er benyttet til å frakte de maskinene som har utført selve regningsarbeidet. På grunn av de store avstandene i kontraktsområdet, har ressursene som har gått med til maskintransport, blitt betydelige. Problemstillingen er om NCC kan kreve vederlag for dette, selv om transportinnretningene ikke er angitt og prissatt i NCCs tilbud.

Til forskjell fra de øvrige kravene, gjelder ikke denne posten funksjonsspesifiserte oppgaver, men diverse regningsarbeider etter kontraktens kapittel G5, i kontraktens kapittel A3 punkt 1 definert som ”andre kontraktsarbeider”.

Kontraktens bestemmelser om disse regningsarbeidene fremgår som nevnt av kapittel G5. På side 3 er det fastsatt følgende, under overskriften ”Timepriser maskiner”:

”For byggherrens innleie av entreprenørens egne og innleide maskiner, betales i henhold til entreprenørens liste over maskintimepriser. Det betales for effektive timer med avrunding til 0,5 timer.

Det betales ikke for ventetid, maskinstell og reparasjon. For ventetid som skyldes byggherrens forhold betales 50% av de oppgitte timepriser for maskiner eksklusiv fører. Førerlønn settes lik timepris oppgitt i G5 Timepriser mannskap. Ved lengre tids innleie, varighet over 100 timer, skal det forhandles om nye priser. Entreprenøren spesifiserer i tillegg eventuelt andre maskiner som trengs for å utføre arbeidet. Disse timene vil også bli tatt hensyn til ved valg av tilbud.”

Retten må ta stilling til hvorvidt bestemmelsen om at det betales for ”effektive timer” innebærer at transport må anses innkalkulert i timeprisen. Retten mener dette er uklart ut fra bestemmelsens første ledd. Spørsmålet må vurderes i lys av andre ledd der det er angitt at det ikke betales for ventetid, maskinstell og reparasjon, med et unntak for ventetid som skyldes byggherrens forhold. Retten mener denne bestemmelsen gir en oppfordring til tilbyderne om å bygge inn kostnadene ved ventetid, maskinstell og reparasjon i de tilbudte timeprisene. Retten kan imidlertid ikke se at tilbyderne har en tilsvarende oppfordring til å bygge inn transportkostnader i timeprisene. Ved regningsarbeid er det et klart utgangspunkt at det skal betales for nødvendig tilrigging, herunder tiltransport av maskiner som er nødvendig for å utføre arbeidet. For at en tilbyder skal måtte finne seg i å ikke få vederlag for transport av maskiner i forbindelse med regningsarbeider, må dette etter rettens syn fremgå eksplisitt av anbudsgrunnlaget. Slik konkurransegrunnlagets kapittel G5

- 10 - 09-037753TVI-SENJ

er utformet i denne saken, kan ikke saksøker anses å ha akseptert at han ikke skal få betalt for transport.

Retten har på denne bakgrunn kommet til at saksøker har rett til å få betalt for transporten av maskiner ved regningsarbeider etter G5. Mervederlaget saksøker har krevet, gjelder utgifter til transportfarkostene (slepevogner). Saksøkte har vist til at kontraktens G5 fastsetter at entreprenøren skal spesifisere” eventuelt andre maskiner som trengs for å utføre arbeidet” og at slike timepriser ville bli hensyntatt ved oppdragsgivers vurdering av tilbudene. Saksøkte har på denne bakgrunn anført at bestemmelsene må forstås slik at det i dette tilfellet ikke kan kreves betaling etter timepriser for andre maskiner enn dem som er oppført i tilbudet. Retten er ikke enig i dette. Som nevnt ovenfor, er utgangspunktet ved utføring av regningsarbeider at entreprenøren får betalt for tilrigging, herunder transport. Slik retten ser det, måtte Vegvesenet ha angitt det eksplisitt i konkurransegrunnlaget dersom det var slik at dette klare og vanlige utgangspunktet skulle fravikes. Vegvesenet har ikke uttrykt dette klart, og NCC må da kunne kreve vederlag for transportkostnadene.

Ettersom Vegvesenet i konkurransegrunnlaget ikke har etterspurt transportpriser, finner retten det rimelig at vederlaget kreves i henhold til entreprenørens gjeldende listepriser.

På denne bakgrunn har retten kommet til at NCC skal gis medhold i sitt krav om tilleggsvederlag for transport ved regningsarbeider. Beløpet, kr. 77.064,50, oppfattes ikke å være bestridt av saksøkte, og er basert på NCCs prisliste av 14. oktober 2004. Retten kan ikke se at kontrakten gir rett til prisregulering av beløpet når prisene er basert på gjeldende prisliste i kontraktsåret 2004/2005 da de aktuelle arbeidene blir utført. Det er ikke krevet forsinkelsesrenter av kravet utover det som er krevet for samtlige poster, fra 19. januar 2009.

Konklusjonen blir at saksøker tilkjennes kr. 77.064,50 eks. mva. for denne posten.

Innkjøp av brøytestikk Retten må stilling til om innkjøp av brøytestikker er en del av ytelsen NCC skulle levere i henhold til kontrakten. Dersom dette besvares bekreftende, må det vurderes hvorvidt dette fremkom tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget. NCC har gjort gjeldende at selskapet forstod det slik at Vegvesenet selv skulle stå for levering av brøytestikker, og priset oppdraget deretter.

Retten mener det fremgår utvetydig av konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, nærmere bestemt kontraktens kapittel E punkt 77.6, som omhandler brøytestikk, at levering av brøytestikker er omfattet av leveransen tilbyderne skulle gi tilbud på. I prosessbeskrivelsens punkt I, ”Kortfattet prosessbeskrivelse”, fremgår det at ”Prosessen omfatter materialer og arbeider i forbindelse med oppsetting, supplering og nedtaking av brøytestikk.” Etter rettens vurdering kan det på bakgrunn av den kortfattede

- 11 - 09-037753TVI-SENJ

prosessbeskrivelsen fastslås at innkjøp av brøytestikker er omfattet av prosessen. Dette er nødvendige materiale i forbindelse med oppsetting og supplering av brøytestikk.

Retten kan ikke se at det forhold at det under punkt II, ”Standard for drift og vedlikehold”, under overskriften ”Fylkesveger”, er angitt at ”Prosessen omfatter anskaffelse av brøytestikk” osv., mens tilsvarende ikke fremgår under overskriften ”Riksveger”, skaper uklarhet så lenge man har den klare teksten i punkt I. Videre er ikke retten enig med saksøker i at innkjøp av brøytestikker måtte ha vært eksplisitt angitt i post V ”Drifts- og vedlikeholdsoppgaver i funksjonskontrakten”, for at det kan anses inkludert i leveransen. Tilbyderne må forventes å lese hele kravspesifikasjonen, og særlig punktene som angir en kortfattet prosessbeskrivelse – en oppsummering av leveransen under den aktuelle prosessen. Det kan også vises til at det heller ikke i en del av de øvrige prosessbeskrivelser fremgår av punkt V hvilke innsatsfaktorer som må kjøpes inn for å utføre oppdraget. For eksempel må man lese punkt V i sammenheng med punkt I under prosess 93 ”Strøing” for å forstå at innkjøp av strøsand var inkludert i leveransen. Allikevel har ikke NCC vært i tvil om at strøsandinnkjøp var omfattet av leveransen.

Retten kan ikke se at NCC kunne ha en berettiget forventning om at Vegvesenet skulle levere brøytestikker. Etter rettens vurdering fremgikk det tilstrekkelig klart av kravspesifikasjonen at innkjøp av brøytestikker var omfattet av prosessen. Det er heller ikke ført bevis for at Vegvesenet skriftlig eller muntlig ga uttrykk for noe annet.

Retten mener det på denne bakgrunn følger av kontrakten at innkjøp av brøytestikk var inkludert i kontraktens fastpris for vinterdrift. På denne bakgrunn tas ikke kravet til følge.

Vinterdrift av enkelte objekter langs vegnettet Saksøker har krevet vederlagsjustering for vinterdrift av ulike plasser langs vegnettet. I mengdefortegnelsen, kontraktens kapittel V2, er de aktuelle plassene beskrevet som ”trafikklommer” og ”busslommer”. Bakgrunnen for kravet er at det er mer kostnadskrevende å brøyte plasser enn smale lommer fordi plassene ikke kan brøytes med brøytebilen som brukes til å brøyte vegen, men krever eget brøyteutstyr.

Grunnlaget for saksøkers krav er bestemmelsen i kontraktens kapittel D2 punkt 14, ”Prisjustering pga feil i mengdegrunnlaget”:

”Dersom det i løpet av det første året etter at kontraktsarbeidet starter oppdages feil i de oppgitte mengdene på mer enn 10% per objekttype, kan begge parter kreve forhandling om regulering for det avviket som overstiger 10% opp eller ned. […] Forhandling om endret oppgjør for eventuelle avvik i oppgitte mengder og total veglengde som er nevnt her, fastsettes så langt mulig lineært på basis av avtalte

- 12 - 09-037753TVI-SENJ

enhetspriser og rundsum priser for de aktuelle arbeidene knyttet til standard inndeling av vegnettet i kap G.”

Problemstillingen blir hvorvidt de aktuelle plassene utgjør feil i de oppgitte mengdene på mer enn 10 % per objekttype. Retten mener at en alminnelig språklig forståelse av begrepene ”trafikklommer” og ”busslommer” tilsier at det kan være tale om noe større objekter enn smale møteplasser eller busslommer som utgjør en utvidelse av vegbanen på noen få meter. Etter rettens syn må tilbyderne ut fra ordlyden kunne forvente at plasser med et noe større areal, og som kan tenkes å nødvendiggjøre brøyting med annet utstyr enn vegplogen, er omfattet av disse begrepene. Som retten kommer tilbake til nedenfor, finner imidlertid retten at de omstridte plassene er klart større enn hva som kunne forventes ut fra betegnelsene objektene er gitt i konkurransegrunnlaget.

Retten kan ikke se at kontrakten for øvrig tilsier noen annen forståelse av begrepene. Retten kan heller ikke se at andre opplysninger i konkurransegrunnlaget eller annen faktisk kunnskap tilsier at begrepene har et annet innhold. Saksøkte har blant annet vist til at NCCs folk hadde eller burde ha kjennskap til at brøyting av de aktuelle plassene var omfattet av oppdraget, gjennom personlig erfaring etter å ha bodd i området og fordi konkurransegrunnlaget inneholder detaljbilder av samtlige objekter. Retten er ikke enig med saksøkte i dette. Det er ikke ført bevis for at de hos NCC som utarbeidet tilbudet hadde slik kunnskap, og det kan ikke forventes at tilbyderne befarer hele vegnettet eller gjennomgår konkurransegrunnlagets digitale bilder i detalj med sikte på å vurdere det enkelte objekt.

Etter en konkret vurdering av de omstridte plassene, finner retten at disse er klart større enn hva som kunne forventes ut fra kravspesifikasjonens mengdegrunnlag. Retten bygger dette på en vurdering av fotografiene av de aktuelle objektene med påtegninger og kommentarer i vitneforklaringer. Med unntak av kolonnekjøringsoppstillingsplassen langs fylkesvei 232, ved KM 8,570, som saksøker ikke lenger har krevet tilleggsvederlag for på bakgrunn av opplysninger fra underleverandøren Adolf Adolfsen, mener retten at objektenes geometriske form og store areal gjør at det ikke er naturlig å betegne dem som ”lommer”. I stedet burde de ha vært opplistet under andre og mer treffende betegnelser. Uansett om de føres opp som ”p-plasser”, som er den eneste kategorien i mengdeoversikten om ser ut til å passe, eller som en eller flere nye kategorier, vil mengden objekter i konkurransegrunnlaget overstiges med langt mer enn 10%.

På denne bakgrunn gir kontraktens D2 punkt 14 grunnlag for vederlagsjustering. På bakgrunn av de fremlagte kontrakter med underleverandørene beløper NCCs årlige utgifter etter disse kontraktene seg til cirka kr. 128.000 eks mva. Saksøkte har ikke protestert mot at det ved vederlagsjustering etter D2 punkt 14 tas utgangspunktet i de avtalte prisene med underleverandørene. Det bemerkes at den nøyaktige prisen på brøyting og strøing av bussoppstillingsplass ved Svanelvmo ikke fremgår av kontrakten med underleverandøren

- 13 - 09-037753TVI-SENJ

Tranøy Transport, men retten har ved utregningen av beløpet kr. 128.000 lagt til grunn at NCC har lagt inn tilsvarende fortjenestemargin her som på de øvrige oppdragene. For øvrig fremgår betalingen til underleverandørene av de ulike kontraktene.

Retten er enig med saksøkte i at det ved en vederlagsjustering etter D2 punkt 14 ikke kan regnes inn høyere fortjeneste enn de 5% som har vært benyttet i NCCs tilbud for øvrig. Ved å legge til fortjeneste på 5% blir vederlagsjusteringen for hele kontraktsperioden på 4 år kr. 537.600 eks. mva.

Saksøker har også krevet prisregulering av kravet i henhold til kontraktens punkt D2 30 jf. punkt C 24. Det foreligger tilleggsnota som gir krav på prisregulering etter kontraktens kapittel C punkt 23.1.5, jf. brev fra NCC til Vegvesenet av 18. april 2005. Saksøkte har ikke bestridt den av saksøker angitte prisreguleringsmetode for det tilfelle at det er grunnlag for prisregulering. På denne bakgrunn gis prisregulering på henholdsvis 2,55%, 6,16%, 9,60% og 15,70% for de fire kontraktsårene. Tillegget for prisregulering blir da kr. 45.709.

Konklusjonen blir at saksøker tilkjennes kr. 583.309 på denne posten.

Merforbruk av strøsand Det sentrale og klart største tvistepunkt i saken gjelder NCCs krav om vederlagsjustering knyttet til forbruk av strøsand. Her har retten delt seg i et flertall bestående av fagdommeren og fagkyndig meddommer siv. ing. Arne Mikalsen, og et mindretall bestående av fagkyndig meddommer professor dr. ing. Steinar Roald.

Flertallets syn NCC har prinsipalt påberopt kontraktens kapittel D2 punkt 14 som grunnlag for kravet. Subsidiært er det anført at kontraktens kapittel C punkt 7.5 eller læren om bristende forutsetninger gir grunnlag for vederlagsjustering.

Utgangspunktet etter kontrakten er at Vegvesenet skal betale en fastpris for vintervedlikeholdet. Vintervedlikeholdet omfatter blant annet strøing og innkjøp av strøsand. Dette fremgår av kravspesifikasjonen, kontraktens kapittel E, der prosess 93 gjelder strøing. Prosessen omfatter i henhold til beskrivelsen innkjøp, lagring, transport og utstrøing av blant annet strøsand. Videre er det spesifisert generelle krav til vegstandarden vinterstid og minimum friksjonskoeffisienter for de ulike vegstrekningene. På bakgrunn av målinger entreprenøren selv har ansvaret for å foreta ved behov, skal det strøs slik at disse funksjonskravene til enhver tid overholdes.

Kontrakten er utformet slik at entreprenøren har ansvaret for å skaffe til veie de innsatsfaktorer som trengs for å utføre oppdraget i henhold til funksjonskravene. Risikoen for at entreprenørenes egne forhåndskalkyler er feil, hviler på entreprenøren.

- 14 - 09-037753TVI-SENJ

I denne saken er det enighet om at opplysningene i konkurransegrunnlagets vedlegg S30 om historisk strøsandforbruk, er feil. NCCs forhåndskalkyler av strøsandforbruk, som har stor betydning for kostnadene for vinterdriften, og dermed for hvilken pris NCC satte i tilbudet, bygger på disse historiske tallene. Spørsmålet er om kontrakten i et slikt tilfelle gir grunnlag for vederlagsjustering.

Kontrakten inneholder bestemmelser som regulerer konsekvensen av feil i konkurransegrunnlaget. Kapittel C, kontraktens alminnelige del, er basert på NS 3430. Her reguleres ansvaret for feil i dokumenter levert av byggherren i punkt 7.5. Bestemmelsen fastsetter at

”Byggherren skal holde entreprenøren skadesløs i henhold til punkt 21 for utgifter som entreprenøren påføres som følge av feil eller uoverensstemmelser i dokumenter som byggherren har levert.”

I denne saken har byggherren i konkurransegrunnlaget oppgitt historisk strøsandforbruk, og det har senere vist seg at tallene er feil. Dermed skulle bestemmelsen i utgangspunktet kunne komme til anvendelse. Rettens flertall kommer tilbake til dette nedenfor.

Kapittel D2 punkt 14 regulerer i hvilke tilfeller entreprenøren har krav på prisjustering på grunn av feil i mengdegrunnlaget. Dette er en form for feil i byggherrens dokumenter, og bestemmelsen skulle dermed ha et virkeområde som overlappes av C punkt 7.5. Rettens flertall anser imidlertid D2 punkt 14 som en spesialbestemmelse som, når den kommer til anvendelse, ut fra kontraktens lex specialis-prinsipp fastsatt i kapittel C punkt 4.2 jf. punkt 4.1 gjelder foran kapittel C punkt 7.5.

Bestemmelsen i D2 punkt 14 er gjengitt ovenfor, og kommer til anvendelse ved feil i de oppgitte mengder, så fremt feilen er av en viss størrelse. Begrepet ”mengde” er ikke definert i kontrakten, og kan språklig sett tenkes å omfatte volumet av forbrukt strøsand. I kontrakten benyttes imidlertid begrepet gjennomgående i forbindelse med begrepet ”objekt”, som i kapittel D2 punkt 2 er definert som ”Fysiske bestanddeler på, i og langs vegen som beskrives gjennom type/geometri, lokalisering, egenskaper, tilstand og mengde.” Strøsand er dermed ikke noe objekt i kontraktens forstand. Videre inneholder kontraktens vedleggsdel kapittel V vegdata fra vegdatabanken. Når det her er tale om ulike mengdeoversikter i kapittel V2 og V3, er dette beskrivelser av antall og typer objekter. Tilbake i bestemmelsen i D2 punkt 14 er det tale om mengder på ”mer enn 10% per objekttype”, hvilket også tilsier at man med mengder refererer til objekter. Det er ikke påvist bestemmelser i kontrakten som i forbindelse med mengdebegrepet refererer til strøsand eller andre innsatsfaktorer.

- 15 - 09-037753TVI-SENJ

Videre gir det god mening at D2 punkt 14 refererer til feil i beskrivelsen av kontraktsgjenstanden, objektene som skal driftes og vedlikeholdes. I en situasjon der vegobjekter er beskrevet feil, er det rimelig at entreprenøren får en lineær justering av vederlaget. Dette fordi entreprenørens infrastruktur, bemanning osv. hele tiden må være i beredskap for å drifte og vedlikeholde det aktuelle antallet objekter. Derimot vil det i en situasjon der det er feil i konkurransegrunnlaget med hensyn til forbruk av innsatsfaktorer, ikke på samme måte være rimelig med en lineær justering av vederlaget. At det går med mer strøsand enn planlagt, innebærer ikke nødvendigvis et tilsvarende behov for økt beredskap, infrastruktur og bemanning.

Rettens flertall har på denne bakgrunn kommet til at bestemmelsen i kontraktens kapittel D2 punkt 14 må tolkes slik at den ikke får anvendelse i det foreliggende tilfellet fordi det ikke er påvist at Vegvesenet har gitt noen feil mengdebeskrivelse.

Man står da tilbake med bestemmelsen i kapittel C punkt 7.5. Det synes klart at NCC er påført merutgifter som følge av feilen i konkurransegrunnlaget, og at det foreligger en adekvat årsakssammenheng mellom feilen og de påførte merutgiftene. Tallene i S30 var utvilsomt motiverende for NCCs utforming av tilbudet, og retten mener det var relevant å bygge på tallene i tilbudskalkylen. Riktignok inneholder kontrakten bestemmelser som fastsetter at tallmaterialet var av veiledende karakter og at tilbyderne plikter å kvalitetssikre og kontrollere informasjonen i konkurransegrunnlaget. Men i og med at det bare var Vegvesenet som satt på de aktuelle opplysningene som tilbyderne var avhengige av å få innsyn i, mener rettens flertall at tilbyderne kunne bygge på tallene i S30 og at Vegvesenet ikke kan være uten ansvar for at tallene var korrekte.

På denne bakgrunn ser det ut til å være grunnlag for å kreve erstatning for merutgifter etter kapittel C punkt 7.5. Spørsmålet blir deretter om bestemmelsen gir grunnlag for å kreve lineær vederlagsjustering, slik saksøker anfører, eller om den bare gir krav på erstatning for entreprenørens faktisk påførte utgifter. Det synes klart at merutgiftene utgjør et langt lavere beløp enn hva en vederlagsjustering vil gi, ettersom ikke en eneste av underleverandørene som har utført strøingen har fremmet krav mot NCC.

Ordlyden i C punkt 7.5 tilsier at det er entreprenørens tilleggskostnader han er påført som følge av feilen i konkurransegrunnlaget som kan kreves erstattet. Etter alminnelig juridisk terminologi, antas begrepet ”utgifter” ikke å omfatte fortjeneste eller å gi anvisning på en form for lineær vederlagsjustering. Det følger videre av C punkt 7.5 at merutgiftene skal beregnes i samsvar med reglene i punkt 21. Punkt 21.1 inneholder ikke noen nærmere definisjon, men har den samme begrepsbruken som i 7.5. Det er gjennomgående tale om ”utgifter” og ”merutgifter”.

NCC har til støtte for kravet om lineær vederlagsjustering vist til en lagmannsrettsavgjørelse og teori om forståelsen av NS 3430 punkt 7.5. Rettens flertall

- 16 - 09-037753TVI-SENJ

finner imidlertid ikke igjen NCCs resonnement på dette punktet i annen rettspraksis eller i den øvrige teorien om NS 3430. Tvert i mot finnes det flere eksempler i rettspraksis på at spørsmålet etter punkt 7.5 og 21.1 kun er hvilke utgifter som er dokumentert, jf. for eksempel Agder lagmannsretts dom av 22. januar 2009. Høyesterett har i Rt. 2005 s. 788 premiss 45 uttalt at ”Tapt inntjening på andre prosjekter, fortjeneste og dekningsbidrag kan imidlertid ikke kreves etter punkt 21.1.”

NCC har videre gjort gjeldende at det av flere grunner vil være lite rimelig dersom saksøktes forståelse av begrepet ”merutgifter” legges til grunn. Etter rettens flertalls syn har imidlertid kontrakten her regulert risikofordelingen mellom partene, som begge utvilsomt er profesjonelle aktører, på en klar måte og i overensstemmelse med en kjent kontraktsstandard. Etter flertallets vurdering kan ikke rimelighetsbetraktninger da tilsi en tolkning på tvers av ordlyden. Under enhver omstendighet kan ikke rettens flertall se at kontraktens løsning eller resultat er så urimelig at det kan begrunne en tolkning som i realiteten ville innebære en kontraktsrevisjon.

Det er heller ikke holdepunkter for at partene har hatt en felles forståelse av hva som er å anse som ”merutgifter” etter C punkt 7.5 som avviker fra det som følger av ordlyden og praksis etter NS 3430.

På denne bakgrunn er rettens flertall kommet til at kontraktens kapittel C punkt 7.5 må forstås slik at den kun gir NCC krav på å få erstattet sine dokumenterte merutgifter.

Etter flertallets vurdering er kravet om merutgifter og kravet om vederlagsjustering som er fremmet av saksøker to ulike prosessuelle krav. Som saksøkte påpekte under hovedforhandlingen, må det vært reist krav om erstatning for merutgifter innen fristen i tvisteloven § 9-16

(1) for at retten skal kunne idømme slik erstatning. Saksøkers prosessfullmektig sa seg ikke uenig i dette. Det har dessuten vært begrenset bevisførsel rundt omfanget av saksøkers merutgifter.

Rettens flertall kan på denne bakgrunn ikke tilkjenne NCC erstatning for merutgifter fordi det ikke er reist krav om det. Samtidig må saksøkte frifinnes for kravet om vederlagsjustering fordi kontrakten ikke gir grunnlag for dette.

Saksøker har også anført at læren om bristende forutsetninger kan gi grunnlag for vederlagsjustering. Rettens flertall har imidlertid kommet til at konsekvensen av feilinformasjon om historisk strøsandforbruk i konkurransegrunnlaget reguleres av kontrakten, og kan da ikke se at det er noen plass for forutsetningslæren.

Flertallet bemerker at på bakgrunn av at det ikke skal utmåles noen erstatning eller vederlagsjustering, er det ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om hva som var

- 17 - 09-037753TVI-SENJ

Vegvesenets drifts- og produksjonsavdelings korrekte historiske strøsandforbruk, eller med andre ord hvilke tall som skulle ha stått i konkurransegrunnlagets vedlegg S30.

Rettens flertall påpeker videre at dersom det historiske strøsandforbruket skulle vise seg å være lavere enn NCCs faktiske strøsandforbruk, vil NCC fortsatt ha hatt et overforbruk av strøsand i den forstand at NCC vil ha forbrukt mer strøsand enn hva de kan kreve å få dekket merutgifter til etter kapittel C punkt 7.5, som følge av feil i konkurransegrunnlaget. Flertallet kan ikke se at kontrakten gir grunnlag for å kreve vederlagsjustering eller tilsvarende kompensasjon for dette merforbruket. Funksjonskontrakten bygger nettopp på den forutsetning at det er entreprenøren som står ansvarlig for å kalkulere og beregne hva som går med av innsatsfaktorer. Når ikke avvikene skyldes ekstraordinære værforhold eller andre omstendigheter som etter kontrakten gir grunnlag for vederlagsøkning, er avvik fra historisk strøsandforbruk entreprenørens risiko. Læren om bristende forutsetninger og bakgrunnsretten for øvrig kan etter flertallets vurdering ikke tilsi noen annen løsning.

Flertallet har på denne bakgrunn kommet til at saksøkte frifinnes for dette kravet.

Mindretallets syn Rettens mindretall, professor dr.ing Steinar Roald, har kommet til et annet resultat enn flertallet.

Generelt bemerker mindretallet at en forsvarlig anbudskalkyle må baseres på forutsetningene som er gitt i anbudsgrunnlaget. Slik kan anbyderne kalkulere sitt anbud/tilbud basert på det samme grunnlaget. Ved usikkerhet i forutsetningene, er det nødvendig at kontrakten har systemer som håndterer avvik i forutsetningene for at balansen mellom ytelse og vederlag opprettholdes.

Slik rettens mindretall generelt forstår kontrakten, så er dette en utførelsesentreprise etter NS3430 med de tilføyelser og endringer som Vegvesenet har ført inn. Dette gjelder selv om deler av ytelsen er funksjonsbasert og at oppgjørsformatet er gitt som rund sum for store deler av arbeidet.

Det vil også være slik at enkelte av de funksjonsbaserte arbeidsoppgavene kunne omfatte noe prosjektering som entreprenøren er ansvarlig for. Ansvar for feil i denne prosjekteringen er dekket av punkt C 7.6 i kontrakten. I den etterfølgende norske standarden NS 8405 er prosjektering i forbindelse med funksjonsbaserte ytelser spesielt adressert i punkt 13.1.

Forbruk av strøsand er etter mindretallets oppfatning ikke slik prosjektering. Dette er nærmere drøftet nedenfor.

- 18 - 09-037753TVI-SENJ

Rettens mindretall er således ikke enig med saksøktes anførsel om at det her foreligger en totalentreprise.

Det forutsettes videre at dersom det i anbudsgrunnlaget gis forutsetninger som ikke er holdbare, må vederlaget korrigeres for dette for at balansen i bytteforholdet skal opprettholdes. Det er også viktig i forhold til likebehandling av anbydere.

Rettens mindretall er uenig i at vederlagsjusteringen som følge av feil i forutsetningene for kalkylen gjøres avhengig av at entreprenøren har lidt et tap i form av utbetalt (eller eventuelt fremtidig utbetalt) kompensasjon til eventuelle underentreprenører. Et slikt resonnement ville kunne gi byggherrer tilfeldige fordeler ved å frita byggherren for byggherrens kontraktsforpliktelser avhengig av hvordan entreprenøren velger å utføre sine kontraktsforpliktelser.

Mindretallet vil i det følgende redegjøre for sitt syn på hvordan kontrakten regulerer endrede forutsetninger på generelt grunnlag og anvendt på strøsandkravet.

Forutsetning for kalkylen Forbruket av strøsand er en sentral forutsetning når kostnadene for vintervedlikehold skal kalkuleres. I foreliggende sak har Vegvesenet i anbudsgrunnlaget angitt et historisk forbruk av strøsand (i bilag S30) for fem vintersesonger. Rettens mindretall har følgende kommentarer til Vegvesenets opplysninger om strøsandforbruket:

• Strøsandforbruk er en tallstørrelse som i praksis ikke lar seg beregne med en normal ingeniørmessig tilnærming. Det finnes ikke modeller som korrelerer strøsandforbruk til meteorologiske, topografiske og geografiske variasjoner på Senja. Forbruket må derfor anslås basert på et empirisk grunnlag. - I foreliggende tilfelle er det Vegvesenet som sitter på erfaringstall for forbruket av strøsand, og rettens mindretall kan ikke se at anbyderne med rimelige anstrengelser hadde kunne skaffet seg slike erfaringstall på eget grunnlag. De var dermed helt avhengig av at Vegvesenet hadde erfaringstall som det kunne festes lit til. Anbyderne hadde ikke grunn for å betvile tallenes riktighet og relevans i forhold til den kalkylen de skulle utføre. - Vegevesent tar ikke forbehold om riktigheten av denne opplysningen, og opplysningene er tatt inn ”som en hjelp til tilbyder”, jf. kap D2 side 30 punkt 27.2.1). Rettens mindretall mener derfor at Vegvesenet bærer ansvaret for denne feilen i forutsetningene. - Ettersom forutsetningen om mengde strøsand ble innkalkulert i en post som ikke var mengderegulerbar, er det ekstra viktig at forutsetningen er pålitelig.

NCCs kalkyle

- 19 - 09-037753TVI-SENJ

NCC har i sin behandling av det empiriske strøsandforbruket lagt inn en sikkerhetsmargin på 10 % i sine kalkyler for å ivareta sesongvariasjoner. Rettens mindretall vurderer dette som forsvarlig kalkylepraksis og forutsetter at NCC ikke hadde interesse av å overforbruke strøsand. Videre forutsettes at utstyr, krav og metoder ville være tilnærmet de samme for anbyderne som det Vegvesenet benyttet. Det bemerkes også at både Vegvesenet og NCC for en stor del ville måtte benytte private, lokale aktører til å utføre strøingen.

Rettens mindretall er således uenig med statens anførsel om at merforbruket av strøsand er knyttet til NCCs prosjektering av arbeidet.

Kontraktens system for behandling av avvik i forutsetninger Slik rettens mindretall forstår kontrakten, skal det korrigeres for endringer i forutsetninger som påvirker forholdet mellom ytelse og vederlag med mindre entreprenøren har påtatt seg risikoen for slike endringer ved at risikopremien er innkalkulert i anbuds-/kontraktsprisen.

Rettens mindretall slutter seg til rettens flertall hva gjelder drøftelse av anvendelsen av punkt D2 punkt 14, men rettens mindretall har et annet syn på hvorledes kontrakten skal forstås med hensyn til å korrigere vederlaget for andre forutsetninger enn hva som fremgikk av anbudsgrunnlaget.

I foreliggende kontrakt er det to hovedobjekter for regulering av vederlaget som skal sikre balansen mellom ytelse og vederlag. I drøftelsen skilles det mellom regulering av arbeidet som inngår i kontraktens arbeidsbeskrivelse (kontraktsarbeidet) og endringer i forhold til kontraktens arbeidsbeskrivelse (endringsarbeid).

• Justering av vederlaget for kontraktsarbeidet: Entreprenøren gis ifølge kontrakten rett til å få vederlaget regulert ved at Kontraktsarbeidet endres som følge av at byggherren har gitt feil forutsetninger for kalkylen (C 7.5) eller at entreprenørens arbeidsunderlag er slik at arbeidet ikke kan utføres uten forsinkelse eller fordyrelse (C 9.2). Ved slike forhold er det flere elementer som må reguleres for å opprettholde balansen mellom ytelse og vederlag. Disse elementene er nærmere beskrevet nedenfor: a) Retten til regulering av tid (C 17.1 punkt b) b) Retten til regulering av tidsavhengige generalomkostninger (rigg og drift) (C 21) dersom det gis rett til regulering av tid ifølge punkt C 17/C 7.5. Reguleringen etter punkt 21 kan i denne kontrakten enten gjøres etter faktiske merutgifter eller etter en formel. Bruk av formelen kan være hensiktsmessig der prosjektets art gjør det vanskelig å enes om hva som er merutgifter. c) Retten til regulering av produksjonsavhengige generalomkostninger (C 31.1 A) som er en spesialbestemmelse som benyttes i flere av statens kontrakter.
• 20 - 09-037753TVI-SENJ

d) Retten til regulering av vederlag for selve arbeidet med å utføre endrede/regulerbare mengder. - I mengderegulerte kontrakter følger dette automatisk av oppmålinger av utført arbeid og oppgjørsformatet som er gitt i den beskrivende mengdefortegnelsen. - Dersom ikke slik regulering er gitt i den beskrivende mengdefortegnelsen ved at prisformatet er såkalt rund sum, følger det av forutsetningslæren at det må kunne fastsettes et skjønnsmessig vederlag som opprettholder balansen mellom ytelse og vederlag når en tenker bort den bristende forutsetningen og innfører den riktige forutsetningen.

• Avtale om nytt vederlaget for endringsarbeid: Entreprenøren gis en slik rett ved at byggherren bestiller en endring, eller at kontraktsarbeidet endres som følge av forhold nevnt i punkt 1 ovenfor (jf. C 7.5 og C 9.2). Vederlaget for endringsarbeid omfatter punktene a-d. Entreprenørens rett til regulering av tid følger av bestemmelsen i punkt C 17.1 a. I tillegg kommer påslag for risiko og fortjeneste, jf. bestemmelsene i punkt 28.

Årsaken til at fortjeneste ikke inngår i punkt 1, kontraktsarbeidet, slik rettens mindretall forstår kontrakten, er at dette påslaget allerede forutsettes kalkulert inn i (anbuds)prisen for kontraktsarbeidet.

Det er også mindretallets forståelse at de tidsavhengige generalomkostninger (rigg/drift) er innkalkulert i anbudet. Det er derfor bare eventuelle merutgifter (faktiske kostnader) knyttet til ekstra tiltak med hensyn til rigg og drift som følge av at utførelsen av det beskrevne kontraktsarbeidet tar lengre/kortere tid som skal kompenseres under punkt C 21. Det er dermed ikke utførelsen av selve arbeidet eller eventuelt merarbeid som følge av endrede mengder som kompenseres her – jf. drøftelsen i punkt 1 d) ovenfor.

Endrings- eller kontraktsarbeid Hvorvidt endrede forutsetninger med hensyn til forbruk av strøsand skal behandles som et endringsarbeid eller det skal foretas en regulering etter bestemmelsen som gjelder for kontraktsarbeidet må vurderes ut fra en teknisk/økonomisk totalvurdering. Slike vurderinger er ofte kompliserte og omfatter mange hensyn for å ivareta kontraktens krav om balanse mellom ytelse og vederlag samt ansvar og risiko. I denne saken er vurderingen mindre krevende.

For merforbruk av strøsand mener rettens mindretall at regulering etter bestemmelsen som gjelder for kontraktsarbeidet er det mest nærliggende. Bakgrunnen er at merarbeidet med strøsand er likeartet med det kalkulerte kontraktsarbeidet. Påføring av større mengder

- 21 - 09-037753TVI-SENJ

strøsand har således ikke tidskonsekvenser på øvrige kontraktsarbeider. Arbeidet med strøing har heller ikke påført andre kontraktsarbeider konsekvenser som har gitt grunnlag for justering av det økonomiske vederlaget.

NCCs rett til justering av vederlaget Slik rettens mindretall ser det, gis NCC rett til å få justert sitt vederlag som følge av feil ved byggherrens datagrunnlag som er presentert i anbudsgrunnlaget. Noen sentrale poenger understrekes: - NCC hadde grunn til å feste lit til Vegvesenets empiriske tall ut fra den aktuelle situasjon. - At forbruket av strøsand inngår i en rundsum i kontrakten, skjerper kravet til pålitelighet for denne opplysningen fra Vegvesenet. - NCC har behandlet det empiriske tallet for forbruk av strøsand på en ingeniørmessig måte i oppbyggingen av sin kalkyle ved å legge til usikkerheter.

Etter tallmaterialet som er presentert for retten, legger rettens mindretall følgende forutsetninger til grunn for beregning av tilleggsvederlaget:

NCCs virkelig strøsandforbruk: 5911 tonn x 4 = 23.644 tonn - Historisk strøsandforbruk ifølge Vegvesenet: 2345 tonn x 4 = 9.380 tonn - NCCs kalkulerte korreksjon for usikkerhet: = 938 tonn = Merforbruk som ikke er dekket av forutsetningene = 13.326 tonn

Beregning av tilleggsvederlag for å korrigere for nye forutsetninger Når det gjelder utmålingen av kravet, slutter ikke rettens mindretall seg til NCCs beregninger. Slik rettens mindretall ser det, angir NCCs modell for beregning for korreksjon av vederlaget for vidtrekkende konsekvenser i forhold til feilen i anbudsforutsetningen. Basert på kontraktsforståelsen beskrevet ovenfor, vil tilleggsvederlaget skjønnsmessig måtte justeres på følgende måte for å opprettholde balansen i kontrakten:

• Selve arbeidet, dvs. anskaffelse, oppbevaring og påføring av strøsand (punkt 1d ovenfor): Rettens mindretall har ikke tilstrekkelig med data for å utføre en ressursbasert kalkyle med de opplysninger som NCC presenterte i forhandlingene i retten. I avtalen mellom Statens Vegvesen Produksjon og Statens Vegvesen Trafikk, er sandstrøing priset til kr 564,9 pr m3 (jf. bilag 5 til prosesskrift av 14. september 2009 fra Regjeringsadvokaten). Omregnes dette til tonn med omregningsfaktor 1,6 og justeres for lønns- og prisstigning i 4 år, så vil dette gi en tonnpris på kr 353,06 x 1.034 = 397 kr pr tonn.
• 22 - 09-037753TVI-SENJ

Andre skjønnsmessige overslagsberegninger gir tall i størrelsesorden 350-500 kroner pr tonn. Konklusjon: En skjønnsmessig anslått tonnpris på ca kr 400 vil gi en rimelig justering av vederlaget, inklusive innkjøp av materialer, transport, lagerhold.

• Tidsmessige konsekvenser ifølge kontraktens punkt C 17, (jfr. punkt 1a ovenfor). Konklusjon: Ingen justering.
• Justering av generalomkostninger (jfr. punkt 1b og 1c ovenfor): a) Tidsavhengig rigg: Etter bestemmelsene i C 21, eventuelt med statens tilleggsbestemmelse. Konklusjon: Ingen justering. b) Mengdeavhengig rigg: Konkret beregning etter punkt 21, eller etter sjablonmessig beregning slik det fremgår av statens tilleggsbestemmelser i C 31.1. Konklusjon: Det forutsettes at eventuelle elementer av mengdeavhengig rigg er forutsatt inndekket i den estimerte tonnprisen under punkt 1.
• Fortjeneste: Forutsettes inkludert i den opprinnelige kalkylen av kontraktsarbeidet (scope of work), og reguleres dermed ikke. Konklusjon: Ingen ekstra påslag.

Etter modellen ovenfor, vil en få følgende skjønnsmessige tilleggsjustering av det opprinnelige vederlaget i kontrakten:

Kr 400 pr tonn x 13326 tonn = kr 5.330.400.-

Konklusjon - strøsand På bakgrunn av flertallets konklusjon, har retten kommet til at saksøkte frifinnes for kravet om tilleggsvederlag knyttet til forbruk av strøsand.

Samlet konklusjon Saksøker har fått medhold i to av sine fem kravsposter. Saksøker tilkjennes kr. 660.373,50 eks. mva i vederlagsjustering knyttet til henholdsvis feil i mengdeangivelsen av ulike plasser og transport av maskiner i forbindelse med regningsarbeider.

Rente etter forsinkelsesrenteloven påløper fra 19. januar 2009, 70 dager etter sluttfaktura, jf. kontraktens kapittel C punkt 31.4 jf. punkt 31.5 jf. sluttfaktura av 6. november 2008. I tillegg til det tilkjente beløpet kommer merverdiavgift i henhold til regelverket for vegarbeider.

- 23 - 09-037753TVI-SENJ

Sakskostnader Den ene part skal i medhold av tvisteloven § 20-2 tilkjennes erstatning for sine sakskostnader dersom parten har fått medhold ”fullt ut eller i det vesentlige”.

I denne saken har saksøker blitt tilkjent kr. 660.373,50 av et samlet krav på kr. 18.237.313, begge beløp ekskl. mva. og renter. Saksøker har dermed bare fått medhold i ca. 3,6% av det totale kravsbeløpet. Det ble brukt noe tid på de to kravspostene saksøker har fått medhold i, men det klart største kravet i saken, og som størsteparten av tiden i hovedforhandlingen gikk med til, var kravet knyttet til forbruk av strøsand. På denne bakgrunn finner retten det klart at saksøkte har fått medhold ”i det vesentlige”, slik at saken er vunnet i tvisteloven § 20-2s forstand. Retten kan ikke se at unntaksreglene i § 20-2

(3) kommer til anvendelse i dette tilfellet. Dermed skal saksøkte tilkjennes fulle saksomkostninger.

Saksøktes prosessfullmektig har rettidig innlevert sakskostnadsoppgave. Oppgaven oppfyller også de innholdsmessige kravene i tvisteloven § 20-5

(3) fjerde og femte punktum. Saksøker har ikke hatt bemerkninger til oppgaven. Det er krevet salær med kr. 164.400 for 137 timers arbeid samt utgifter til kopiering, vitner og sakkyndige m.v. og reise/opphold for prosessfullmektig med totalt kr. 17.385. Utgiftene finnes rimelige og nødvendige, tatt i betraktning sakens kompleksitet og omfang.

Saksøkte tilkjennes på denne bakgrunn sakskostnader med kr. 181.885.

Retten bemerker at saksøker også må bære utgiftene til fagkyndige meddommere. Det var imidlertid saksøker som begjærte retten satt med fagkyndige meddommere, og det følger da av rettsgebyrloven at dette uansett skal belastes saksøker, uten at det er behov for å ta det med i domsslutningen. De fagkyndige meddommernes salær fastsettes senere, i egen beslutning.

Endelig bemerkes at rettens mindretall, bestående av fagkyndig meddommer Roald, på bakgrunn av sin konklusjon vedrørende kravet om vederlagsjustering knyttet til NCCs strøsandforbruk, stemmer for at hver av partene bærer sine egne sakskostnader fordi ingen av partene kan anses å ha vunnet saken basert på mindretallets konklusjon. Konklusjonen vedrørende sakskostnader ovenfor reflekterer flertallets konklusjon og votum.

Dommen er avsagt under dissens som det er redegjort for foran.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er lang reisevei for meddommerne og arbeidssituasjonen i domstolen.

- 24 - 09-037753TVI-SENJ

SLUTNING

• Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune dømmes in solidum til innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse å betale til NCC Construction AS 660.373 kroner og 50 – femti – øre med tillegg av merverdiavgift i henhold til regelverket for vegarbeider og lovbestemt forsinkelsesrente fra 19. januar 2009 til betaling skjer. 2. I erstatning for sakskostnader betaler NCC Construction AS innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse 181.885 – hundreogåttientusenåttehundreogåttifem – kroner til Staten v/ Samferdselsdepartementet og Troms fylkeskommune.

Retten hevet

Henrik W. Smiseth

Steinar Roald Arne Mikalsen