Borgarting 2009: Rygge kommune frifunnet i erstatningssak etter sykehjemsanbud

Om Solids tilbud skulle vært avvist etter forskriften § 8-10 på grunn av avvik, uklarheter eller ufullstendigheter. Om Solid eller kommunen brøt forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1 gjennom brev etter tilbudsfrist. Om kommunestyrets tildeling til Solid var i strid med tildelingskriteriene i forskriften § 10-2. Om mangelfull begrunnelse og svak etterprøvbarhet kunne gi Betongbygg krav på erstatning etter anskaffelsesloven § 10.

Rygge kommune kunngjorde i desember 2005 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for 56 nye sykehjemsplasser ved Ryggeheimen. Tre tilbydere leverte tilbud: Solid Entreprenør AS, AS Betongbygg og Ove Skår AS. Solid hadde lavest pris, mens kommunens administrasjon etter evaluering innstilte på Betongbygg som økonomisk mest fordelaktig. Etter politisk behandling i formannskap og kommunestyre ble likevel Solid valgt. Betongbygg klaget til KOFA, som uttalte at kommunen hadde brutt forhandlingsforbudet ved å la Solid endre tilbudet, og at kommunen hadde brutt kravene til forsvarlig saksbehandling og etterprøvbarhet ved at administrasjonens innstilling ble fraveket uten tilstrekkelig begrunnelse. Kommunen inngikk kontrakt med Solid før KOFA-avgjørelsen forelå. Betongbygg krevde deretter erstatning for tapt fortjeneste, subsidiært tilbudskostnader. Tingretten tilkjente erstatning, men kommunen anket.

Lagmannsretten vurderte først om Betongbyggs eget tilbud skulle vært avvist på grunn av manglende fremdriftsplan. Retten kom til at anbudsgrunnlaget ikke stilte noe absolutt krav om nærmere fremdriftsplan utover levering høsten 2007, og at Betongbygg hadde forpliktet seg til dette. Det var derfor ikke grunnlag for avvisning.

Når det gjaldt Solids tilbud, fant lagmannsretten at det ikke forelå avvik som utløste avvisningsplikt. Anbudsgrunnlaget åpnet for at deler av det eldre bygget kunne inkorporeres i løsningen dersom det ble oppgradert fullt ut. Retten la til grunn at Solid hadde adgang til å plassere åtte sykehjemsplasser i den gamle delen, og at løsningen i praksis fremsto som ny. Videre mente retten at det ikke var stilt krav om målsatte tegninger eller full detaljering i skisseprosjektet. At Solids tegningsmateriale var mindre detaljert og viste et lavere areal enn Betongbyggs løsning, innebar ikke i seg selv et avvik eller en uklarhet som kunne medføre tvil om bedømmelsen etter § 8-10. Også spørsmålet om leveringstid ble løst i kommunens favør; Solid hadde tilbudt levering innen høsten 2007, og alternativ fremdrift rokker ikke ved dette.

Om forhandlingsforbudet i § 9-1 avviste lagmannsretten KOFAs syn. Brevet fra Solid 28. mars 2006 ble ansett som kommentarer og presiseringer til rådmannens saksfremlegg, ikke som forsøk på å endre tilbudet gjennom forhandlinger. Retten la vekt på at Solid ikke hadde tatt forbehold og dermed var bundet til å oppfylle rom- og funksjonsprogrammet. Forklaringene i brevet om romplassering og avfallsrom gjaldt detaljer i et skisseprosjekt og kunne ikke med rimelighet anses som tilbudsendringer. Lagmannsretten bemerket også at forskriften kapittel 9 ikke inneholder selvstendig avvisningshjemmel.

Retten drøftet deretter om Solids brev uansett hadde påvirket den politiske beslutningen. Etter bevisførselen fant lagmannsretten at flertallet i realiteten hadde bestemt seg på et felles gruppemøte 27. mars 2006, altså før brevet ble sendt. Brevet hadde derfor ikke årsakssammenheng med tildelingen.

Ved vurderingen av tildelingskriteriene etter § 10-2 understreket lagmannsretten at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves. Flertallet i kommunestyret sto fritt til å vektlegge pris sterkere enn rådmannen hadde gjort, og til å foretrekke Solids løsning ut fra estetikk, tilpasning til tomten, utsikt, funksjonalitet og lavere areal- og driftskostnader. Retten fant at disse vurderingene lå innenfor rammene av de oppgitte tildelingskriteriene og var saklige og forsvarlige.

Når det gjaldt begrunnelsesplikten og etterprøvbarhet, aksepterte lagmannsretten at kommunens begrunnelse var knapp. Likevel mente retten at mangelfull begrunnelse måtte vurderes etter et prinsipp tilsvarende forvaltningsloven § 41: Feilen får ikke betydning dersom den ikke kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold. Siden lagmannsretten fant at tildelingen materielt sett var lovlig og saklig, ga den knappe begrunnelsen ikke grunnlag for erstatning. Kommunestyret hadde heller ingen plikt til å sende saken tilbake til administrasjonen bare fordi det ønsket å fravike rådmannens innstilling.

Rygge kommune ble frifunnet. Lagmannsretten kom til at det ikke forelå anskaffelsesrettslige feil som ga Betongbygg krav på erstatning for verken positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Dommen viser at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn når tildelingskriteriene er skjønnsmessige og gjelder blant annet funksjonalitet, estetikk og tomtetilpasning. Den illustrerer også at mindre detaljer eller presiseringer i et skisseprosjekt ikke nødvendigvis er ulovlige tilbudsendringer. Samtidig viser saken at svak begrunnelse og mangelfull dokumentasjon kan bli kritisert, men ikke automatisk leder til erstatningsansvar dersom selve tildelingen materielt sett er lovlig og det ikke foreligger årsakssammenheng til et økonomisk tap.