Borgarting 2009: Rygge kommune frifunnet i erstatningssak etter sykehjemsanbud

BORGARTING LAGMANNSRETT

Avsagt: 02.02.2009 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 08-056919ASD-BORG/03

Dommer: Lagdommer Iver Huitfeldt Lagdommer Arild Kjerschow Lagdommer Per Racin Fosmark

I Anke Ankende part Rygge kommune Advokat Øyvind Kraft

Ankemotpart AS Betongbygg Advokat Harald Fosse

II Avledet anke Ankemotpart AS Betongbygg Advokat Harald Fosse

Ankende part Rygge kommune Advokat Øyvind Kraft

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning etter anbudskonkurranse for oppføring av tilbygg til sykehjem, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10.

Rygge kommune utlyste 16. desember 2005 i Database for offentlige innkjøp og i Norsk lysingsblad en åpen anbudskonkurranse om 56 nye sykehjemsplasser i tilknytning til det eksisterende Ryggeheimen sykehjem. Prosjektet var en total entreprise, og i følge anbudsinnbydelsen var bruttoarealet for nytt bygg beregnet til inntil 5.000 m2. Prosjektet omfattet også rehabilitering av gammel bygning, eventuell riving av deler av eksisterende bygningsmasse og tilrettelegging av utomhus areal. Tildelingskriteriene var basert på det økonomisk mest fordelaktig tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som angitt i anbudsgrunnlaget. Prosjektet skulle ferdigstilles høsten 2007, og totalentreprenøren sto fritt i valg av arkitekt og andre prosjekterende. Tilbudet skulle baseres på en totalentrepriseform som inkluderte prosjektering og utvikling av skisser til løsninger.

Anbudsgrunnlaget med vedlegg som bestod av rom- og funksjonsprogram ble sendt interesserte entreprenører 3. januar 2006. Anbudsbefaring ble avholdt 6. januar 2006 med representanter blant annet for AS Betongbygg og Solid Entreprenør AS til stede. Tilbudsfristen var opprinnelig 27. februar 2006, men ble senere utsatt til 6. mars 2006. De tre som innga tilbud var AS Betongbygg (Betongbygg), Solid Entreprenør AS (Solid) og Ove Skår AS. I henhold til protokoll fra tilbudsåpningen tilbød Solid bygging med et totalt tilbud på 92.382.055 kroner, Betongbygg 108.062.500 kroner som under anbudskontrollen, se nedenfor, ble oppjustert til 111.143.750 kroner, og Ove Skår AS 114.522.500 kroner.

Rygge kommune gjennomførte en anbudskontroll ved arkitektfirma Espen Ramstad AS, som i en uttalelse 10. mars 2006 anbefalte at ingen av anbudene skulle avvises, da dokumentasjonsplikten ble ansett oppfylt for samtlige anbydere. I anbudskontrollen uttalte arkitektfirmaet at verken Solid eller Betongbygg hadde tatt noen forbehold. Det fremgikk av anbudskontrollen at Betongbygg hadde priset litt andre løsninger enn i anbudsgrunnlaget, noe som ville medføre et pristillegg på 3.081.250 kroner inkludert merverdiavgift, og Betongbyggs tilbud ble oppjustert til 111.143.750 kroner.

Rygge kommune nedsatte en prosjektgruppe for å gjennomgå og evaluere tilbudene. Det ble også nedsatt to arbeidsgrupper internt på Ryggeheimen. Rådmannen i Rygge kommune sluttet seg til prosjektsgruppens enstemmige innstilling som også var i samsvar med det arbeidsgruppene hadde kommet frem til. Anbefalingen fra administrasjonen i Rygge kommune ble slik:

1. Anbudet fra AS Betongbygg velges, og danner utgangspunktet for inngåelse av avtale om bygging av sykehjem.
2. Videre arbeid med veiløsninger ivaretas i eventuelt reguleringsarbeid.

Administrasjonens innstilling var offentlig, og tilbyderne ble 24. mars 2006 per e-post orientert om innstillingen. Solid sendte 28. mars 2006 brev til kommunen med kommentarer til rådmannens saksfremlegg. I brevet som ble distribuert til partigruppene og gjort kjent for formannskapet og kommunestyrerepresentantene, het det blant annet:

Vårt anbud tilfredsstiller de krav som fremkommer i anbudsgrunnlaget. Vi mener noen kommentarer i saksfremlegget tyder på at deler av anbudet er misforstått. En mer utfyllende kommentar til dette finnes nedenfor.

Da Betongbygg ble gjort kjent med brevet fra Solid, sendte firmaet 3. april 2006 brev til Rygge kommune, hvor det het at de hadde forholdt seg til anbudsgrunnlaget og rom- og funksjonsprogrammet der. I tillegg opplyste Betongbygg om enkelte kostnadsbesparende tiltak som kunne gjennomføres.

Under behandlingen i formannskapet fremmet Johnny Trandem fra Høyre et omforent forslag med Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti som ved alternativ votering med rådmannens forslag til innstilling, ble vedtatt med fire mot tre stemmer. Forslaget hadde følgende ordlyd:

1. Anbudet fra Solid Entreprenør AS velges og danner utgangspunkt for inngåelse av avtale om bygging av sykehjem.
2. Rygge kommune ser anbudet fra Solid Entreprenør AS samlet sett som det økonomisk sett mest fordelaktige tilbud med god kvalitet og lavest pris innenfor gitte tildelingskriterier, jf forskrift om offentlige anskaffelser.
3. Rådmannen sluttforhandler tomtespørsmålet med grunneier før kommunestyremøte 06.04.2006.

Mindretallet fremmet følgende protokolltilførsel:

Ap og SV støtter Rådmannens innstilling og mener Betongbyggs anbud bør velges. Flertallets (H og Frp) valg av anbudet fra Solid kan være i strid med konkurransereglementet for offentlige anbud. Det er dermed risiko for at Rygge kommune kan komme i erstatningsansvar.

Betongbygg var til stede under behandling i formannskapet, og 5. april 2006 sendte firmaet brev med e-post til representantene i kommunestyret. Betongbygg ba om at brevet ble lest opp i kommunestyremøtet som skulle holdes dagen etter. I brevet het det blant annet:

Dersom det mot formodning fattes et vedtak i kommunestyre 06.04.2006 som ikke er i tråd med Rådmannens innstilling, vil vi bringe saken inn for KOFA for en nærmere vurdering om Lov om Offentlige anskaffelser med de økonomiske konsekvenser som ligger i dette.

I kommunestyremøte 6. april 2006 ble formannskapets innstilling vedtatt med Høyres, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti stemmer og med likelydende ordlyd som gjengitt foran.

En protokolltilførsel fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet lød slik:

Ap og SV støtter Rådmannens innstilling og mener Betongbyggs anbud bør velges. Flertallets (H og Frp) valg av anbudet fra Solid kan være i strid med konkurransereglementet for offentlige anbud. Det er dermed risiko for at Rygge kommune kan komme i erstatningsansvar.

Kommunestyrets vedtak ble gjengitt i meddelelse til tilbyderne 19. april 2006 undertegnet av ordføreren. Om begrunnelse for valget het det deretter:

Når kommunestyret valgte anbud fra Solid var dette grunnet i tilfredsstillende funksjonelle og visuelt estetiske kvaliteter samt pris.

Den 12. mai 2006 klaget Betongbygg vedtaket inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) etter lov om offentlige anskaffelser § 7a. Kommunen undertegnet kontrakt med Solid noen dager før KOFAs avgjørelse forelå 12. juni 2006. KOFA konkluderte slik:

Rygge kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 9-1 ved å la Solid Entreprenør AS endre tilbudet.

Rygge kommune har brutt kravene til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 ved at administrasjonens innstilling ble fraveket av kommunestyret uten tilstrekkelig begrunnelse eller dokumentasjon av vurderingene.

Betongbygg fremmet deretter i brev 30. juni 2006 krav om erstatning med 15.353.000 kroner. I brev 17. oktober 2006 avslo kommunen kravet.

AS Betongbygg tok ut stevning mot Rygge kommune 10. januar 2007. Moss tingrett avsa 18. januar 2007 dom med slik domsslutning:

1. Rygge kommune betaler erstatning til AS Betongbygg med kroner 8 550 000 -åttemillionerfemhundreogfemtitusen- med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 1. ledd fra 30. juli 2006 til betaling skjer.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

Rygge kommune har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. AS Betongbygg har tatt til motmæle og har selv anket over erstatningens størrelse. Ankeforhandling ble holdt i dagene 7. til 9. januar 2009 i Borgarting lagmannsretts hus, Oslo. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger, Rygge kommune ved ordføreren Inger- Lise Skartlien og AS Betongbygg ved daglig leder Arne Christian Skard. Begge forklarte seg. Sju vitner ga forklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Sykehjemmet er nå oppført på grunnlag av kontrakten mellom kommunen og Solid. Om saksforholdet for øvrig vises det til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Rygge kommune har i korte trekk anført:

Det bestrides at tilbudet fra Solid skulle vært avvist etter forskriften § 8-10

(1) c) eller d). Det var ikke noe forbud mot å legge sykehjemsplasser i det gamle bygget. Solids tilbud avviker ikke fra arealkravene i rom- og funksjonsprogrammet. Solid tilbød seg å levere innenfor fristen for leveringstid oktober 2007, men tilbød en alternativ løsning for åtte plasser med en smidigere overgang for beboerne mellom det gamle og det nye bygget. Tilbudet ble godkjent av anbudskontrollen og kommunens administrasjon evaluerte tilbudet uten at det var tvil om hvordan det skulle bedømmes sett i forhold til Betongbyggs tilbud. Derimot skulle Betongbyggs tilbud vært avvist fordi det ikke inneholdt noen fremdriftsplan, og kommunen må derfor frifinnes.

Solid har heller ikke brutt eller forsøkt å bryte forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1. Brevet 28. mars 2006 er en kommentar til administrasjonens innstilling og går ikke utover tillatte presiseringer. Solid sto fast på sitt tilbud. Brevet har uansett ikke hatt noen betydning, idet det for lagmannsretten er avklart at den politiske avgjørelsen i realiteten ble tatt på et fellers gruppemøte 27. mars 2006 mellom Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti. Brevet fra Betongbygg 3. april 2006 er derimot et brudd på forhandlingsforbudet ettersom Betongbygg tilbød seg å ”krympe” prosjektet med 800 m2.

Tildelingen av anbudet til Solid er i samsvar med forskriften § 10-2 og tildelingskriteriene i anbudsgrunnlaget. Det var ikke krav om målsatte tegninger, men om skisseløsninger som måtte sammenholdes med anbudsgrunnlaget. Solids tilbud tok ingen forbehold og påtok seg derfor å oppfylle rom- og funksjonsprogrammet fullt ut. Det var heller ingen andre uklarheter i tilbudet.

Kommunestyrets flertall var saklig uenig med administrasjonen, og det var ingen grunn til å sende saken tilbake. Dette ville ha medført at ingen av tilbyderne ville vært bundet av sine tilbud ettersom 90 dagers fristen for vedståing av tilbudet i så fall ville gått ut. Kommunestyret har foretatt en grundig og saklig evaluering av tilbudene og valgte Solids tilbud fordi det alt i alt var det økonomisk mest fordelaktige. Solids skisseprosjekt,

herunder egnethet og funksjonalitet ble vurdert som bedre enn eller likverdig med Betongbyggs tilbud. Solids tilbud var dessuten 800 m2 mindre enn Betongbyggs og derfor billigere å drive. Solids tilbud var best tilpasset tomten og den fine beliggenheten og var suverent best på pris. Kommunen har et vidt innkjøpsfaglig skjønn som retten ikke kan prøve. Selve skjønnsutøvelsen har ikke vært usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig.

Begrunnelsen for tildelingen og henvisningen til kommunestyrets vedtak viser at det har vært foretatt en samlet vurdering og at det økonomisk mest fordelaktige tilbud er valgt, og begrunnelsen tilfredsstiller kravene i § 10-3 (2)

Det har vist seg at det ikke har vært noen problemer med gjennomføringen av prosjektet basert på Solids tilbud. Kommunen har fått det den ønsket og har ikke betalt noe mer enn det som fremgår av tilbudet. Det har ikke vært nødvendig å betale for tilleggsarbeider.

Subsidiært er mulige brudd på regelverket av en slik art at de ikke ville ha hatt betydning for Betongbyggs deltakelse i konkurransen, selv om selskapet hadde vært kjent med hvordan konkurransen ville bli gjennomført. Det er derfor ikke grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse. Flere av postene er for øvrig utgifter som ikke er påløpt, idet Betongbygg ikke har betalt for det arbeid som ligger til grunn for disse deler av kravet og heller ikke er forpliktet til det. En eventuell erstatning for den negative kontraktsinteressen må derfor reduseres.

Betongbygg har uansett ikke krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse ettersom det strenge vilkåret om at det må være godt over femti prosent sannsynlighet for at Betongbygg ville ha fått oppdraget dersom en feil ikke var begått, ikke er oppfylt. En eventuell mangelfull begrunnelse rokker ikke ved selve tildelingen til Solid.

Atter subsidiært, Betongbygg har ikke lidd noe økonomisk tap, og det er uansett ikke så stort som i påstanden. Betongbygg var fullt beskjeftiget i byggeperioden, hadde ikke frasagt seg oppdrag og det var et stramt arbeidsmarket. Erstatningskravet er basert på en kalkyle som ikke er etterprøvbar. Kravet må derfor reduseres vesentlig.

Rygge kommune har i anken og motanken lagt ned slik påstand:

1. Rygge kommune frifinnes.
2. Rygge kommune tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

AS Betongbygg har i korte trekk anført:

Tingrettens dom er korrekt når det er lagt til grunn at det foreligger krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse i medhold av anskaffelsesloven § 10, men erstatningen skulle vært høyere.

Lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 3-1 inneholder de grunnleggende krav til behandlingen av et tilbud; forskriften er for øvrig en presisering av kravene. Regelverket skiller ikke mellom folkevalgte eller administrative organer, det stilles de samme krav til oppdragsgiver.

Solids tilbud skulle vært avvist fra konkurransen i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1), da det ikke er mulig å bedømme om eller hvorledes kravene i anbudsgrunnlaget skulle oppfylles uten ulovlige avklaringer. Solid har i strid med anbudsgrunnlaget lagt åtte beboelsesrom i det gamle 1961-bygget som ble ansett som uegnet. Det manglet undervisningsrom, lager og avfallsrom. Arealet er mindre enn i anbudsgrunnlagets cirka 3.300 netto. Det er nok at det ”kan medføre tvil”.

Det er ikke grunnlag for at Betongbyggs tilbud skulle vært avvist. Det var ikke noe krav om fremdriftsplan, og tilbudet forholdt seg til leveringstiden

Solids brev 28. mars 2006 er et ulovlig forhandlingsutspill og skulle vært tatt ut av saken som et forsøk på å bryte forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1. Unntakene i § 9-1 må tolkes meget restriktivt. Det foreligger feilmerking av undervisningsrom og manglende merking av seremonirom. Avfallsrom mangler, det samme gjelder vinduer i noen rom, og det er ikke åpenbart hva en retting skulle gå ut på.

Tildelingen av anbud må skje på basis av de grunnleggende kravene i loven § 5 og forskriften § 3-1 og innenfor kriteriene for valg av tilbud i forskriften § 10-2. Det skal foretas en saklig og forsvarlig vurdering basert på de oppgitte tildelingskriterier. I vurderingen av tilbudene har kommunen vektlagt utenforliggende hensyn og ulovlige kriterier. Det er ikke anledning til å vektlegge estetikk og funksjonalitet både som egne tildelingskriterier og underkriterier. I tillegg foreligger feil ved vektingen av de enkelte tildelingskriteriene. Tildelingskriteriene er ikke minimumskrav, men alle skal være med i en vekting hvor tilbudene rangeres i forhold til hverandre. Her er det ikke dokumentert at det er foretatt noen rangering av noe annet enn kontraktsum. Den er tillagt uforholdsmessig stor vekt.

Det stilles særlige krav til saksbehandlingen når en faglig innstilling fravikes. Dersom kommunestyret ønsket å fravike administrasjonenes faglige og grundige evaluering, skulle saken vært sendt tilbake for ny behandling, i alle tilfelle skulle ekspertise vært innhentet. En ny vurdering av administrasjonen ville ikke gitt et annet resultat. Etter de oppgitte tildelingskriterier skulle Betongbygg vært tildelt kontrakten. Var det ikke tid til å sende saken tilbake, måtte den faglig innstillingen vært fulgt. Saksbehandlingen har vært vilkårlig.

Kommunens saksbehandling tilfredsstiller ikke de generelle krav til forsvarlig saksbehandling, god forretningsskikk, forutberegnlighet og gjennomsiktighet etter lov om offentlige anskaffelser § 5 første ledd og forskriften § 1-3. Rygge kommune har ikke oppfylt kravene til begrunnelse for valg av oppdragstaker etter forskriften § 10-3 (2), jf. § 3-8 (3). Dette følger også av KOFAs vedtak i saken. Etterfølgende muntlige forklaringer kan ikke reparere manglende etterprøvbarhet.

Betongbygg krever prinsipalt erstattet fortjenestetapet av Rygge kommune. Det er begått vesentlige feil. Ved denne vurderingen, må det tas hensyn både til størrelsen på feilen, typen av feil og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last. Tilbudet til Solid skulle for det første vært avvist og formannskapets og kommunestyrets flertall har senere tilsidesatt sentrale prinsipper som forhandlingsforbudet, likebehandlingsprinsippet og generelle forvaltningsrettslige prinsipper. Dette har skjedd til tross for advarsler før kontrakt ble inngått fra Betongbygg, rådmannen og mindretallet ved egen protokolltilførsel i kommunestyret. Årsaksammenhengen er klar også for det tilfelle at retten skulle komme til at Solids tilbud ikke skulle vært avvist. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville gått til Betongbygg dersom regleverket hadde blitt anvendt korrekt og feilene ikke var begått, se Rt-2001-1062. Vilkårene for ansvar for den positive kontraktsinteresse er oppfylt. Kommunen unnlot til og med å avvente hasteprosedyre i KOFA. Betongbygg ble fratatt muligheten for en rettslig prøving før tildelingen, jf. loven § 7.

Tingretten har i erstatningsutmålingen feilaktig lagt til grunn en skjønnsmessig tapsberegning på 7,5 prosent. Det skal gjøres en konkret vurdering basert på entreprenørens kalkyle, og den fremlagte kalkyle er korrekt. Betongbygg ville hatt kapasitet til å gjennomføre entreprisen ved Rygge sykehjem i tillegg til faktisk utførte oppdrag. Selskapets tapsbegrensningsplikt er oppfylt. Betongbygg skal stilles som om kontrakt var blitt inngått. Utgangspunktet for erstatningsberegningen er da den kalkyle som lå til grunn for Betongbyggs tilbud og den positive kontraktsinteresse utgjør derfor 15.353.367,57 kroner. Det skal ikke gjøres fradrag i forhold til kalkylen. Den er uvanlig nøyaktig, ettersom den er basert på en sammenligning med Borgen sykehjem. En vanlig fortjeneste for Betongbygg ligger ellers noe høyere. Betongbygg er et solid firma med lang erfaring i bransjen og er ”best i klassen”. Firmaet hadde kapasitet, idet de baserer seg på underentrepriser og har inngitt en rekke andre anbud i perioden. Det er dermed ingen problemer med å klare dobbeltproduksjon.

Det er ikke grunnlag for kommunens innvendinger mot erstatningens størrelse.

Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse. Det er begått saksbehandlingsfeil, og det er sannsynliggjort Betongbygg ville ikke deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde vært klar over at saksbehandlingsfeilene ville blitt begått. Alle utgifter i forbindelse med tilbudsutformingen, 990.367,50 kroner, skal erstattes. Dette beløp baserer seg på Betongbyggs interne kostnader, fakturerte utgifter til noen konsulenter og andre konsulenters faktiske utgifter selv om Betongbygg ikke har sendt faktura. Den ikke-

fakturerte del av erstatningskravet er fremmet av Betongbygg i henhold til muntlig avtale med de aktuelle konsulenter. Det er ikke grunnlag for kommunens innvendinger.

AS Betongbygg har i anken og motanken lagt ned slik påstand:

1. Rygge kommune betaler til AS Betongbygg et beløp oppad begrenset til kr 15.353.000,- eksl. mva. med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra 30. juli 2006 til betaling skjer.
2. Rygge kommune betaler AS Betongbygg sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

1 Avvisning av tilbudene 1.1 Forskriften om avvisning Etter FOR 2001-06-15 nr 616: Forskrift om offentlige anskaffelser (slik den lød på det aktuelle tidspunkt) § 8-10. ”Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet”, første ledd skal et tilbud avvises under nærmere betingelser når:

c. det inneholder et avvik fra konkurransegrunnlaget som er i strid med reglene i § 8-6 (avvik fra konkurransegrunnlaget og alternative løsninger), eller

d. det på grunn av forbehold eller på grunn av feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende i en åpen eller begrenset anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

1.2 Avvisning av tilbudet fra Betongbygg Kommunen har anført at Betongbyggs anbud skulle ha vært avvist fordi tilbudet manglet fremdriftsplan, og at kommunen dermed må frifinnes. Som begrunnelse for dette har kommunen vist til anbudskontrollen som ble utført at kommunens rådgivende arkitekt, arkitekt Espen Ramstad, som senere er avgått ved døden. Han har i en skjematisk oversikt over ”annen dokumentasjon” skrevet ”nei” for Betongbygg utenfor linjen om ”framdriftsplan”.

I bokstav E ”Anbuds- og kontraktsbestemmelser” i underpunktet om ”tildelingskriterier”, er ”Leveringstid og fremdriftsplan” nummer 3 blant de prioriterte tildelingskriteriene. Her er ”forslag til fremdriftsplan” nevnt, men uten at det er satt krav til noen bestemt fremdriftsplan. I anbudsgrunnlaget bokstav C14 fremgår det at det ikke var satt en eksakt dato for levering, men at ferdigstillelse skulle skje ”i løpet av høsten” 2007:

Det er av avgjørende betydning at de nye sykehjemsplassene blir ferdigstilt og at ferdigattest kan utstedes i løpet av høsten (for eksempel i løpet av september/oktober) 2007.

I Betongbyggs tilbud 6. mars 2003 heter det:

En fornuftig byggetid (…) vil være totalt 20 mnd, fordelt på 15 mnd for nybygget og 5 mnd for rehabiliteringen, dvs at nybygget kan tas i bruk i løpet av høsten 2007.

Lagmannsretten anser at det som må ha vært viktig for kommunen ikke var fremdriften i seg selv, men den endelige leveringen. Og hos arkitekt Ramstad og i kommunens saksbehandling for øvrig er det ikke noe som tyder på at det - så lenge Betongbygg lovet å levere” i løpet av høsten” - skulle være noe krav om en fremdriftsplan utover det Betongbygg hadde angitt. Kommunen bygget den gang tydeligvis på at Betongbygg hadde levert et tilbud innenfor anbudsinnbydelsen, ellers skulle det vært avvist. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for noe annet.

At det ikke foreligger noe avvik i forhold leveringstidspunktet, skyldes også formuleringene i anbudsgrunnlaget bokstav A ”Anbudsinnbydelse”. Der fremgår det at hvis det ikke ble tatt noen forbehold, ville ”tiltakshavers kontraktsbestemmelser”

• som var med i oppregningen av det som hørte til det første hoveddokumentet i anbudsbeskrivelsen - anses som gjeldende:

Dersom anbyder ikke skriftlig fremsetter noen forbehold vedr. punkter knyttet til anbudsdokumentene innlevert som en del av anbudsbrevet innen anbudsfristen anses alle forhold beskrevet i disse dokumentene som gjeldende for anbudet.

Det fremgår i arkitekt Ramstads oversikt nevnt ovenfor, at i likhet med Solid hadde Betongbygg ikke tatt noen forbehold og hadde dermed - uansett om noen bestemt fremdrift eller levering ikke var angitt - forpliktet seg til å etterkomme de krav som måtte være satt til fremdrift og levering.

Lagmannsretten nevner til slutt at bevisførselen for lagmannsretten og de forklaringer som er avgitt fra vitner som den gang og nå var ansatt eller som hadde politiske verv i Rygge kommune, ikke har gitt noen støtte for at Betongbyggs tilbud skulle vært avvist.

1.3 Avvisning av tilbudet fra Solid Betongbygg har anført at Solids tilbud av flere grunner skulle ha vært avvist, i så fall at Betongbygg ville fått prosjektet, og at Rygge kommune dermed er erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteresse.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at kommunen den gang tydeligvis bygget på at Solid hadde levert et tilbud innenfor anbudsinnbydelsen, ellers skulle det vært avvist. Som det fremgår nedenfor anser lagmannsretten at det ikke er grunnlag for å mene noe annet.

Betongbygg har for det første gjort gjeldende at Solid i strid med anbudsinnbydelsen la åtte beboerrom i det gamle 1961-bygget. I utlysingen under punkt II.1.6 ”Beskrivelse/kontraktens gjenstand” heter det:

Prosjektet omfatter også rehabilitering av sykehjemsfløy bygget i 1961. Denne fløyen skal ikke brukes som sykehjem, men brukes til diverse andre type rom.

Ovennevnte formulering er formentlig basert på mandatet for konkurransen vedtatt i Rygge formannskap 1. desember 2005, hvor det i fotnote 2 heter:

Etter utbyggingsperioden er det ikke tenkt opprettholdt noen beboerrom i den eldste del (1961-bygget) av Ryggeheimen.

Bakgrunnen for formannskapets fotnote var i samsvar med en oppfatning om at den gamle delen ikke ville egne seg til nye sykehjemsplasser. Lagmannsretten peker først på at en kort utlysningstekst klart nok ikke kan favne alle sider ved innbydelsen og anser at ordbruken ”tenkt” i formannskapets fotnote viser at det ikke skulle være noe absolutt forbud mot å legge sykehjemsplasser i det gamle bygget. Det er anbudsinnbydelsen for øvrig som må være avgjørende. I ”Rom- og funksjonsprogram for sykehjemsutbyggingen i Rygge” under punkt 1 ”Hovedfunksjoner” ”Eldste byggetrinn av Ryggeheimen” heter det om dette og ”grensesnitt” mellom gammelt og nytt bygg:

Med de nye sykehjemsplassene ferdigstilt vil store deler av Ryggeheimens eldste del kunne bli disponert til andre funksjoner enn som sykehjemsrom. Prosjektgruppen har vurdert eksisterende sykehjemsrom som lite funksjonelle i forhold til moderne sykehjemsdrift (for små rom, manglende private baderom, lange korridorer, små og lite tilfredsstillende fellesareal som noen av de vektlagte faktorer) (…) Prosjektgruppen anbefaler at eldste byggetrinn inkorporeres i det ”nye sykehjemmet/de nye plassene” og benyttes bl.a. til kontorer, lagerrom og som kommunikasjonsårer. (Jfr. vedlagte illustrerende skisseforslag). Anbefalt grensesnitt mellom de nye sykehjemsplassene/avdelingene og det eksisterende eldste byggetrinn omtales nærmere på side 66 og i de tekniske fagkapitler av selve anbudsbeskrivelsen.

”Anbefalt grensesnitt” mellom det gamle og det nye bygget er nærmere omtalt i anbudsgrunnlaget bokstav G ”Teknisk beskrivelse” Kapittel 7 punkt 7 ”Grensesnitt tilbygg – eksisterende bygg”. Den samme formulering som der er inntatt i ”Anbudsgrunnlag totalentreprise for nytt sykehjem” bokstav C5 ”Bygningsmessige arbeider”. Det kan ikke være tvil om at det som står på disse to steder åpner for å legge sykehjemsplasser i det gamle bygget, men da må rommene fornyes fullt ut:

Hvis anbyder velger å inkorporere det eldste byggetrinn i planene for nye sykehjemsplasser må dette opprustes fullt ut iht. forskriftskrav. Ansvaret for å medta disse arbeidene i totalentreprisen påhviler anbyder.

Solid løste dette blant annet ved å utvide det gamle bygget i bredden, slik at det ble plass til et bad i hvert beboerrom. De andre innvendingene mot å plassere sykehjemsplasser i det ”gamle” bygget ble også imøtekommet. Etter lagmannsrettens mening fremstår Solids løsning i praksis som et nytt bygg.

Solids tilbud med hensyn til å plassere åtte sykehjemsplasser i det ”gamle” bygget finnes ikke å avvike fra konkurransegrunnlaget etter § 8-10 bokstav c) eller kunne medføre tvil etter bokstav d) om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Betongbygg har for det andre gjort gjeldende at Solids tilbud ikke er i samsvar med anbudsgrunnlagets krav til netto areal og med rom- og funksjonsprogrammet for øvrig.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis til dette spørsmål at det fremgår av anbudsgrunnlaget bokstav C3 ”Skisseprosjekt” at tilbyderne ble spurt om å levere en ”skisse”. Det lå i dette at det ikke var satt krav om målsatte tegninger, eller at alle rom skulle være beskrevet. At Betongbygg i motsetning til Solid leverte målsatte tegninger, medfører etter lagmannsrettens mening klart nok ikke at Solids tilbud skulle vært avvist etter forskriften § 8-10 d) på grunnlag av at det kunne være vanskelig med en direkte sammenligning i alle deler av skisseprosjektet.

Betongbygg har vist til innstillingen fra rådmannen (udatert) på side 6 hvor det heter:

Prosjektet gir ganske lite areal, det er mange rom som ikke er med (undervisningsrom, lager, avfallsrom, lite seremonirom), i forhold til det det er bedt om i rom- og funksjonsprogram. (…) Arbeidsrom for ansatte er vist uten vinduer.

Lagmannsretten viser til at spørsmålet om avvisning av tilbudet ikke ble anført for KOFA, og at spørsmålet om manglende netto areal derfor ikke var et tema på dette stadium av saken. Avvisningsspørsmålet ble reist i stevningen, men uten at netto areal ble et tema under saksforberedelsen. Heller ikke i tingrettens gjengivelse av Betongbyggs anførsler eller i dommen er spørsmålet om netto areal problematisert. Det samme gjelder i anketilsvaret og motanken og i saksforberedelsen senere for lagmannsretten. Betongbygg har således ikke krevd fremlagt målsatte tegninger over bygget slik det nå er oppført. Under hovedforhandlingen for lagmannsretten stilte ikke Betongbygg spørsmål om areal til vitnene før under forklaringen til Betongbyggs vitne Jon Harald Kristiansen, som den gang var ansatt i Betongbygg og som hadde ansvaret for tilbudet derfra. Han ble avhørt som siste vitne ved forhandlingenes slutt andre dag. På bakgrunn av de detaljerte spørsmål om netto areal som ble stilt til dette vitnet, ble Betongbygg oppfordret til å utarbeide et hjelpedokument for å belyse arealspørsmålet.

Dette hjelpedokument ble levert ved forhandlingenes begynnelse tredje og siste dag umiddelbart forut for prosedyren, og det ble anledning til en kort gjennomgang. Dokumentet bygger etter det opplyste på angivelsene

av minimum og maksimum for de enkelte rom i rom- og funksjonsprogrammet, og at samlet minimum på dette grunnlag må være 3.469 m2 (samlet maksimum 3.658 m2). Dette er noe over angivelsen i anbudsinnbydelsen på cirka 3.390 m2, se nedenfor.

Lagmannsretten finner at oversikten i hjelpedokumentet ikke er egnet til en avklaring av problemstillingen om areal, men anser at nøyaktige opplysninger om arealet ikke er nødvendig. Slik lagmannsretten ser saken, satte anbudsinnbydelsen ikke noen absolutte krav til areal. I anbudsgrunnlaget bokstav C10 ”Arealoversikt” er det vist til rom- og funksjonsprogrammet, og arealet er angitt slik:

Netto romprogram for utbygging av de nye sykehjemsplasser utgjør iht. rom- og funksjonsprogrammet ca. 3390 m2 hvorav ca. 3100 m2 er tiltenkt nybygg/tilbygg og ca. 270 m2 er tenkt lokalisert i eksisterende lokaler.

I anbudsgrunnlaget bokstav C3 ”Skisseprosjekt” om ”Vurderingskriterier” fremgår det direkte at et areal på 3.390 m2 ikke var et absolutt krav, men et anslag, idet ett av kriteriene ville være:

• skisseprosjektets bruttoareal vurdert mot programmets anslåtte nettoareal

I anbudsgrunnlaget punkt 2 ”Rom- og funksjonsbeskrivelse” ble tilbyderne - slik lagmannsretten ser det - oppfordret til å vise initiativ og komme med egne forslag som kunne avvike fra programmet:

Anbydernes forslag vil bli evaluert etter funksjonskravene i programmet.

Anbyderne står likevel fritt til å avvike rom- og arealoversikter i programmet dersom dette fremstår som hensiktsmessig og kan forsvares ut i fra en helhetlig vurdering.

Solid leverte ikke målsatte tegninger, og de endelige tegningene er som nevnt ikke krevd fremlagt. Det lagmannsretten har å holde seg til en oversikt fra Solids tilbud som viser ”Rygge sykehjem – arealer”. Her fremgår det et totalt netto på 2.638 m2, som på grunn av en summeringsfeil skal være 2.636 m2, og som med areal angitt i parentes kan summeres til totalt 3.038 m2. Mye tyder på at dette ikke omfatter ombyggingen av første og andre etasje i det gamle bygget som følge av at Solid la åtte sykehjemsplasser der. Men med den frihet tilbyderne var gitt, gir avviket på cirka 350 m2 sammenlignet med anslått netto areal på 3.390 m2 - selv om de åtte sykehjemsplasser skulle være medregnet i de nevnte 3.038 m2 - ikke grunnlag for at Solids tilbud avvek fra anbudsinnbydelsen.

At det ikke foreligger noe avvik i forhold til det kommunen ba om, skyldes også formuleringen i anbudsgrunnlaget bokstav A ”Anbudsinnbydelse” nevnt ovenfor i punkt 1.2. Der fremgår det at hvis det ikke ble tatt noen forbehold, ville ”rom og

funksjonsprogram med vedlegg” - som var betegnet som det andre hoveddokumentet i anbudsbeskrivelsen - anses som gjeldende:

Dersom anbyder ikke skriftlig fremsetter noen forbehold vedr. punkter knyttet til anbudsdokumentene innlevert som en del av anbudsbrevet innen anbudsfristen anses alle forhold beskrevet i disse dokumentene som gjeldende for anbudet.”

Det fremgår av Solids tilbud at det ikke er tatt noen forbehold. Solid påtok seg dermed å oppfylle ”Rom- og funksjonsprogram for sykehjemsutbyggingen i Rygge”. Rådmannens uttalelser om ”lite areal, det er mange rom som ikke er med” og det øvrige som er sitert ovenfor, må leses på denne bakgrunn. Rådmannen har klart nok ikke ment at Solids tilbud ikke omfattet det nevnte; det er tegningene han må ha siktet til. Ellers måtte han ha innstilt på at Solids tilbud skulle ha vært avvist. Men det kan som nevnt ikke legges avgjørende vekt på tegningene. Som lagmannsretten kommer tilbake til, la flertallet i kommunestyret senere stor vekt på at Solids tilbud var lite detaljert, og at kommunen dermed ville få oppfylt sine ønsker uten utgifter til endringer/tilleggarbeider.

Solids tilbud med hensyn til areal og rom- og funksjonsprogram finnes ikke å avvike fra konkurransegrunnlaget etter § 8-10 bokstav c) eller kunne medføre tvil etter bokstav d) om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Betongbygg har for det tredje gjort gjeldende at Solids tilbud avviker fra leveringstidspunktet i anbudsinnbydelsen. Lagmannsretten viser til det som er sagt om dette i punkt 1.2 ovenfor om Betongbygg og forholdet til leveringsfristen. Under overskriften ”praktisk gjennomføring/byggetid” har Solid angitt to alternative fremdriftsplaner med to tidspunkter for levering. Det fremgår av alternativ 1 at Solid forpliktet seg til å levere 56 plasser i løpet av oktober 2007. Som alternativ 2 foreslo Solid overlevering av 48 plasser i oktober 2007 og åtte plasser i april 2008, noe de mente ville gi en bedre løsning med hensyn til kontinuerlig drift. Det var for øvrig dette alternativ som ble valgt.

Solid har for øvrig ikke tatt noen forbehold, og har alene av denne grunn forpliktet seg til å levere ”i løpet av høsten” 2007. Se også om dette punkt 1.3 foran, hvor den tilsvarende problemstilling for Betongbygg er behandlet i punkt 1.2.

Lagmannsretten anser det klart at Solids tilbud med hensyn til leveringstid ikke avviker fra konkurransegrunnlaget etter § 8-10 bokstav c) eller kunne medføre tvil etter bokstav d) om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Lagmannsretten nevner til slutt at bevisførselen for lagmannsretten og de forklaringer som er avgitt fra vitner som den gang og nå var ansatt eller som hadde politiske verv i Rygge kommune, ikke har gitt noen støtte for at Solids tilbud skulle vært avvist.

2 Brudd på forhandlingsforbudet 2.1 Brevet fra Solid 28. mars 2006 Etter forskriften om offentlige anskaffelser § 9-1. ”Forhandlinger, avklaringer, klargjøringer mv.” (slik den lød på det aktuelle tidspunkt) er det regler med forbud mot visse former for kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder etter at et tilbud er avgitt:

(1) Det er ved åpen og begrenset anbudskonkurranse ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger.

(2) Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a. Oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 8-10 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b. Når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller c. Dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt.

(3) Dersom oppdragsgiver blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilene skal rettes. Andre åpenbare feil vurderes etter regelen i § 8-10 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet). (…)

Betongbygg har gjort gjeldende at Solid og Rygge kommune har brutt ”forhandlingsforbudet”, og at Betongbygg ellers ville ha fått anbudet. Betongbygg har herunder vist til at KOFA har kommet til at forhandlingsforbudet er brutt. Det faktiske grunnlaget for denne anførselen er et brev fra Solid datert 28. mars 2006 sendt til Rygge kommune. Brevet var foranlediget av rådmannens innstilling som var sendt i e-post til Betongbygg og Solid 24. mars 2006, det vil si samme dag som den var avgitt og gjort offentlig. Tingretten la til grunn at dette brevet var kjent for politikerne før flertallet konkluderte med at Solids tilbud skule velges. Lagmannsretten kommer tilbake til dette i punkt 2.2 nedenfor.

Teksten i Solids brev, som har overskrift ”Kommentar til saksframlegg – anbud sykehjemsutbygging”, er på cirka to sider. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å gjengi avsnittet ”Innledning og sammendrag”:

Våre hovedmerknader til saksfremlegget kan sammenfattes slik:

1. Vårt anbud tilfredsstiller de krav som fremkommer i anbudsgrunnlaget. Vi mener noen kommentarer i saksfremlegget tyder på at deler av anbudet er misforstått. En mer utfyllende kommentar til dette finnes nedenfor.
2. Sammenligningen av anbudene må gjøres etter tildelingskriteriene i anbudsgrunnlaget. Prinsippet som er anvendt for sammenligning av anbudene på s. 3 og 4 gir nemlig misvisende resultater. Her er beste prosjekt gitt verdien 3, nest beste verdien 2 osv. Det blir feil. Vi har for eksempel levert et anbud som er hele kr. 15,8 mill lavere enn nummer to. Men slik man her regner ville vi ikke kommet bedre ut i sammenligningen om vi hadde levert et anbud som bare var ubetydelig lavere enn nummer 2. At innsparingen er så stor blir ikke tillagt vekt overhode. En av hovedgrunnene til den store prisforskjellen er enkelt sagt at vår konkurrent velger å bygge 800m2 mer enn oss og lar i stedet en hel etasje på 300m2 i den gamle delen stå tom. Vi mener det blir unødig dyrt både investeringsmessig og driftsmessig. Men vi bøyer oss selvsagt for kommunens valg om man virkelig ønsker å bruke så mye penger.

Vi mener å ha tatt maksimalt hensyn til beboerne i byggeperioden. Når vi (i alternativet med todelt byggetid) overskrider ønsket byggetid noe, har det sammenheng med at vi har satt av en måned for beboerne til å flytte fra gammel til ny del. Kan for eksempel denne tiden kortes inn eller fristen mot Husbanken kan endres, vil vi ikke ha fristproblemer.

Resten av brevet er en utdyping av dette. Solid tok opp flere forhold i beskrivelsen av tilbudet i rådmannens saksfremlegg. Det gjaldt en uttalelse om at bygningskroppen var tiltalende, men kunne fremstå som ruvende i terrenget, at flere av rommene i hovedblokken og i eksisterende del ville ligge i skygge, at mange demente ikke hadde direkte utgang til hagen, at det var mange rom som ikke var med, at korridorløsningen var trang, at det var arbeidsrom uten vindu, at korridorløsningen for palliativ del ikke var god, at stue- og kjøkkenløsningen var mindre enn programmet anga, at stuen lå i umiddelbar nærhet av skyllerom, og at det var lager i gang og bare én sansehage.

KOFA uttalte dette om forholdet til forskriften § 9-1:

Spørsmålet er derfor om dette brevet medførte endringer av tilbudet i strid med § 9-

1. Innklagede erkjenner at det er gjort visse endringer, ved at en påstått feilmerking er rettet opp og to rom er slått sammen. Videre skriver innklagede at det manglende avfallsrommet ”er tenkt innlemmet i en frittstående bygning”, hvilket også later til å være en oppklaring som innebærer en endring av tilbudet. Om det opprinnelige tilbudet også hadde andre mangler som ble rettet opp i brevet, er klagenemnda ikke i stand til å avgjøre.

Riktignok kan det etter § 9-1

(2) bokstav c gjøres mindre justeringer dersom det er nødvendig av tekniske eller funksjonelle grunner, men klagenemnda kan ikke se at det er godtgjort at de endringene som ble foretatt, var nødvendige av nevnte grunner.

Etter lagmannsrettens mening er det ikke grunnlag for å si at innklagede Rygge kommune for KOFA hadde erkjent at det var gjort endringer i Solids tilbud. Dette er ikke i samsvar med KOFAs egen gjengivelse av kommunens anførsler, hvor det bestrides at forhandlingsforbudet er brutt:

Det bestrides at innklagede har brutt forhandlingsforbudet. Brevet fra Solid Entreprenør av 28. mars 2006 innebærer ikke endringer ut over slike mindre justeringer som er tillatt i forskriften § 9-1

(2) bokstav c. Brevet innebærer bare en presisering av at alle krav i henhold til anbudsbeskrivelsen og i rom- og funksjonsprogrammet skal oppfylles, slik det fremgår av anbudet.

I følge KOFA skal forhandlingsforbudet være brutt ved at ”en påstått feilmerking er rettet opp og to rom er slått sammen” samt at forklaringen i Solids brev om ”det manglende avfallrommet (…) later til å være en oppklaring som innebærer en endring”. Ordbruken ”later til” betyr formentlig at KOFA mener at det faktisk dreier seg om en endring. Det er på det rene at kommunen ikke har reagert på brevet fra Solid og ikke har inngått i noen forhandlinger med Solid. KOFA må ha ment at Solid ved brevet har brutt forbudet mot å ”forsøke” å endre tilbudet.

Lagmannsretten anser at KOFA har tillagt tegningene en betydning som det ikke er grunnlag for i anbudsgrunnlaget bokstav A ”Anbudsinnbydelse” og bokstav C3 ”Skisseprosjekt” og reglene for konkurransen for øvrig. Lagmannsretten er ikke enig i at det foreligger noe forsøk på å opptre i strid med forhandlingsforbudet. Det må være anledning til påpekinger og til å argumentere for eget tilbud.

Lagmannsretten har i punkt 1.3 foran lagt til grunn at Solid ikke hadde tatt noen forbehold og dermed hadde - ”slik det fremgår av anbudet”, jf siste setning i sitatet fra kommunens anførsel - påtatt seg å oppfylle rom- og funksjonsprogrammet fullt ut. Det var dette som forpliktet Solid, og det er dette forhandlingsforbudet må vurderes opp mot. Lagmannsretten viser nærmere til drøftelsen og konklusjonen i punkt 1.3 om at det ikke var noe krav til målsatte eller nøyaktige tegninger. Tegningene var selvfølgelig viktige ved at de viste hvordan Solid hadde tenkt seg bygget, løsningen med tre etasjer og hovedtrekkene ellers. Men anbudsinnbydelsen krevde bare en skisse uten at alle rom måtte være tegnet nøyaktig inn. Solids forklaring i brevet på hvordan rene detaljer ned til at to rom hvert på rundt 20 m2 - av et samlet netto areal på rundt 3.000 m2 - egentlig skulle vært ett rom og forklaringene på hvor et avfallsrom var tenkt plassert, kunne ikke ha noe å si for valget mellom Betongbygg og Solid og kan ikke med rimelighet sies å være et forsøk på å endre tilbudet gjennom forhandlinger.

Lagmannsretten bemerker at i en sak som denne kunne det vært en fordel for sakens opplysning at ikke bare innklagede, det vil i dette tilfellet si kommunen, men også den som en avgjørelse ville kunne berøre direkte, i dette tilfellet Solid, ble gitt anledning til å uttale seg til KOFA.

Tingretten har på grunn av Solids brev 28. mars 2006 kommet til at tilbudet fra Solid skulle vært avvist:

Brevet fra Solid Entreprenør AS inneholder detaljerte presiseringer og forklaringer av en rekke poster i tilbudet. Retten finner derfor at grunnlaget var til stede for å avvise tilbudet fra Solid Entreprenør AS.

Lagmannsretten bemerker til dette at forskriften kapittel 9 om forhandlinger ikke inneholder noen selvstendig hjemmel for avvisning, men viser til § 8-10. Som tidligere nevnt var spørsmålet om avvisning ikke reist for KOFA. Lagmannsretten savner en drøftelse i tingrettens dom av Solids brev vurdert opp mot § 8-10. I spørsmålet om avvisning viser lagmannsretten til drøftelsen foran i punkt 1.3 og konklusjonen der om at det ikke er noe grunnlag for at tilbudet skulle vært avvist.

Lagmannsretten må etter dette konkludere med at det ikke foreligger noe brudd på forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1.

2.2 Årsakssammenheng mellom brevet fra Solid og valget av Solids tilbud På bakgrunn av behandlingen i KOFA og tingrettens dom, finner lagmannsretten det hensiktsmessig - selv om det ikke er avgjørende for resultatet - å drøfte spørsmålet om årsakssammenheng mellom Solids brev og at Solids tilbud ble valgt.

Tingretten har bygget på at Solids brev 28. mars 2006 var kjent på gruppemøtene forut for formannskapets behandling av sykehjemssaken og for representantene i formannskapet og under kommunestyrets behandling. Dommen må leses slik at tingretten har lagt til grunn at det var årsakssammenheng mellom brevet, og at Solid ble valgt fremfor Betongbygg.

Slik Rygge kommune har fremstilt saken, var det under tingrettens behandling uklart når gruppemøtene hvor saken ble behandlet politisk - forut for behandlingen i formannskapet og i kommunestyret - fant sted, og om Solids brev forelå på gruppemøtene. Kommunen mener at saken nå er bedre opplyst på dette punkt, og at det kan fastslås at saken ble politisk behandlet og i realiteten avgjort på et felles gruppemøte mellom Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti mandag 27. mars 2006. Brevet sendt 28. mars 2006, anføres det, hadde derfor ingen innflytelse på kommunens valg av Solid.

For lagmannsretten er det ved fremleggelse av e-postkorrespondanse kommet klart frem at gruppemøtene der tilbudene ble behandlet politisk, fant sted mandag 27. mars 2006. Det vil si før brevet var sendt. Spørsmålet om sykehjem hadde vært en viktig politisk sak i Rygge kommune helt siden 1999 og var omfattet med stor interesse. Det er ved forklaringer fra gruppelederne den gang i de partiene som til sammen hadde flertallet i kommunestyret - Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkepartis ene representant - at saken var fulgt med

stor interesse helt fra tilbudene ble avgitt. Etter bevisførselen må det legges til grunn at det politiske flertallet hadde et godt grunnlag for å mene noe om saken før rådmannens innstilling forelå 24. mars 2006 og til å vurdere denne. Det må videre legges til grunn at det politiske flertallet på flere punkter var uenig i rådmannens vekting av de relevante tildelingskriteriene og videre at flertallet på det felles gruppemøtet 27. mars 2006 kom til en annen konklusjon: Solid burde velges i stedet for Betongbygg. Lagmannsretten kommer tilbake til begrunnelsen for dette i punkt 3.2 nedenfor. Høyres gruppe var bundet av gruppemøtet. Selv om Fremskrittspartiets representanter ikke var formelt bundet, må det etter bevisførselen legges til grunn at det ikke var noen tradisjon for å avvike fra beslutninger på gruppemøtet. Kristelig Folkepartis ene representant, som var saksordfører i kommunestyret, hadde gjort seg opp sin endelige mening.

Det er ingen grunn til å tvile på forklaringene fra de tre gruppelederne om at saken i realiteten var endelig avgjort på det felles gruppemøtet 27. mars 2006. Lagmannsretten finner det således klart at behandlingen i Eldrerådet og Råd for funksjonshemmede 27. mars 2006, som begge gikk inn for rådmannens innstilling om å velge Betongbygg, behandlingen i Hovedutvalg for levekår 28. mars og i formannskapet 4. april ikke hadde noen betydning for det endelige formelle valget av Solid i kommunestyret 6. april 2006.

2.3 Brevet fra Betongbygg 3. april 2006 Kommunen har påberopt at det ikke er nok at Solid eventuelt har brutt forhandlingsforbudet for at Betongbygg skal komme i erstatningsposisjon. Også Betongbyggs forhold til forbudet må vurderes.

Da Betongbygg ble klar over Solids brev, skrev de 3. april 2006 et brev til kommunen. Solid hadde i sitt brev påpekt at rådmannen hadde kommet til at Betongbyggs forslag hadde 800 m2 større areal enn Solids. Betongbygg kommenterte dette slik:

Vi har forholdt oss til anbudsgrunnlaget og det rom- og funksjonsprogram som ligger til grunn. Ved å fravike dette ville vi kunnet tilby et rimeligere prosjekt, for eksempel ved å ”krympe” prosjektet med 800 m2 ville dette eventuelt kunnet medføre en besparelse på 15 millioner kroner (…).

Det fremgår at forutsetningene for dette var å fravike rom- og funksjonsprogrammet. Det kan argumenteres med at det derfor i tilfelle dreier seg om et annet prosjekt enn det kommunen hadde lagt ut til konkurranse, og følgelig at det Betongbygg skisserer ikke var i strid med forhandlingsforbudet i forhold til det aktuelle prosjektet. På den annen side bygger Betongbyggs forslag om å ”krympe” arealet på opplysninger om tilbudet fra Solid, og det kan argumenteres med at det derfor var et forsøk på å utnytte denne kunnskapen til å tilpasse eget prosjekt i strid med forhandlingsforbudet. Med det resultat lagmannsretten ellers har kommet til, er det ikke nødvendig å ta stilling til om Betongbygg med sitt brev har forsøkt å endre sitt tilbud i strid med § 9-1 (1).

3 Forholdet til tildelingskriteriene 3.1 Utgangspunktet for valg av tilbud etter forskriften § 10-2 Forskriften § 10-2. ”Kriterier for valg av tilbud” lød den gang slik:

(1) Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen.

(2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen. Kriteriene skal om mulig angis i prioritert rekkefølge. Det kan benyttes ulike kriterier som pris, kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv.

I dette tilfellet dreier det seg om en tildeling på grunnlag av en helhetsvurdering etter § 10- 2 (2). Betongbygg har anført at det bare var rådmannens og dermed mindretallets vurdering av Betongbyggs tilbud som var i samsvar tildelingskriteriene i anbudsgrunnlaget, mens flertallets valg av Solid ikke var det. Betongbygg skulle derfor vært valgt og har dermed krav på erstatning.

Lagmannsretten viser til KOFAs uttalelse i sitatet nedenfor om at lov om offentlige anskaffelser bare gir begrenset adgang til å overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn og antar at det som sies refererer til forskriften § 10-2 (2):

I evalueringen av tilbudene har oppdragsgiveren et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves, og kommunestyrets medlemmer må relativt fritt kunne vurdere både estetiske hensyn og funksjonalitet. Vurderingene må imidlertid være saklige og forsvarlige.

KOFA drøftet deretter flertallets tildeling til Solid som nemnda fant ikke var i samsvar med lov og forskrift, noe lagmannsretten kommer tilbake til i punkt 4.

3.2 Vurderingskriteriene og tildelingen i saken her Det innkjøpsfaglige skjønnet i dette tilfellet må utøves på grunnlag av det som fremgår av anbudsgrunnlaget, som også setter rammene for saklighet og forsvarlighet. Noen egentlig tolking av anbudsgrunnlaget og vurderingskriteriene, som gjengis nedenfor, er det ikke behov for. Det fremgår at valget av tilbud måtte skje på grunnlag av en lang rekke til dels skjønnspregede kriterier som måtte vektes mot hverandre. Den materielle vurdering av tildelingen i forhold til forskriften §10-2 måtte bero på en konkret anvendelse av kriteriene i anbudsinnbydelsen vurdert opp mot de tilbud som forelå.

I anbudsgrunnlaget bokstav A ”Anbudsinnbydelse” heter det om vurderingskriteriene:

De to viktigste vurderingskriterier for innleverte og godkjente anbud vil således være utforming av nytt sykehjem via anbyders skisseprosjekt samt anbudspris. Kriteriene for vurdering av anbydernes skisseprosjekt er beskrevet i eget kapittel (C3 – side 7).

I C3 heter det om vurderingskriteriene i skisseprosjektet, som regnes opp i uprioritert rekkefølge:

Vurderingskriterier

• egnethet og funksjonalitet vurdert mot rom- og funksjonsprogrammet
• skisseprosjektet bruttoareal vurdert mot programmets anslåtte nettoareal
• lokalisering og funksjonalitet vurdert mot drift av resten av sykehjemmet; herunder eventuelt sambruksfordeler
• forhold til tomt, eksisterende bygg og omgivelser
• formspråk og estetikk
• forslag til utforming av uterom og sansehager; herunder utomhusplan

I bokstav E ”Anbuds og kontraktsbestemmelser” er det et eget avsnitt om ”tildelingskriterier” i 10 punkter i prioritert rekkefølge og hvor punkt 1 gjelder skisseprosjektet:

1. Skisseprosjekt. Skisseprosjekt vil bli evaluert iht. egne kriterier – (se C3, side 11).
2. Anbudssum samt innlevering av liste med enhetspriser for relevante arbeider.
3. Leveringstid og fremdriftsplan: Anbydernes forslag til fremdriftsplan inkl. leveringsdato. Herunder anbyders forslag til opprettholdelse av boforhold i 1961-bygget så lenge som mulig; jfr. formannskapets vedtak av 01.12.2005.
4. Evnt. forbehold fra anbyders side må tydelig fremkomme og beskrives punktvis i eget vedlegg.
5. Kvalitetsbeskrivelse: Beskrivelse av anbyders tekniske løsninger, materialer og produkter som nedregnes benyttet.
6. Beskrivelse av totalentreprisegruppens organisering både i planleggings- og i utførelsesperioden. (evnt. organisasjonskart)
7. Anbydergruppens sammensetning og kompetanse både i planleggings- og i utførelsesperioden:

Oversikt over faglige kvalifikasjoner, erfaring og referanse for de personer som vil inngå i både planleggings- og anleggsledelsen.

8. Referanseliste over tilsvarende prosjekter. (Referanser vil kunne bli kontaktet).
9. Anbyders kvalitetssikringssystem: Beskrivelse av foretakets KS-system og system for HMS.
10. Anbyderens soliditet.

Rådmannen hadde i sin innstilling søkt å operasjonalisere vektingen av de forskjellige kriteriene i en tabell hvor ”Totalprosjekt” var vektet med 40 prosent, ”Pris” med 35

prosent, ”Beboere i byggeperioden” med 15 prosent, ”Tid” med 5 prosent og ”Kvalitet, kompetanse, referanser” med 5 prosent. I tabellene hadde han gitt de tre anbyderne karakter med plassiffer 1, 2 og 3 avhengig av hvem som var best innenfor de vektede kriteriene.

Bevisførselen for lagmannsretten har vist at flertallet ikke var fornøyd med rådmannens vekting, særlig med at han hadde brukt et system med plassiffer og ikke foretatt noen egentlig vekting. Som eksempel er det pekt på at forskjellen i pris mellom Betongbygg og Solid var på 19 millioner kroner, det vil si cirka 20 prosent i Solids favør, mens dette hos rådmannen bare hadde ført til en forskjell på ett poeng tilsvarende plassifferet. Det er kommet frem at flertallet la atskillig større vekt på pris. Bevisførselen viser at flertallet foruten pris la særlig vekt på at Solids tilbud var mer tiltalende og bedre tilpasset tomten. Det er i den forbindelse pekt på at utsikten fra tomten er ”Oslofjordens beste” - etter hvert nedtonet til ”Rygges beste” - med utsikt ”fra Færder til Holmenkollen”, mens Betongbyggs tilbud var basert på det sykehjem de hadde bygget i Borge, Sarpsborg. Det var derfor ikke tilpasset tomten, og det ble sett som negativt at en ving mot fjorden hadde en branntrapp i ”murvegg mot panoramautsikten”, som et vitne uttrykte det.

Det er videre kommet frem at flertallet ikke tilla de ansattes oppfatning samme vekt som rådmannen hadde gjort, fordi de ansattes interesser ikke nødvendigvis sammenfalt med beboernes, for eksempel med hensyn til byggets utforming og utsikten mot fjorden fra verandaene. Det ble også lagt vekt på at Solids tilbud var 800 m2 mindre enn Betongbyggs, og at Betongbygg hadde inkludert 300 m2 av 1961-bygget i tilbudet som ikke var en del av rom- og funksjonsprogrammet. Dette var et areal som det ikke var umiddelbart bruk for. Flertallet mente at kommunen heller burde bruke merkostnadene ved flere kvadratmeter til drift/betjening. Det ble også lagt på at Solids tilbud hadde bedre funksjonalitet med mer åpne gangløsninger. Flertallet la også stor vekt på at Solids tilbud var lite detaljert med hensyn til utformingen av rommene. Solid hadde ikke tatt noen forbehold, og kommunen ville dermed få oppfylt sine ønsker uten utgifter til endringer/tilleggsarbeider. Erfaringene fra tidligere bygg av skole, tilsa at dette var økonomisk fordelaktig.

Det er også kommet frem at kriteriene nummer 6 til 10 ikke ble tillagt nevneverdig betydning for valget mellom Solid og Betongbygg.

Lagmannsretten finner det klart at flertallet hadde anledning til å overprøve vektingen i rådmannens tabell og å mene at dets vurdering hvor Solid ble foretrukket fremfor Betongbygg var i samsvar med anbudsinnbydelsen. Lagmannsretten nevner som eksempel spørsmålet om byggets utforming og utsikten. Betongbyggs tilbud var som nevnt utformet etter mønster av det sykehjem de hadde bygget i Borge, Sarpsborg. Det er klart innenfor det saklige og forsvarlige å mene at Betongbyggs tilbud var utformet etter en tradisjonell sykehusmodell med korridorer og rom på begge sider, noe de ansatte kunne foretrekke. Solid tilbud hadde ”mer luft”, som et vitne uttrykte det, og hadde lagt vekt på å gjøre beboernes dagligliv mindre sykehus- og institusjonspreget og søkt å unngå korridorer.

Solid hadde som det heter i tilbudet, søkt ”å åpne opp mellom beboelsesrommene”, og dermed oppnå at ”arealet, som kan møbleres, utvider seg mot fellesarealene” , jf. det skjønnspregede vurderingskriterium om ”egnethet og funksjonalitet vurdert mot rom- og funksjonsprogrammet”. Det er videre kommet frem at rådmannens innstilling var bygget på et syn om at beboerne på grunn av alderssvekkelse hos de fleste ikke ville ha utbytte av den fine utsikten. Det er saklig og fullt forsvarlig å mene noe annet, ikke minst tatt i betraktning den betydning blant annet ”sansehager” var tillagt, og at ”også eldre har godt av å ha det trivelig på slutten av livet” som et vitne utrykte det. Dette finnes å være godt i samsvar med de skjønnspregede inntrykks- og opplevelsespregede vurderingskriteriene ”forhold til tomt, eksisterende bygg og omgivelser”, ”formspråk og estetikk” samt ”forslag til utforming av uterom og sansehager; herunder utomhusplan”.

Lagmannsretten peker på at i et kollegialt organ som kommunestyret, kan flere omstendigheter i en sak tillegges forskjellig vekt, men likevel føre frem til samme avgjørelse/vedtak. Det er kommet frem at de forskjellige delene av flertallet hadde en noe forskjellig vekting på noen punkter, men at de i det alt vesentlige var enige i den innbyrdes vektingen av kriteriene. Etter lagmannsrettens mening er det klart at lov om offentlige anskaffelser ikke krever full enighet om vektingen av alle kriterier for at det endelige valget av et anbud skal være saklig og forsvarlig. Etter lagmannsrettens mening er det i en anbudskonkurranse som denne med så mange og skjønnspregede vurderingskriterier heller ikke nødvendig - og dessuten ikke mulig - å rangere anbydernes innbyrdes i forhold til alle de kriteriene som har vekt ved valg av tilbud. Lagmannsretten kommer tilbake til dette i punkt 4.3 nedenfor om kravet til begrunnelse.

Lagmannsretten finner det klart at flertallets vekting og valg av Solid var godt begrunnet og fullt ut i samsvar med det materielle krav til saklighet og forsvarlighet og den helhetsvurderingen forskriften § 10-2

(2) gir anvisning på. Det ligger klart innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som ikke kan overprøves.

Lagmannsretten føyer til at det ikke har vært gjort gjeldende, og at det heller ikke er noe grunnlag for å mistenke at det til grunn for flertallets tildeling skulle ligge noen diskriminering på grunnlag av ”lokal tilhørighet” eller annen liknende usaklig ”forskjellsbehandling”, jf. forskriften ”§ 3-1

(3) og loven § 5 første ledd.

4 Kravet til begrunnelse 4.1 Mangelfull begrunnelse, saksbehandlingsfeil Betongbygg har anført at flertallets valg av Solid er et brudd på kravene til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 3-1 ved at administrasjonens innstilling ble fraveket av kommunestyret uten tilstrekkelig begrunnelse eller dokumentasjon av vurderingene. Betongbygg har naturlig nok vist til KOFAs uttalelse om dette som kommer umiddelbart etter sitatet ovenfor om saklighet og forsvarlighet:

Videre må vurderingene kunne dokumenteres. Særlig gjelder dette når en grundig innstilling fravikes, jf klagenemndas avgjørelse i sakene 2003/68, 2003/324 og 2006/53.

Begrunnelsen som er gitt for valget, er meget knapp. Det er ikke oppgitt hvorfor administrasjonens innstilling mht funksjonalitet er fraveket, og klagenemnda savner også en vurdering av kvalitet/referanser og leveringstid. Kravene til forsvarlig saksbehandling gjelder i samme grad for folkevalgte representanter som for administrasjonen. Når en innstilling er fraveket, må det kunne etterprøves at alle tildelingskriteriene er evaluert og på hvilke punkter flertallet har et annet syn enn administrasjonen og hvorfor. At administrasjonens innstilling var kjent for kommunestyremedlemmene, innebærer ikke nødvendigvis at de samme forholdene ble vektlagt av kommunestyret, og det er uansett ikke tilstrekkelig begrunnet hvorfor innstillingen ikke ble tatt til følge. Klagenemnda finner at innklagede har opptrådt i strid med grunnkravene til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet, jf lovens § 5 og forskriftens § 3-1.

Etter forskriften § 3-1 ”Generelle regler for konkurransen” andre ledd, skal konkurransen ”gjennomføres på forsvarlig måte”. Lagmannsretten har foran konkludert med at Solids tilbud ikke skulle vært avvist og at det ikke foreligger noe brudd på forhandlingsprinsippet, jf. punktene 1.3 og 2.1 foran. Det er ikke anført at det hefter andre feil ved gjennomføringen før selve valget av Solid. For dette spørsmål har lagmannsretten ovenfor i punkt 3.2 konkludert med at tildelingen til Solid var godt innenfor det materielle kravet til saklighet og forsvarlighet etter forskriften § 10-2 (2). Det neste skritt i prosessen er forskriften § 10-3. ”Meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt”, hvor andre ledd bestemmer at meddelelsen skal ”inneholde en begrunnelse for valget”. Begrunnelsen må ses i sammenheng med kravet til ”etterprøvbarhet” i lovens § 5.

Spørsmålet om begrunnelse har sammenheng med drøftelsen i punkt 3.2 ovenfor, men vurderingskriteriene og tildelingen i saken her er som fremhevet der et materielt spørsmål, mens spørsmålet om begrunnelse gjelder saksbehandlingen. Det dreier seg her ikke om et enkeltvedtak, men kravet til begrunnelse etter forvaltningsloven § 24 kan likevel være en rettesnor. Lagmannsretten legger til grunn at en mangelfull begrunnelse etter lov om offentlige anskaffelser ikke kan vurderes strengere enn etter forvaltningsloven § 41. Dette betyr at når det er grunn til å regne med at en mulig feil ikke har virket bestemmende på avgjørelsens innhold, har den ikke betydning for valg av tilbud. I sak for domstolene om krav på erstatning, har dette også en side til det grunnleggende krav til årsakssammenheng.

Det er for lagmannsretten kommet frem at under behandlingen i formannskapet, ba flertallet rådmannen formulere et vedtak basert på at Solid skulle velges. Formuleringen er den samme i formannskapet og i kommunestyret:

1. Anbudet fra Solid Entreprenør AS velges og danner utgangspunkt for inngåelse av avtale om bygging av sykehjem.
2. Rygge kommune ser anbudet fra Solid Entreprenør AS samlet sett som det økonomisk sett mest fordelaktige tilbud med god kvalitet og lavest pris innenfor gitte tildelingskriterier, jf forskrift om offentlige anskaffelser.
3. Rådmannen sluttforhandler tomtespørsmålet med grunneier før kommunestyremøte 06.04.2006.

I ordførerens begrunnelse til Betongbygg i brev 19. april 2006 er kommunestyrets vedtak gjengitt. Det heter i tillegg:

(…) Både anbudet fra AS Betongbygg og Solid Entreprenører AS baserte seg på en løsning med en frittstående bygningskropp på vestsiden av eksisterende sykehjem, noe kommunestyret vurderte som den mest hensiktsmessige løsningen. Når kommunestyret valgte anbud fra Solid var dette grunnet i tilfredsstillende funksjonelle og visuelt estetiske kvaliteter samt pris.

4.2 Skulle saken vært sendt tilbake til administrasjonen Betongbygg har gjort gjeldende at kommunestyret - når flertallet fravek fra administrasjonens innstilling - skulle ha sendt saken tilbake. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Kommunestyret er kommunens høyeste organ, og det lå til kommunestyret å avgjøre saken basert anbudskontrollen, administrasjonens innstilling og det som ellers forelå. Til syvende og sist måtte kommunestyret utøve et skjønn og foreta et valg på grunnlag av sine egne vurderinger.

Rådmannen hadde levert sin innstilling, og det var ikke noe behov for utredninger av tekniske eller andre kompliserte spørsmål. Det dreide seg om en saklig uenighet mellom et flertall på den side og et mindretall - som var enig i administrasjonens innstilling - på den andre side, basert på vektingen av de mange skjønnspregede vurderingskriteriene i anbudsinnbydelsen. Den eneste grunnen for tilbakesending måtte være at administrasjonen skulle formulere flertallets syn på saken og sørge for at dette var i samsvar med kravet til begrunnelse. Men etter lagmannsrettens mening var det fullt mulig å begrunne flertallets tildeling i overensstemmelse med kravet i forskriften § 10-3 uten at saken ble sendt tilbake, se nedenfor i punkt 4.3.

4.3 Flertallets begrunnelse Spørsmålet om skriftlig begrunnelse av en tildeling foretatt av et kommunestyre reiser særlige spørsmål. Kommunestyret er et politisk organ og som nevnt foran i punkt 3.2 kan uenighet i premisser likevel lede frem til det samme vedtaket. Lov om offentlige anskaffelser må på dette punkt harmoniseres med de lover og regler og den praksis som gjelder for et politisk organ som kommunestyret.

Etter forskriften § 10-3

(2) skal resultatet av anbudskonkurransen som nevnt ”meddeles” og meddelelsen skal ”inneholde en begrunnelse for valget”. Dette kan etter lagmannsrettens mening ikke bety at det er kommunestyret selv som skal meddele resultatet, det er administrasjonen som er kommunens utøvende organ for slike oppgaver.

En begrunnelse i et tilfelle som dette må derfor baseres på flertallets vedtak og avhengig av saken muligens også trekke inn noen av premissene som var bestemmende for kommunestyrets avgjørelse utover det å vise til selve vedtaket.

KOFA har funnet begrunnelsen ”meget knapp” og har knyttet kravet til begrunnelse til ”administrasjonens innstilling”. Men kommunestyret er etter kommuneloven § 6 kommunens øverste organ, mens ”administrasjonssjefen” etter § 23 bare har eventuell delegert myndighet, og noen delegasjon var det ikke snakk om her. Hvor streng begrunnelsesplikten er, kan variere. At et kommunestyre kan fravike en innstilling fra administrasjonen ligger i det politiske system og er formentlig en nokså dagligdags affære. Etter lagmannsrettens syn er det i lov om offentlige anskaffelser med forskrifter ikke holdepunkter for å tillegge en innstilling slik vekt som KOFA har gjort, nemlig at når en innstilling fra administrasjonen fravikes ”må (det) kunne etterprøves at alle tildelingskriteriene er evaluert og på hvilke punkter flertallet har et annet syn enn administrasjonen og hvorfor”. Kommunestyret som øverste organ skal ikke behøve å argumentere mot sin egen administrasjon. Dette forhindrer ikke at det i enkelte tilfeller kan være praktisk å stille opp de endelige vurderingene mot en eksisterende innstilling.

Skulle KOFAs utlegging av loven følges, ville situasjonen kunne bli at tildelingen av anbud i realiteten ble overført til administrasjonen, noe som ikke er godt i samsvar med kommuneloven § 23.

Etter lagmannrettens syn må kravet til begrunnelse i stedet knyttes til vurderings- og tildelingskriteriene i anbudsgrunnlaget som lagmannsretten har drøftet ovenfor i punkt 3.2. I dette tilfellet dreide seg om ti prioriterte tildelingskriterier hvor det måtte utøves et skjønn, dette gjaldt ikke minst hvor stor vekt anbudssummen skulle ha. Innenfor det første kriteriet om skisseprosjekt var det seks uprioriterte og sterkt skjønnspregede kriterier.

Lagmannsretten kan ikke si seg enig i at det KOFA spesielt etterlyser skulle vært særskilt begrunnet. Etter lagmannsrettens mening kunne det ikke kreves at administrasjonen i meddelelsen særskilt tok opp flertallets syn på ”funksjonalitet”, som ikke er en gitt størrelse. Hensynet til effektivitet sett fra de sykehjemsansattes side kan trekke i én retning og hensynet til beboernes trivsel i en annen. Det samme gjelder ”vurdering av kvalitet/referanser og leveringstid”. Referanser var nummer åtte blant de prioriterte tildelingskriteriene, og arkitekt Ramstad hadde i anbudskontrollen krysset av for ”ok”. Det må være nok. Det er videre klart nok ikke grunnlag for at begrunnelsen måtte si noe om leveringstiden. Anbudsgrunnlaget la ikke opp til noen konkurranse med hensyn til leveringstid, og det fremgikk av begge tilbudene at de holdt seg innenfor den gitte leveringstiden, jf. punktene 1.2 og 1.3 foran.

Etter lagmannsrettens mening kan det føres argumenter for at den begrunnelse som er gitt er tilstrekkelig. Det fremgår av kommunestyrets vedtak at valget er basert på det ”økonomisk sett mest fordelaktige tilbud med god kvalitet og lavest pris innenfor gitte

tildelingskriterier” og ”tilfredsstillende funksjonelle og visuelt estetiske kvaliteter samt pris”. Forskjellen i pris på cirka 19 millioner kroner - cirka 20 prosent mindre enn Betongbyggs - var så stor, at når Solids tilbud tilfredsstilte kravene i anbudsgrunnlaget, kunne prisen i seg selv - i en kommune som Rygge med cirka 14.000 innbyggere - være nok som begrunnelse for å la tilbudet gå til Solid selv om Betongbygg skulle vært rangert bedre etter de andre tildelingskriteriene.

Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om den skriftlige begrunnelsen var tilstrekkelig. Lagmannsrettens behandling i punkt 3.2 foran, viser at flertallets valg av Solid var godt materielt begrunnet og innenfor det saklige og forsvarlige innkjøpsfaglige skjønnet kommunestyret hadde. Det ville ikke vært noe problem for ordføreren med hjelp fra administrasjonen å formulere flertallets syn mer utførlig og å levere en begrunnelse utover det å vise til selve vedtaket og den ekstra formuleringen i ordførerens brev. Her hadde dessuten behandlingen i formannskapet og kommunestyrtet vært offentlig tilgjengelig med den etterprøvbarhet det gir. En eventuell mangelfull skriftlig begrunnelse er derfor en mulig saksbehandlingsfeil som ikke rokker ved selve grunnlaget for flertallets tildeling. Lagmannsretten finner det derfor klart at mulige mangler knyttet til begrunnelsen ikke har noen betydning i saken her, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Betongbygg ville ikke vært valgt i noe tilfelle, og det er ingen årsakssammenheng mellom en mulig mangelfull skriftlig begrunnelse og et tap hos Betongbygg.

5 Konklusjon og avslutning Anken fra Rygge kommune har etter dette ført frem, og kommunen blir å frifinne.

Lagmannsretten finner at Betongbygg også må erstatte Rygge kommunes sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om resultatet. En nøktern vurdering av KOFAs avgjørelse tilsa at det uansett ikke ville være årsakssammenheng mellom mulige brudd på loven, og at Betongbygg ville ha vært tildelt anbudet. For tingretten leverte advokat Kraft oppgave over sakskostnader etter § 20-3, hvor han krevde 338.419 kroner, hvorav salær 330.000 kroner, som med tillegg av merverdiavgift i alt blir 423.023,75 kroner. Det fremgår at kostnadsoppgavene for tingretten ble levert etter hovedforhandlingen. I prosesskriv 10. desember 2007 fra advokat Fosse, som hadde krevd 266.662 kroner, herunder salær 198.000 kroner, begge summer eksklusiv merverdiavgift, reiste han innvendinger mot oppgaven. Begrunnelsen var at det var Betongbygg som i stevningen hadde lagt frem det alt vesentlige av sakens dokumenter, og innvendinger mot å medregne tid til å sette seg inn i saksfeltet. Lagmannsretten finner under noen tvil at kravet fra advokat Kraft er rimelig og nødvendig for en forsvarlig utførelse av saken.

Kravet fra Rygge kommune om sakskostnader for lagmannsretten blir å avgjøre etter tvisteloven § 20-2 (1), da det ikke er grunnlag for å gjøre unntak. Advokat Kraft har levert omkostningsoppgave i samsvar med § 20-3, hvor han har krevd 355.827 kroner, hvorav

salær 344.000 kroner, som med tillegg av merverdiavgift i alt blir 444.783,75 kroner. Han har dessuten krevd rettsgebyr med 23.220 kroner. Han har krevd avsavnsrenter for ikke tilkjente sakskostnader for tingretten regnet av 423.023,75 kroner etter en rentesats på 7 prosent med forfall 2. februar 2008, det vil si to uker etter tingrettens dom. Advokat Fosse har protestert på kravet fra advokat Kraft. Lagmannsretten finner kravet, inkludert avsavnsrenter skjønnsmessig fastsatt til 25.000 kroner, i alt 493.003,75 kroner, rimelig og nødvendig for en forsvarlig utførelse av saken. Det er ved denne vurderingen lagt vekt på at saken har reist mange spørsmål knyttet til lov om offentlige anskaffelser med forskrifter som har krevd mye arbeid. Med det resultat saken fikk i tingretten har advokat Kraft naturlig nok måttet legge mye arbeid i saken. Det skyldes også at han må sies å ha hatt KOFAs avgjørelse mot seg.

Dommen er enstemmig.

Slutning

1 Rygge kommune frifinnes.

2 AS Betongbygg erstatter Rygge kommune sakskostnader for tingretten med 423.023,75 -firehundreogtjuetretusenogtjuetre 75/100- kroner og for lagmannsretten med 493.003,75 -firehundreognittitretusenogtre 75/100- kroner innen to uker etter forkynnelsen av denne dom.

Arild Kjerschow Per Racin Fosmark Iver Huitfeldt

Bekreftes for Førstelagmannen: