Oslo tingrett: Trio fikk ikke erstatning etter avvisning

OSLO TINGRETT

Avsagt: 4. februar 2009

Saksnr.: 07-104868TVI-OTIR/06

Rettens leder: Tingrettsdommer Mette Hertzberg

Fagkyndige meddommere:

Sivilarkitekt Marianne Bruvoll Avdelingsdirektør Helge Olsson

Trio Entreprenør AS v/styrets leder Advokat Ola J. Strømsmoen

mot

Staten v/ Fornyings- og Advokat Anne Cathrine Haug administrasjonsdepartementet

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

dom

Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse fra en anbyder som ble avvist i en anbudskonkurranse omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Sakens bakgrunn

Statsbygg kunngjorde 21. november 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygningsmessige arbeider i forbindelse med ny sentralarrest i Oslo. Bygget skulle oppføres i tilknytning til Politihuset på Grønland, mellom Åkebergveien og Oslo fengsel. Utlysningen ble etter lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften), publisert på Norsk Lysingsblad, DOFFIN-databasen. Anbudsfristen var satt til 9. januar 2006 kl. 1200, men ble senere forlenget til 23. januar 2006, kl. 1200.

Prosjektet hadde en totalkostnadsramme på 194,7 mill. kroner og var delt opp i 12 ulike entrepriser. For Trio Entreprenør AS (heretter Trio) var entreprisen K203 ”bygningsmessige arbeider (inkl. utenomhusarbeider)” aktuell, og de ba om å få tilsendt konkurransegrunnlaget av 7. november 2005.

I Statsbyggs ”innbydelse til anbudskonkurranse” ble kontrakten beskrevet slik:

”Bygningsmessige arbeider, 4400m2, fordelt på kjeller og tre etasjer. Yttervegger i plasstøpt betong, delvis fliskledd, innervegger utføres ikke-bærende, dekker over kjeller plasstøpes, dekke over 1. etasje utføres som hulldekker, øvrige dekker utføres med DT- elementer. Entreprisen inkluderer inntransport og montering av 100 stk. prefabrikkerte arrestceller i betong, levert av annen entreprise. Entreprisen omfatter utomhusarbeider.”

Fra anbudsgrunnlaget for entreprise K203 ”Bygningsmessige arbeider”, pkt. 3 ”Tilbudsbefaring/informasjonsmøte” inntas:

”Det vil bli avholdt en befaring for samtlige tilbydere den 05.12.2005, kl. 1000 på byggeplassen. Fremmøte i resepsjonen i Politihuset på Grønland. Formålet med informasjonsmøtet/befaringen er å avdekke og avklare eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, og for øvrig foreta en nærmere presisering av oppdraget. Samtlige tilbydere oppfordres til å møte.”

Fra pkt. 4 i inntas :

”Ved vurderingen av kvalifikasjonskravene vil følgende dokumentasjon bli lagt til grunn: Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon Økonomisk og finansiell Det kreves god soliditet og Fullstendig årsregnskap for kapasitet finansiell de siste to årene gjennomføringsvilje Tekniske og faglige Det kreves erfaring fra Firmaets referanseprosjekter kvalifikasjoner oppdrag av tilsvarende de siste fem år av størrelse og kompleksitet sammenlignbar karakter. oppgi prosjektets størrelse, oppdragets størrelse, tidspunkt for utførelse (maks fem A4 sider), samt 3 skriftlige referanser på hvordan kontraktsarbeidet er utført fra tidligere oppdragsgivere.

”De tilbyderne som ikke vedlegger tilbudet etterspurt dokumentasjon, vil kunne bli avvist.”

Tildelingskriteriene ble oppgitt å være pris, prosjektorganisering, gjennomføring og materialkvalitet, med følgende vekttall: 60 – 10 – 20 – 10. Valget skulle basere seg på følgende:

”det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget.”

I pkt. 5 ”Forholdet til plan- og bygningsloven”, ble det opplyst at prosjektet: ”er plassert i tiltaksklasse 3. For nærmere informasjon om innholdet i ansvarsretten, se Blåboka pkt. 3.2.13.”

Fra ”Blåboka – anbudskonkurranse”, pkt. 1.4 inntas: ”Tilbudsvurderingen 1.4.2 Utvelgelse av tilbydere Utvelgelse av tilbydere vil skje etter en vurdering av tilbydernes tekniske, økonomiske, administrative og finansielle kvalifikasjoner. De forhold det vil bli lagt vekt på vil fremgå av konkurransegrunnlaget og kunngjøringsteksten.

De tilbyderne som etter en samlet vurdering ikke anses kvalifisert, vil bli avvist.”

Tilbudsorienterende møte og befaring for entreprise K203 ble avholdt som planlagt

5. desember 2005 med 18 deltakere, herunder to fra Statsbygg, to fra Oslo politidistrikt og prosjekteringsgruppeleder Magne Olav Torsæter. Av de fem som senere leverte tilbud, møtte ingen representanter fra Trio eller fra PA entreprenør AS. Alle fikk tilsendt referat.

Statsbygg mottok tilbud fra følgende fem leverandører innen fristen: Trio, PA entreprenør AS, Skanska AS, Peab AS og Veidekke AS. Både Trio og PA entreprenør AS ble avvist fra konkurransen, sistnevnte har ikke påklaget avvisningen.

Tilbudsummene (inkl. merverdiavgift) var som følger: Trio: kr 68 384 380. Veidekke AS: kr 77 605 077 Skanska AS: kr 81 482 500 Peab AS: kr 91 974 100

I avvisningsbrevet av 30. januar 2006 fra Statsbygg ble Trio meddelt følgende:

”Deres tilbud er gjennomgått og kontrollert av prosjektleder med bistand fra Statsbyggs juridiske avdeling.

Av konkurransegrunnlaget følger det at det er et kvalifikasjonskrav at tilbyder har erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet de siste fem år som entreprisen på ny sentralarrest i Oslo. Vi har grunnet prosjektets kompleksitet satt spesielt høye krav til entreprenørens erfaring med komplekse bygg.

Gjennomgangen av referanseprosjektene, viser at deres firma ikke tilfredsstiller kvalifikasjonskriteriet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Ingen av de oppgitte referanseprosjektene er verken av tilsvarende kompleksitet eller størrelse, som bygging av ny sentralarrest. Statsbygg kan av vedlagt dokumentasjon dermed ikke se at Trio Entreprenør AS har gjennomført prosjekter som er av sammenliknbar karakter. Statsbygg legger derfor til grunn at dere ikke har den etterspurte erfaring.

Statsbygg avviser med dette deres tilbud i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 8-12 (1), litra a.”

I brev av 6. februar 2006 varslet Trio at de ville påklage avvisningen til klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA) og ba Statsbygg om en nærmere redegjørelse og dokumentasjon for hva de hadde lagt i kravene om erfaring fra oppdrag av ”tilsvarende størrelse” og ”tilsvarende kompleksitet”. I brev av 10. februar 2006 redegjorde Statsbygg nærmere for avvisningen. Trio klaget til KOFA 21. februar 2006, og Statsbyggs ga tilsvar 13. mars 2006.

I første omgang besluttet KOFAs sekretariat 26. januar 2007 å avvise Trios klage som ”uhensiktsmessig for behandling” i nemnda. Begrunnelsen var at klagen ikke kunne føre frem. Det ble vist til at Statsbygg ”har basert kvalifikasjonsvurderingen på opplysningene oppgitt i leverandørenes tilbud. Sekretariatet kan ikke se at innklagedes

vurdering av klagers kvalifikasjoner er usaklig eller uforsvarlig. Sekretariatet finner etter dette at innklagede hadde plikt til å avvise klager fra konkurransen, jf. forskriftens § 8-12 (1) bokstav a.”

Trio påklaget 30. januar 2007 sekretariatets avvisningsvedtak. Den 19. februar 2007 fant KOFA at det var adgang til å benytte ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet” som kvalifikasjonskrav. KOFA fant at oppdragsgiver må ha et betydelig skjønn knyttet til vurderingen av om et kvalifikasjonskrav kan sikre at leverandøren er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og om kravet står i forhold til den ytelse som skal leveres. Videre at det avgjørende må være om oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettelsen av de kvalitative kravene og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og likebehandling. KOFA kom til at Trio rettmessig var blitt avvist fra konkurransen, og at Statsbygg hadde plikt til å avvise Trio fra konkurransen.

I vedtak av 21. februar 2006 fra ankaffelseskomiteen, ble entreprisen K203 tildelt Veidekke AS og begrunnet i at deres tilbud var det ”økonomisk mest fordelaktige.”

Fra tilbudsinnstillingen pkt. 3.4 inntas:

”Ingen av tilbyderne leverte tilstrekkelig dokumentasjon på kravet om ”3 skriftlige referanser på hvordan kontraktsarbeidet er utført fra tidligere oppdragsgivere”. Veidekke, Peab og Skanska leverte en slik referanse hver, mens Trio og PA ikke leverte. Da Trio og PA begge ble vurdert til ikke å oppfylle kvalifikasjonskravet ”tekniske og faglige kvalifikasjoner”, og at en evt. referanse for hvordan prosjektene ble vurdert ikke ville kunne endre denne vurderingen, ble kun Veidekke, Peab og Skanska bedt om å ettersende flere referanser. Samtlige har nå levert 3 tilfredsstillende referanser. Ellers er det ikke etterspurt dokumentasjon i forbindelse med kvalifikasjonskriteriene.”

Stevning innkom Oslo tingrett 6. juli 2007 fra Trio Entreprenør AS ved prosessfullmektig, advokat Ola J. Strømsmoen, med påstand om at avvisningen av Trio fra anbudskonkurransen for ny sentralarrest i Oslo var uberettiget og at Trio tilkjennes en erstatning fra staten begrenset oppad til kr 8 206 000 etter rettens skjønn samt at saksomkostninger tilkjennes. I rettidig tilsvar av 3. september 2007 nedla saksøkte påstand om frifinnelse samt at saksomkostninger tilkjennes.

Hovedforhandling berammet til 21. – 23. mai 2008 ble utsatt på grunn av sykdom hos saksøkers prosessfullmektig. Hovedforhandling ble avholdt 13. – 15. januar 2009. Saksøkers partsrepresentant forklarte seg. Det ble ført tre vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Saksøkeren har i det vesentlige anført Det bestrides ikke at en offentlig byggherre/oppdragsgiver kan stille kvalifikasjonskrav til tilbyderne etter forskrift til lov om offentlige anskaffelser § 5-5. Kvalifikasjonskravene må imidlertid stå i forhold til ytelsen som skal leveres. De må være objektive, ikke- diskriminerende og egnet til å vurdere leverandørens kvalifikasjoner.

Kvalifikasjonskravene i pkt. 4 i konkurransegrunnlaget om at det kreves erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet oppfyller ikke disse kravene. Det er ikke sagt noe nærmere om hva som skal være innholdet i de to kriteriene om størrelse og kompleksitet. De tekniske og faglige kvalifikasjonskravene inneholder ikke et eneste konkret eller objektivt kriterium. Av den grunn er det heller ikke mulig å vite hva entreprenørens kvalifikasjoner skal vurderes opp mot for å se om entreprenøren er kompetent til å gjennomføre prosjektet.

Slik konkurransegrunnlaget er utformet, overlater de til byggherren å foreta en skjønnsmessig vurdering om entreprenøren har god nok kompetanse til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Kvalifikasjonskravene åpner for et skjønn som det er umulig å etterprøve ut fra objektive kriterier. Statsbygg har brukt og praktisert kvalifikasjonskravene i strid med grunnleggende krav som følger av anskaffelsesretten.

Når det gjelder vilkåret om at kvalifikasjonskravene skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, anføres at de bygningsmessige arbeider for ny sentralarrest ikke er spesielt kompliserte, verken teknisk eller utførelsesmessig. Omfanget av arbeidene er heller ikke uvanlig eller ekstraordinært stort i forhold til sammenlignbare prosjekter eller byggeprosjekter generelt. Det foreligger ikke et klart og konkret behov for spesielle kvalifikasjonskrav for de entreprenører som skal være med i anbudskonkurransen. Statsbygg ville hatt tilfredsstillende sikkerhet for gjennomføring av prosjektet hos den de valgte, ut i fra de tildelingskriterier som foreligger.

Dersom retten legger til grunn at de tekniske og faglige kvalifikasjonskravene er så klare og entydige at de kan aksepteres, gjøres gjeldende at Trio rent faktisk tilfredsstilte de fremsatte kvalifikasjonskravene fullt ut i 2006. Det vises til firmaets og ledende medarbeideres erfaring og kompetanse, og erfaring fra Nordberghjemmet, som hadde en slutt sum på 54 mill, ekskl. merverdiavgift, det vil si i samme størrelsesorden som Trios tilbud på de bygningsmessige arbeider på ny sentralarrest. Videre vises til Bragernes strand, hvor Trio utførte en betongentreprise på 19,5 mill. eks merverdiavgift på 8 måneder med egne ansatte. Videre vises til prosjektet på Lovisenberg sykehus, som ble gjennomført med beboerne til stede, og som satte store krav til fleksibilitet og tilpasning av utførelsen, med hensyn til rekkefølge, støy, rydding og renhold.

Prosjektet ny sentralarrest var en byggherrestyrt entreprise med Statsbygg som byggherre, hvor byggherren hadde ansvar for prosjektering, herunder ansvar for den overordnede

planlegging og koordinering av de ulike entreprenørene. Ingen av de enkelte oppgaver innen K203 entreprisen er av en annen art eller størrelse enn andre tilsvarende prosjekter. Verken spesielle forhold knyttet til de plasstøpte konstruksjoner, stålarbeidene eller de prefabrikkerte cellene som skulle monteres. K203 skulle være riggentreprenør for byggeplassen og hovedbedrift etter arbeidsmiljøloven, men også dette var sedvanlig og ikke noe kompliserende element, bortsett muligens fra betongarbeidene. Her hadde Trio usedvanlig lang erfaring og kompetanse.

Statsbygg som oppdragsgiver og stor profesjonell aktør hadde en rett og en plikt til å innhente ytterligere dokumentasjon fra Trio, hvis de fant det innsendte utilstrekkelig. Desto mer når kravet til dokumentasjon var upresist og uklart. Det anføres at Statsbygg burde latt Trio og PA ettersende dokumentasjon, slik de tre store fikk anledning til.

Trios tilbud var også det klart laveste på pris. Avvisningen fremstår som urimelig, usaklig og vilkårlig, og derfor urettmessig. Trio har i henhold til rettspraksis krav på erstatning etter de alminnelige regler om erstatning i og utenfor kontrakt mv.

Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteresse. Kravet til vesentlighet er oppfylt, og det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Trio ville fått oppdraget hvis de ikke var blitt avvist. Trio hadde det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, deres pris var den klart laveste. Det foreligger årsakssammenheng mellom feilen og Trios tap. Forventet dekningsbidrag for Trio var ca. 15 % til dekning av faste kostnader og fortjeneste, tilsvarende ca. gjennomsnittet av det de har hatt av dekningsbidrag på sine prosjekter de senere år.

Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det foreligger brudd på regelverket, og Trio har krav på å få dekket utgiftene ved å utarbeide anbudet. Anslagsvis kr 170 000, ekskl. merverdiavgift.

Saksøkeren har nedlagt slik påstand

1. Trio Entreprenør AS tilkjennes en erstatning fra staten begrenset oppad til kr 8 206 000 etter rettens skjønn.
2. Trio Entreprenør AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte har i det vesentlige anført Det bestrides at det er foretatt feil i forbindelse med anbudsprosessen fra statens side. Erstatning for positiv kontraktsinteresse er, i henhold til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 s 1062, betinget av tre kumulative vilkår. Oppdragsgiver må ha begått en feil i forbindelse med anbudsprosessen, feilen må karakteriseres som vesentlig, og saksøker må godtgjøre med kvalifisert sannsynlighetsovervekt at han ville blitt tildelt kontrakten, dersom feilen ikke hadde blitt begått. Ingen av de nevnte vilkår er oppfylt.

Det må skilles mellom kvalifikasjons- og tildelingsfasen. Kvalifikasjonskravene satte absolutte krav for å delta. Kvalifikasjonskravene er tilstrekkelig klare og står i rimelig forhold til den ytelse som skal anskaffes. Kvalifikasjonskravet ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet”, er ikke i strid med vilkårene om å være objektive, ikke-diskriminerende og egnet til å vurdere leverandørenes kvalifikasjoner. Kravet er utdypet gjennom krav til dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. For å dokumentere tilstrekkelig erfaring ble entreprenørene bedt om å vedlegge en liste over referanseprosjekter av ”sammenlignbar karakter” de siste fem årene samt tre referanser.

K203 var en kompleks entreprise, som følge av byggets spesielle karakter og bruksområde. Sikkerhetskravene til både byggeprosessen og ferdig bygg var svært høye, og for samtlige entrepriser var det høye krav til driftssikre løsninger. Foruten å være komplisert rent byggteknisk, var entreprisen komplisert hva gjaldt koordinering, logistikk og organisering av byggeplassen. Det var krav om tiltaksklasse 3, noe Trio aldri har hatt. Dette underbygger at de ikke har den nødvendige erfaring.

Statsbyggs konkrete vurdering av Trios tilbud var korrekt, ut fra de oppstilte kvalifikasjonskrav. Trio oppfylte ikke kravet om ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet”. De fleste prosjektene Trio hadde med i sin referanseliste var meget små og ligger i størrelsesorden 3 – 12 mill. med hovedtyngden i nedre del. Ingen var sammenlignbare i forhold til ny sentralarrest, verken med hensyn til kompleksitet eller størrelse. Det eneste prosjektet som pekte seg ut var Nordberghjemmet i Oslo. Trio ga, med unntak av kontraktsum, ikke øvrige opplysninger om prosjektet, og det er ikke holdepunkter for at prosjektet er av sammenlignbar karakter. Uansett var ikke ett sammenlignbart prosjekt nok.

Risikoen for mangler ved eget tilbud påhviler Trio. Det avgjørende er dokumentasjonen ved tilbudsfristens utløp, men uansett endrer ikke senere innsendt dokumentasjon grunnlaget for Statsbyggs avvisning.

Selskapet ble korrekt avvist fra konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 8-12 første ledd. Oppdragsgiver ”skal” avvise hvis kvalifikasjonskravene ikke er oppfylt. Hvis ikke ville det vært feil etter anskaffelsesregelverket. Statsbyggs alternativ hadde vært å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver må ha et betydelig skjønn ved utformingen og ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene var oppfylt i Trios tilbud. Statsbyggs skjønn ved avvisningen var verken usaklig, vilkårlig eller grovt urimelig.

Det var fullt ut forsvarlig å be Skanska, Veidekke og Peab, som klart oppfylte kvalifikasjonskravene, om å ettersende referanser, og utgjør ingen forskjellsbehandling. Oppdragsgiver hadde adgang til å be om supplerende dokumentasjon, ingen plikt. Ved

valget av Veidekke, som ble ansett for å ha det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra tildelingskriteriene, ble det foretatt en helhetsvurdering.

En eventuell feil, kan under enhver omstendighet ikke gi grunnlag for erstatningsansvar. Dersom Trio anses for å oppfylle konkurransegrunnlagets krav til tidligere erfaring, skulle selskapet uansett vært avvist, da selskapet verken oppfylte kvalifikasjonskravene knyttet til ”organisatorisk stilling” eller ”økonomisk og finansiell kapasitet”. En eventuell feil knyttet til kvalifikasjonskravet ”erfaring” har følgelig ikke påvirket utfallet av konkurransen, og nødvendig årsakssammenheng foreligger ikke. Dette gjelder især fordi Trio, for det tilfellet at selskapet hadde blitt ansett kvalifisert, uansett ikke ville nådd frem i konkurransen med de øvrige tilbydere, fordi deres tilbud ikke var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det holder ikke at Trios tilbud var lavest, se forskriften § 10-2.

Subsidiært har Trio fremsatt krav om erstatning for utgiftene knyttet til inngivelse av tilbudet. Anskaffelsesprosessen har vært gjennomført i tråd med de regler som gjelder. Det er ikke gjort feil fra Stasbyggs side og følgelig kan heller ikke erstatning for negativ kontraktsinteresse tilkjennes. Uansett, må det legges til grunn at Trio ikke hadde avstått fra å delta i konkurransen. Under enhver omstendighet er det fremsatte krav for høyt og ikke tilstrekkelig dokumentert.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/Fornyings- og administrasjonsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente etter lov om renter ved forsinket betaling fra forfall til betaling skjer.

Rettens bemerkninger Statsbyggs anskaffelse i forbindelse med ny sentralarrest var en bygge- og anleggskontrakt der anskaffelsesloven av 16. juni 1999 nr. 69 og anskaffelsesforskriften av 15. juni 2001 nr. 616 kom til anvendelse. (Forskriften er senere avløst av FOR 2006-04-07 nr. 402, men her gjelder forskriften fra 2001).

Saksøker har prinsipalt krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse. Anskaffelsesloven § 10 gir rett til erstatning ved brudd på loven eller forskriften, men gir ikke nærmere anvisning på hva som skal erstattes. Retten tar utgangspunkt i vilkårene for slik erstatning, slik de er klarlagt gjennom rettspraksis, særlig i Nucleus-dommen, Rt. 2001 s. 1062.

Det er et vilkår at oppdragsgiver kan klandres for å ha begått en vesentlig feil i forbindelse med anbudsprosessen, vurdert ut fra omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Videre kreves klar sannsynlighetsovervekt for

årsakssammenheng. Det vil si om Trio har sannsynliggjort at de ville blitt tildelt kontrakten, dersom feilen ikke var begått. Retten ser først på om det er begått en feil, og eventuelt om feilen er vesentlig.

I anbudsgrunnlaget, pkt. 4, stilte Statsbygg flere kvalifikasjonskrav, men det sentrale kvalifikasjonskriteriet for denne saken er knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Statsbygg krevde ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet”. Dokumentasjonen skulle være ”(f)irmaets referanseprosjekter de siste fem år av sammenlignbar karakter. Oppgi prosjektets størrelse, oppdragets størrelse, tidspunkt for utførelse (maks fem A4 sider), samt 3 skriftlige referanser på hvordan kontraktsarbeidet er utført fra tidligere oppdragsgivere.”

Det er ingen uenighet om at Statsbygg i utgangspunktet kunne stille kvalifikasjonskrav til tilbyderne. Retten viser til anskaffelsesforskriften § 5-5. ”Kvalifikasjonskrav”, som lyder slik:

”(1) Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet.

(2) Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres.

(3) Kravene skal ikke diskriminere leverandørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet.”

Videre åpner anskaffelsesforskriften § 5-11 bokstav f, nr. 2 for å oppstille et dokumentasjonskrav knyttet til leverandørens tekniske kvalifikasjoner. Bestemmelsen gjelder for bygge- og anleggskontrakter, og lyder slik:

”en oversikt over arbeider som er utført i løpet av de siste fem år, sammen med attester over tilfredsstillende utførelse av de viktigste arbeidene. Attestene skal angi arbeidenes verdi samt tid og sted for arbeidsutførelsen, og oppgi hvorvidt arbeidene er blitt fagmessig utført og behørig fullført. Vedkommende myndighet skal om nødvendig oversende attestene direkte til oppdragsgiver.”

Saksøker har anført at kvalifikasjonskravene som ble stilt, er i strid med grunnleggende krav som følger av anskaffelsesretten om å være objektive, ikke-diskriminerende, egnet til å vurdere leverandørens kvalifikasjoner og stå i forhold til den ytelse som skal leveres. Dette bestrides av saksøkte, som anførte at de oppstilte krav er tilstrekkelig klare og står i rimelig forhold til den ytelse som skal anskaffes.

Retten er enig med Trio i at det må stilles strenge krav til Statsbygg, som en stor og profesjonell byggherre, herunder at de er godt kjent med og følger retningslinjene i anbudsretten. Videre at visse grunnleggende krav må stilles til oppdragsgivers fastsettelse av kvalifikasjonskravene og ved vurderingen av om tilbyder oppfyller kravene. Oppdragsgiver må likevel ha en betydelig skjønnsfrihet både ved fastsettelsen og vurderingen.

En av innsigelsene fra Trio var at kvalifikasjonskravene er for generelle, og ikke sier noe nærmere om hva som skal være innholdet i de to kriteriene ”tilsvarende størrelse og kompleksitet”. Dermed anføres at utformingen overlater til Statsbygg å foreta en skjønnsmessig vurdering, som det er umulig å etterprøve ut fra objektive kriterier.

Retten er ikke enig i dette. Kvalifikasjonskravet fremstår verken som vagt eller upresist. Hva som nærmere ligger i kravet om ”erfaring fra oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet”, må ses i sammenheng med det øvrige omfattende anbudsgrunnlaget, herunder tegningene, som det må forutsettes at Trio hadde satt seg grundig inn i. Retten viser blant annet til at ansvarsområdene innunder entreprisen K203 er beskrevet i detalj i det underliggende materialet. Etter rettens oppfatning kan det ikke kreves at kvalifikasjonskravene spesifikt angir hvor mange tilsvarende oppdrag det kreves erfaring fra. Heller ikke at den erfaring de etterspør blir konkretisert, som erfaring fra en spesiell type bygg, for eksempel fengsler. Dersom oppdragsgiver oppstiller for spesifikke krav, vil det kunne være i strid med anskaffelsesregelverket.

Dokumentasjonskravet konkretiserer kvalifikasjonskravet ved å vise til hva anbyderne måtte vedlegge for å dokumentere tilfredsstillende erfaring. Det Statsbygg ba om var dokumentasjon på referanseprosjekter de siste fem år av ”sammenlignbar karakter”. Retten kan ikke se at dette er uklart eller for generelt. Dersom tilbyder fremla det som ble etterspurt, er det rettens oppfatning tilstrekkelig til at oppdragsgiver ville ha grunnlag for å kunne vurdere om tilbyder var kvalifisert. Retten vil tilføye at dersom Trio fant kvalifikasjonskravene uklare, er det vanskelig å forstå hvorfor de ikke møtte på informasjonsmøtet/befaringen, som nettopp hadde til formål å avdekke og avklare eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, og for øvrig foreta en nærmere presisering av oppdraget. Daglig leder i Trio, Kjell Magne Stølan, husket ikke hvorfor de ikke møtte, men de hadde mottatt referat fra befaringen.

Spørsmålet er videre om kvalifikasjonskravene står i forhold til den ytelse som skal anskaffes. Statsbygg anførte at formålet med kvalifikasjonskravet var å sikre seg en erfaren entreprenør for K203, fordi de vurderte ny sentralarrest som et komplekst prosjekt som følge av byggets spesielle karakter og bruksområde, ut fra en samlet vurdering. Trio anførte at de bygningsmessige arbeider for ny sentralarrest ikke var spesielt kompliserte, verken teknisk eller utførelsesmessig. Videre anførte de at ingen av de enkelte oppgaver innen entreprisen K203 var av en annen art eller størrelse enn tilsvarende prosjekter, som

Trio hadde hatt tidligere. Retten vil bemerke at uenigheten mellom partene hovedsakelig synes knyttet til spørsmålet om ny sentralarrest var å regne som et komplekst prosjekt, og dermed om Statsbygg hadde grunnlag for å kreve erfaring med oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet.

Retten er av den oppfatning at det samlet sett var et komplekst prosjekt, og at dette fremgikk av anbudsgrunnlaget. Foruten i kvalifikasjonskravet, var det beskrivelser i grunnlaget som etter rettens oppfatning, klart ga tilbyderne god informasjon om prosjektets kompleksitet. Retten vil blant annet vise til ”Bok 0”, pkt. 2: ”Det er satt høye krav til driftssikre løsninger for alle fag og sikkerhetskravene til ferdig bygg er svært høye.” Videre vises til pkt. 1.6 ”Entrepriser” og beskrivelsen av at entreprenøren for K203 ”skal være riggentreprenør for byggeplassen og hovedbedrift iht. Arbeidsmiljøloven.

Entreprenøren skal således levere en rekke felles ytelser som angår alle øvrige entrepriser.” I pkt. 1.7 om ”(s)amarbeid på byggeplassen, står det følgende: ”Et stort antall aktører/entreprenører kommer til å arbeide på byggeplassen på samme tid, noe som kommer til å stille store krav til planlegging, koordinering og kommunikasjon.” Retten vil også vise til pkt. 1.8 ”Ansvarsrett og offentlige godkjenninger”: ”Prosjektet skal behandles i henhold til Plan- og bygningsloven, og det forutsettes at entreprenørene i den forbindelse ivaretar alle funksjoner tilknyttet utførelse (UTF) og kontroll av utførelse (KUF) for sine respektive ansvarsområder”. Retten finner også grunn til å nevne at prosjektet var plassert i tiltaksklasse 3. Også dette underbygget prosjektets kompleksitet. Videre var det spesielle sikkerhetsforhold knyttet til at det dreide seg om bygging av en sentralarrest.

Dette var under ”rigg og drift” beskrevet slik: ”Det henvises for øvrig spesielt til politiets og fengselsvesenets krav til sikkerhet på byggeplass, bruk av adgangskort og sikring mot innsyn til fengselet i bok 0.” Videre : ”posten gjelder rigging av sikring av fangekulverten (K201) under byggeperioden” og ”kulverten må sikres forsvarlig mot inntregning/rømning til enhver tid i byggeperioden.”

Retten vil også vise til vitneforklaringen til Magne Olav Torsæter, som var innleid av Statsbygg som prosjekteringsgruppeleder for hele prosjektet. Han vurderte ny sentralarrest som et komplekst prosjekt, og uttalte at det ikke var et stort bygg i seg selv, men kompleksiteten lå i summen av fag og oppgaver. Han viste blant annet til at kvadratmeterprisen var dobbelt så høy som for vanlige bygg, og at bygningen inneholdt mange funksjoner og tekniske installasjoner på et begrenset areal. Eksempelvis var de 100 prefabrikkerte cellene, som kom fra Danmark med spesialtrailere, en av utfordringene, særlig i forhold til logistikk. Detaljeringen rundt cellene var komplisert, fordi hver enkelt celle både er en branncelle og et våtrom, og det var stilt strenge lydkrav. Når det gjaldt betongarbeidene, forklarte Torsæter at Veidekke periodevis hadde 15 – 20 mann i arbeid bare på denne del av K203 entreprisen. I tillegg viste han til de spesielle sikkerhetskrav knyttet til politiet, både under byggeprosessen, men også til det ferdige bygg, blant annet arrestantenes sikkerhet.

Torsæter forklarte at enkelte av entreprenørene slet underveis med å forstå prosjektets totale kompleksitet.

Retten konkluderer derfor med at Statsbygg hadde grunnlag for å fremsette kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Sett i sammenheng med det øvrige anbudsmaterialet, var kvalifikasjonskravene, slik retten ser det, tilstrekkelig klare, og oppfylte de grunnleggende vilkårene om å være objektive, ikke-diskriminerende, egnet til å vurdere leverandørens kvalifikasjoner og stod i forhold til den ytelse som skulle leveres.

Trio har videre anført at de rent faktisk tilfredsstilte de fremsatte kvalifikasjonskravene fullt ut, og at avvisningen fremstår som urimelig, usaklig og vilkårlig, og derfor urettmessig. Dette bestrides av Statsbygg.

Retten er enig med saksøkte i at risikoen for mangler ved eget tilbud påhvilte Trio, og spørsmålet om Statsbyggs avvisning var rettmessig, må avgjøres på grunnlag av det tilbudet de hadde mottatt fra Trio innen tilbudsfristen utløp. Retten vil videre vise til anskaffelsesforskriften § 8-12 første ledd, bokstav a, om at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt for leverandørers deltakelse i konkurransen. Statsbygg hadde også i anbudsgrunnlaget varslet om at de tilbyderne som ikke vedla etterspurt dokumentasjon, ville kunne bli avvist. Videre at de tilbyderne som ”etter en samlet vurdering ikke anses kvalifisert, vil bli avvist.”

I sin dokumentasjon valgte Trio å omtale alle prosjektene de hadde hatt i de siste fem år, uansett størrelse. Det eneste prosjektet Trio viste til, som kunne måle seg i forhold til oppdragssum, var Nordberghjemmet. Etter rettens oppfatning var denne hovedentreprisen likevel ikke av sammenlignbar karakter, ut fra de opplysninger Trio hadde gitt i tilbudet. Trios opplysninger i tilbudet var svært kortfattet, og dette referanseprosjektet var omtalt på samme måte som alle Trios øvrige prosjekter de siste fem år, uavhengig av størrelse. De skrev følgende:

”Nordberghjemmet, Oslo – Tilbygg, påbygg og ombygging Byggherre: Nordberghjemmet Kontraktssum: 47 mill. eks moms Entrepriseform : Hovedentreprise”

Retten kan ikke se at Statsbygg skulle ha innhentet supplerende dokumentasjon, for eksempel ved å be Trio gi en mer utførlig beskrivelse av prosjektet Nordberghjemmet. Dette var en såkalt ”åpen anbudskonkurranse”, jf. anskaffelsesforskriften § 1-4 bokstav h, det vil si en anskaffelsesprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling. I følge § 9-1 første ledd er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre dem gjennom forhandlinger, men etter annet ledd er det adgang til visse avklaringer av tilbudene. Retten kan ikke se at det var behov for slike avklaringer her. Riktignok innhentet Statsbygg ytterligere referanser fra de tre som ble ansett kvalifisert, men de hadde dokumentert erfaring fra oppdrag av sammenlignbar

størrelse og kompleksitet. Det hadde ikke Trio, og det kan ikke anses som forskjellsbehandling når referanser ikke ble innhentet. En referanse fra oppdragsgiver på Nordberghjemmet hadde uansett vært uten betydning, fordi ett slikt prosjekt ikke ville ført til at Trio var å anse som kvalifisert. Etter rettens vurdering var verken Bragernes strand eller Lovisenberg sykehus oppdrag av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Ingen av de øvrige prosjekter Trio viste til, var av en slik art eller omfang at de var sammenlignbare, og kunne underbygge at Trio hadde den nødvendige erfaring. Det skal også tilføyes at Trio aldri har hatt verken sentral eller lokal godkjenning i tiltaksklasse 3, noe de unnlot å omtale i sitt tilbud.

I forhold til de angitte kvalifikasjonskriteriene inneholdt Trios tilbud langt mindre dokumentasjon enn tilbudene fra både Veidekke, Peab og Skanska. Retten ser det slik at alle disse tre dokumenterte i sine tilbud at de var kvalifisert til å gjennomføre prosjektet. Til sammenligning vil retten vise til at Veidekke leverte liste over en lang rekke store prosjekter samt prosjekt-CV med beskrivelse av disse prosjektene, oppdragsgiver mv. for tre sammenlignbare prosjekter, og en skriftlig referanse vedrørende et oppdrag for Trondheim fengsel. Skanska leverte prosjekt-CV med beskrivelse av prosjektet for fire sammenlignbare prosjekter, alle hvor politiet er brukere samt skriftlig referanse vedrørende Politihuset i Trondheim. Peab leverte prosjekt-CV med beskrivelse av prosjektet for åtte sammenlignbare prosjekter, og en skriftlig referanse.

Under hovedforhandlingen fremgikk det av vitneforklaringen til Rune Hansen at Trio hadde lang erfaring og god kompetanse på betongarbeider. Det har retten ingen grunn til å betvile, men det fremgikk ikke av tilbudet. Trio hadde opplyst i sitt tilbud at de hadde totalt 18 ansatte, men hadde ikke oppgitt en fordeling av disse mellom administrasjon og produksjon, slik det var etterspurt i anbudsgrunnlaget.

Trio anførte at de hadde det ”økonomisk mest fordelaktige tilbudet”. Til dette vil retten bemerke at dette vurderingstemaet først og fremst avgjøres av oppdragsgiver etter en samlet vurdering på grunnlag av oppstilte vekttall i tildelingskriteriene, blant de tilbyderne som ble ansett kvalifisert. Retten har kommet til at Trio ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner, og det er derfor her spørsmål om avvisningen er å anse som urimelig, usaklig og vilkårlig, sett på bakgrunn av at Trio hadde den laveste tilbudssummen på kr 68 384 380. Til sammenligning hadde Veidekke, som fikk tildelt prosjektet, en tilbudssum på kr 77 605 077. Her må det foretas korrigeringer, blant annet fordi Trio hadde lagt inn regulering etter indeks, mens Veidekke hadde fastpristillegg. Uansett er retten av den klare oppfatning at Statsbygg foretok en forsvarlig vurdering da Veidekke, Peab og Skanska, på grunnlag av deres tilbud, ble ansett kvalifisert til å gjennomføre prosjektet.

Trio oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner, og Statsbyggs skjønn ved avvisningen var verken usaklig, vilkårlig eller urimelig, da Trios tilbud ble avvist selv om de var lavest på pris. Selv om Statsbygg ikke begrunnet sin avvisning ut fra økonomisk og finansiell kapasitet, vil retten bemerke at Trio

heller ikke på dette punkt hadde sendt inn etterspurt dokumentasjon, og at Statsbygg derfor ikke kunne konkludere med at Trio hadde nødvendig finansiell kapasitet.

Retten har etter dette konkludert med at det ikke ble foretatt noen feil i anbudsprosessen, og det tas derfor ikke stilling til saksøkers øvrige anførsler (vesentlighetskravet, årsakssammenheng og tapet) knyttet til kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Satsbygg hadde rett og plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 8-12 (1) bokstav a, og avvisningen var rettmessig.

Når det gjelder saksøkers subsidiære krav om negativ kontraktsinteresse, konkluderer retten også her med at det ikke foreligger noen feil eller brudd på anskaffelsesregelverket som tilsier at erstatning for negativ kontraktsinteresse kan tilkjennes. Det vises til de vurderinger som er gjort ovenfor. Trio har etter dette heller ikke krav på å få dekket utgiftene ved å utarbeide anbudet.

Saksøkte blir etter dette å frifinne.

Saksomkostninger Trio har tapt saken fullstendig, og etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd skal det pålegges dem å erstatte motpartens saksomkostninger. Retten har ikke funnet grunnlag for å anvende unntaksregelen i annet ledd.

Saksøkte har i saksomkostningsoppgaven fremlagt ved hovedforhandlingens avslutning, krevd kr 122 660, der kr 120 000 utgjør salær. I tillegg er det krevd dekket rettsgebyr og eventuelle andre utgifter for staten som er utgiftsført i domstolenes regnskap. Saksøkers advokat hadde ingen bemerkninger til omkostningsoppgaven. Retten anser kravet som nødvendig og rimelig.

Trio dømmes etter dette til, innen to uker fra forkynnelsen av dommen, å betale saksomkostninger til Staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet med kr 122 660. I tillegg kommer andre utgifter for staten som er utgiftsført i domstolenes regnskap, herunder godtgjørelsen til de fagkyndige meddommere, som vil bli fastsatt i egen beslutning av retten.

Dommen er enstemmig.

slutning

1. Staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet frifinnes.
2. Trio Entreprenør AS dømmes til å betale saksomkostninger til Staten ved Fornyings- og administrasjonsdepartementet med 122 660 – etthundreogtjuetotusen sekshundreogseksti – kroner, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

Retten hevet

Mette Hertzberg

Helge Olsson Marianne Bruvoll