Oslo tingrett: rabatt knyttet til annen konkurranse ga ikke erstatning

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne hensynta en rabatt som var betinget av at samme leverandør også ble tildelt en annen kontrakt i en separat konkurranse. Dersom dette var ulovlig, var spørsmålet videre om feilen var så vesentlig at den ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Statens vegvesen kunngjorde 3. november 2003 en åpen anbudskonkurranse om kontrakt 0804 i Telemark, en funksjonskontrakt for drift og vedlikehold av E18. Samtidig ble det utlyst en tilsvarende kontrakt for Vestfold, kontrakt 0702, med samme tilbudsfrist og samme tildelingsutgangspunkt om økonomisk mest fordelaktige tilbud. Trafikk & Anlegg AS og NCC Roads AS leverte tilbud på 0804. Ved tilbudsåpningen 9. februar 2004 hadde Trafikk & Anlegg lavest tilbudssum med 71 907 525 kroner, mens NCC hadde nest lavest med 72 788 289 kroner. NCC hadde imidlertid i tilbudsbrevet opplyst at selskapet ville gi 5 prosent rabatt på 0804 dersom både 0804 og 0702 ble tildelt NCC. Etter at NCC også fikk tildelt 0702, hensyntok vegvesenet rabatten i evalueringen av 0804 og besluttet 23. mars 2004 å tildele også denne kontrakten til NCC. Trafikk & Anlegg klaget, begjærte midlertidig forføyning uten å få medhold, og fikk heller ikke medhold i KOFA 22. november 2004. Selskapet reiste deretter søksmål med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Partene var enige om at Trafikk & Anlegg ville fått kontrakten dersom rabatten ikke var blitt tatt i betraktning.

Tingretten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 5 om grunnleggende krav, særlig forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Retten la til grunn at det prinsipielt er adgang til å gi rabatter og betingede pristilbud, forutsatt at det er klart hva som utløser rabatten og hvordan den skal beregnes. NCCs rabatt oppfylte etter rettens syn disse klarhetskravene. Det avgjørende spørsmålet var likevel om oppdragsgiver av hensyn til de grunnleggende prinsippene pliktet å se bort fra rabatten ved evalueringen av kontrakt 0804.

Retten fremhevet at spørsmålet ikke var regulert direkte i lov, forskrift eller rettspraksis, og at de rettskildene som forelå ga begrenset veiledning. KOFA-avgjørelsen i saken og senere KOFA-praksis ble omtalt, men retten mente kildene ikke ga et sikkert svar for situasjonen med to separate konkurranser. Tingretten vurderte også juridisk teori, herunder Simonsen og danske fremstillinger, men fant at heller ikke disse ga avgjørende bidrag.

På denne bakgrunn foretok retten en selvstendig vurdering av rekkevidden av forutberegnelighetskravet. Etter rettens syn kunne leverandører være tilbakeholdne med å delta dersom konkurransegrunnlaget ikke opplyste om oppdragsgiver ville hensynta rabatter som koblet separate konkurranser fra samme oppdragsgiver. Slike rabatter kunne særlig begunstige større aktører som kunne utnytte stordriftsfordeler, mens mindre leverandører som bare hadde kapasitet til å gi tilbud i én konkurranse kunne stille svakere. Retten la vekt på at oppdragsgiver kunne ha oppnådd tilsvarende ressursbesparelser på en regelmessig måte, enten ved å utlyse en felles konkurranse eller ved uttrykkelig å angi i konkurransegrunnlaget at slike rabatter ville bli vurdert.

Retten konkluderte derfor med at det stred mot kravet til forutberegnelighet å hensynta en rabatt som var betinget av at leverandøren også fikk en annen kontrakt fra samme oppdragsgiver, når denne andre kontrakten ikke var omfattet av samme anbudsinvitasjon. Det forelå dermed feil ved gjennomføringen av konkurransen.

Ved spørsmålet om erstatningsansvar viste retten til Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus), hvor det kreves vesentlig feil for å tilkjenne positiv kontraktsinteresse. Tingretten la vekt på at feilen hadde betydning for utfallet, at Statens vegvesen var en profesjonell oppdragsgiver og at det var tale om et brudd på et grunnleggende prinsipp. Likevel mente retten at saken befant seg i randsonen av forutberegnelighetskravet, ikke i kjernen. Spørsmålet var rettslig vanskelig og uavklart, og både byfogden og KOFA hadde kommet til samme resultat som vegvesenet. Feilen ble derfor ikke ansett vesentlig.

Oslo tingrett kom til at Statens vegvesen begikk en feil ved å vektlegge NCCs rabatt i evalueringen av kontrakt 0804, fordi rabatten var knyttet til tildeling av en annen kontrakt i en separat konkurranse uten at dette var varslet i konkurransegrunnlaget. Feilen innebar brudd på kravet til forutberegnelighet etter lov om offentlige anskaffelser § 5. Retten fant imidlertid at feilen ikke var vesentlig etter kriteriene i Nucleus-dommen. Trafikk & Anlegg AS hadde derfor ikke krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse, og staten ble frifunnet.

Dommen illustrerer at betingede rabatter som kobler flere separate konkurranser kan reise spørsmål om forutberegnelighet, selv om rabatten i seg selv er klar og etterprøvbar. For oppdragsgivere viser avgjørelsen betydningen av å regulere uttrykkelig i konkurransegrunnlaget om slike rabatter vil bli akseptert eller ikke. Samtidig viser dommen at ikke enhver feil ved evalueringen gir grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Ved vurderingen av vesentlighet vil rettslig uklarhet, oppdragsgivers handlingsrom og tidligere avgjørelser fra KOFA eller midlertidige forføyningssaker kunne få betydning.