Oslo tingrett: erstatning etter fergeanbud og ulik behandling

Hovedspørsmålet var om Veolias tilbud var uriktig avvist i en anbudskonkurranse om fergekonsesjon, og om staten derfor var erstatningsansvarlig. Retten vurderte også om oppdragsgiver hadde håndhevet konkurransegrunnlaget ulikt overfor tilbyderne.

Statens vegvesen Region vest utlyste 2. mai 2006 anbudskonkurranse om drift av riksvegfergesambandene Mannheller-Fodnes og Vangsnes-Hella-Dragsvik for en periode på åtte år. Konkurransen var utlyst med hjemmel i yrkestransportloven og forskrift om anbud i lokal rutetransport. Veolia Transport Nord AS, den gang Finnmark Fylkesrederi og Ruteselskap AS, leverte to tilbud. Det ene tilbudet ble avvist uten tvist. Tvisten gjaldt tilbud nummer én, som hadde lavest pris og ville blitt valgt dersom det ikke var avvist. Konkurransegrunnlaget stilte minstekrav til reservefartøy ved langvarige driftsavbrudd, herunder krav om minst 75 % av minimumskapasiteten til fartøyet som ble erstattet. Veolia opplyste i tilbudsbrevet at C-fergen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik skulle benyttes som reserveferge, bortsett fra cirka to sommermåneder, da det skulle leies ferge fra annet rederi. Det var enighet om at C-fergen, med kapasitet på 50 PBE, ikke oppfylte minstekravet på 52,5 PBE. Samtidig inneholdt Veolias vedlegg om plan for innsettelse av reservefartøy en generell erklæring om at reservemateriellet minst ville ha den kapasitet som var beskrevet i konkurransegrunnlaget. Vegdirektoratet avviste tilbudet 20. september 2006, og Samferdselsdepartementet opprettholdt avvisningen 25. oktober 2006. Veolia reiste deretter søksmål med krav om erstatning.

Retten tok utgangspunkt i at tildeling av konsesjon ved anbud etter yrkestransportloven er et forvaltningsvedtak, men at anbudsrettslige grunnprinsipper som likebehandling og forhandlingsforbud har betydning. Avvisning var begrunnet i anbudsforskriften § 11 første ledd, jf. § 4, og konkurransegrunnlagets regler om avvik og uklarheter.

Retten vurderte først konkurransegrunnlaget og kom til at det ikke stilte krav om nærmere identifikasjon av konkret reservefartøy eller sikker dokumentasjon for innleid reservemateriell. Etter rettens syn var Veolias vedlegg "Plan for innsettelse av reservefartøy" isolert sett en tilstrekkelig besvarelse, fordi det beskrev at reservefartøy ved lengre driftsavbrudd ville ha kapasitet i samsvar med kravspesifikasjonen, og at innleie kunne benyttes.

Likevel la retten avgjørende vekt på at Veolias tilbudsbrev uttrykkelig opplyste at C-fergen skulle brukes som reserveferge i ti måneder av året. Denne angivelsen pekte mot bruk av et fartøy som det var enighet om ikke oppfylte minimumskravet. Retten fant derfor at tilbudet, lest i sammenheng, ikke klart tilkjennega at kravene var oppfylt. Det forelå etter rettens syn kvalifisert tvil som følge av vesentlig motstrid mellom tilbudsbrevet og vedlegget om reservefartøy. En slik uklarhet kunne ikke lovlig avklares uten å komme i konflikt med forhandlingsforbudet, fordi en avklaring kunne lede enten til avvisning eller til at tilbudet ble stående som gyldig, og dermed ha direkte betydning for konkurransens utfall. Retten mente derfor at Veolias tilbud uansett skulle avvises, ikke nødvendigvis fordi staten hadde riktig begrunnelse, men fordi uklarheten i seg selv utløste avvisningsplikt. Krav om positiv kontraktsinteresse førte derfor ikke frem.

Retten vurderte deretter likebehandling. Staten hadde fastholdt at konkurransegrunnlaget krevde identifikasjon av reservefartøy, men hadde likevel ikke håndhevet denne forståelsen konsekvent overfor de andre tilbyderne. Nor-Ferjers tilbud ble ikke avvist selv om det etter statens egen forståelse også manglet tilstrekkelig identifikasjon. Når det gjaldt Fjord 1, mente retten at tilbudet heller ikke ga tilstrekkelige holdepunkter for at et konkret reservefartøy med nødvendig kapasitet faktisk var tilbudt. Staten hadde dermed ikke anvendt sin egen forståelse av konkurransegrunnlaget likt overfor alle tilbydere. Dette var et brudd på det grunnleggende kravet til likebehandling. Retten anså feilen som uaktsom og tilstrekkelig kvalifisert til å begrunne ansvar for negativ kontraktsinteresse. Årsakskravet ble ansett oppfylt etter en hypotetisk vurdering, fordi retten fant det sannsynlig at Veolia ikke ville deltatt dersom selskapet på forhånd visste at konkurransegrunnlaget ikke ville bli håndhevet likt.

Oslo tingrett kom til at Veolias tilbud var rettmessig avvist, fordi tilbudet inneholdt en uklarhet om reservefartøy som ikke kunne avklares uten å krenke forhandlingsforbudet. Veolia fikk derfor ikke medhold i krav om positiv kontraktsinteresse. Retten fant imidlertid at staten hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved ikke å håndheve sin egen forståelse av konkurransegrunnlaget konsekvent overfor de øvrige tilbyderne. Staten ble derfor dømt til å betale Veolia 611 865 kroner i erstatning for negativ kontraktsinteresse, med renter. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

Dommen illustrerer at et tilbud kan være rettmessig avvist selv om oppdragsgivers opprinnelige begrunnelse ikke er helt treffende, dersom tilbudet inneholder uklarheter som utløser avvisningsplikt. Samtidig viser avgjørelsen at oppdragsgiver må håndheve konkurransegrunnlaget konsekvent overfor alle tilbydere. Dersom oppdragsgiver legger til grunn en bestemt forståelse av kravene, må den anvendes likt i vurderingen av samtlige tilbud. Ulik praktisering kan gi grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse, selv når saksøkeren ikke ville hatt krav på kontrakten. Dommen er derfor særlig relevant for spørsmål om tilbudstolkning, avklaringsadgang, avvisning ved uklarhet og likebehandling i konkurranser om transportkonsesjoner.