Borgarting 2005: Saklig grunn for avlysning og ny utlysning etter feil i anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----KJENNELSE --- ---

Avsagt: 14.02.2005

Saksnr.: 05-001515KSI-BORG/04

Dommere: Lagdommer Regine Ramm Bjerke Kst. lagmann Anders Bøhn Lagdommer Iver Huitfeldt

Karlsen & Nordseth AS Advokat Bent Sande Kverme mot Oslo Kommune Advokat Ronny Lund

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder midlertidig forføyning.

Om sakens bakgrunn viser lagmannsretten til fremstillingen i tingrettens kjennelse, der det heter:

Boligbygg Oslo KF (Boligbygg) er et kommunalt foretak og anses etter kommunelovens § 61 som en del av Oslo kommune. Boligbygg eier og forvalter boliger på vegne av kommunen og har et løpende behov for vedlikehold av sine 11.500 boliger.

Boligbygg hadde i perioden 2002- 2004 en rammeavtale med blant annet Karlsen & Nordseth AS, i det senere også benevnt KN, om utføring av håndverkstjenester. KN hadde i denne perioden utført et betydelig antall arbeidsoppdrag for kommunen. Det ble utført arbeid for til sammen ca 87 millioner kroner, hvorav ca 48 mill. kr. i henhold til rammeavtalen.

Den 31.03.04 kunngjorde Boligbygg at en på grunnlag av en begrenset anbudskonkurranse ønsket å inngå en ny rammeavtale for 2 år. Det ble samtidig sendt ut en invitasjon til prekvalifisering av interesserte tilbydere.

I følge invitasjonen, pkt. 1.4, er en rammeavtale en avtale som forplikter oppdragsgiver til å bestille oppdrag som omfattes av kontrakten, fra rammeavtalepartnerne. Når oppdragsgiver bestiller fra rammeavtalen, er utgangspunktet at rammeavtalepartnerne innen et fagområde skal få et noenlunde likt antall bestillinger i løpet av avtaleperioden.

Denne type rammeavtaler omfattes av bestemmelsene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser. I følge forskriften § 1-4 bokstav i) er en begrenset anbudskonkurranse en anskaffelsesprosedyre som bare tillater at de leverandører som er invitert av oppdragiver, gir tilbud.

Nærmere regler om begrenset anbudskonkurranse er blant annet inntatt i forskriften (forskrift om offentlige anskaffelser) § 8-4. Etter disse bestemmelsene kan oppdragsgiver fastsette en øvre og en nedre grense for antallet leverandører som skal inviteres til å delta. I følge § 8-4

(3) velger oppdragsgiver hvilke leverandører som skal inviteres til å levere tilbud blant dem som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen.

Invitasjonen gjaldt utføring av håndverkstjenester innenfor til sammen 10 ulike kategorier. Karlsen & Nordseth AS (KN) var ett av 83 leverandørselskaper som søkte om å delta i konkurransen. KN søkte om å få delta innen samtlige 10 områder. Søknadene ble vurdert av Boligbygg. Tre søknader ble avvist, blant annet søknaden fra KN. Ved telefaks av 09.07.04 ble KN varslet om at selskapet ikke var blant de leverandører som ville bli invitert til å levere tilbud. KN protesterte mot avvisningen og ba om en mer utfyllende begrunnelse. I brev av 13.07.04 opprettholdt Boligbygg sin beslutning og uttalte blant annet:

”Kjernepunktet i begrunnelsen for avvisning er at Karlsen & Nordseth AS tidligere har vist alvorlige mangler hva angår kvalitet på utført arbeid, herunder

-2- 05-001515KSI-BORG/04 alminnelig egenoppfølging av interne kontrollrutiner. Hva angår dårlige referanser, har Boligbygg vektlagt sine egne erfaringer med Karlsen & Nordseth.”

Av de 80 gjenværende søkerne, som ble ansett som prekvalifisert, fikk 41 firmaer tilbud om å levere anbud. Når det gjaldt områdene tømrer/snekker, rørlegger, elektriker, maler og rydding/flytting/tømming/vask ble det valgt ut 10 leverandører i hver gruppe. 10 leverandører pr gruppe var det maksimale antall som var fastsatt, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 8-4 (2). I de øvrige fem gruppene ble det valgt ut fra 5-9 leverandører. De øvrige 39 søkerne fikk ikke levere anbud.

KN begjærte 14.07.04 midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/Boligbygg. Etter at Oslo byfogdembete hadde avholdt muntlig forhandling om begjæringen, avsa retten den 04.08.04 kjennelse hvoretter kommunen ble frifunnet og tilkjent saksomkostninger.

KN påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som den 31.08.04 avsa kjennelse med slik slutning:

1. Oslo kommune v/Boligbygg Oslo AS pålegges å stanse behandlingen av anbudskonkurransen om rammeavtaler for håndverkstjenester for 2 år, inntil rettmessigheten av å avvise Karlsen & Nordseth AS fra konkurransen er rettskraftig avgjort. 2. Karlsen & Nordseth AS pålegges å reise søksmål mot Oslo kommune om rettmessigheten av avvisningen innen en måned etter at forføyningssaken er endelig avgjort. 3. Oslo kommune v/Boligbygg Oslo AS betaler saksomkostninger til Karlsen & Nordseth AS med 50 000 for byfogdembetet og 15 000 kroner for lagmannsretten innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Lagmannsrettens begrunnelse for å gi KN medhold var i hovedsak at det var begått saksbehandlingsfeil som mest sannsynlig hadde innvirket på beslutningen om å avvise KN fra konkurransen.

Boligbygg besluttet deretter å avlyse konkurransen. I brev av 08.09.04 til deltakende tilbydere skrev Boligbygg blant annet følgende:

”Boligbygg Oslo KF har besluttet å avlyse anbudskonkurransen. Begrunnelsen for beslutningen er Borgarting lagmannsretts kjennelse av 31.08.2004 der Boligbygg blir pålagt å stanse konkurransen midlertidig inntil rettmessigheten av en avvisning er rettskraftig avgjort. Boligbygg har besluttet ikke å bringe saken inn for Høyesterett.

I medhold av forskrift av 15.06.2001, nr 616 – forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1, pkt. 1, avlyser således Boligbygg konkurransen med øyeblikkelig virkning. Av samme bestemmelse pkt. (3), jf § 3-8 informeres De om denne beslutningen.”

I brev av 10.09.04 informerte Boligbygg om at avlysningen var meddelt deltakerne i konkurransen. I tredje avsnitt i brevet heter det:

-3- 05-001515KSI-BORG/04 ”Boligbygg vil imidlertid lyse ut en ny anbudskonkurranse om rammeavtale på håndverkstjenester snarest mulig. Valgt prosedyre vil være begrenset anbudskonkurranse og forskriftens del I og II vil gjøres gjeldende. Vi håper De vil være med på denne, og ber Dem vennligst holde Dem orientert på www.doffin.no.”

I brev av 15.09.04 til kommunen v/kommuneadvokaten uttalte KNs advokat blant annet (3. avsnitt):

”Det er imidlertid maktpåliggende at Boligbygg Oslo KF nå innretter seg i henhold til den rettskraftige kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett som foreligger og likebehandler Karlsen & Nordseth AS på linje med de øvrige når det gjelder de løpende tjenester. Det betyr at man både må instruere både internt i egen organisasjon og eksterne som samarbeidspartnere, og slik sett reelt gjennomføre en slik likebehandling. Karlsen & Nordseth AS har pr. dags dato permittert noen ansatt(e) på grunn av bortfallet av oppdrag. Mangelfull gjennomføring av slik likebehandling vil medføre et korresponderende økt erstatningskrav.”

I brev av 17.09.04 til kommunen v/kommuneadvokaten ga KN uttrykk for at beslutningen om å avlyse konkurransen var i strid med Borgarting lagmannsretts kjennelse og således rettsstridig. KN varslet om at en ville bringe saken inn for retten og samtidig be om midlertidig forføyning for å få satt vedtaket til side.

Ved stevning og begjæring om midlertidig forføyning av 23.09.04 reiste KN søksmål mot Oslo kommune.

I hovedsaken la KN ned slik påstand:

1. Boligbygg Oslo KF sin beslutning om å avvise Karlsen & Nordseth AS settes til side som uberettiget. 2. Boligbygg Oslo KF sin beslutning om å avlyse anbudskonkurransen settes til side som uberettiget. 3. Boligbygg Oslo KF sin beslutning om å kunngjøre konkurransen på nytt settes til side som uberettiget. 4. Boligbygg Oslo KF er ansvarlig for å betale Karlsen & Nordseth AS erstatning som følge av at Boligbygg Oslo KF etter 12. juli 2004 uberettiget har unnlatt å tildele Karlsen & Nordseth AS løpende kontrakter. 5. Boligbygg Oslo KF dømmes til å betale Karlsen & Nordseth AS sine saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Til kravet om midlertidig forføyning ble det nedlagt slik påstand:

1. Boligbygg Oslo KF pålegges å stanse gjennomføringen av beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort.

-4- 05-001515KSI-BORG/04 2. Boligbygg Oslo KF pålegges å stanse ny utlysning av konkurranse om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år, eller en konkurranse som trer i stedet for denne, inntil rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort. 3. Boligbygg Oslo KF dømmes til å betale Karlsen & Nordseth AS sine saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Oslo kommune innga den 25.10.04 tilsvar til begjæringen om midlertidig forføyning. Kommunen la ned slik påstand:

Prinsipalt: 1. Begjæringen om å stanse gjennomføringen av beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.

2. Begjæringen om å stanse ny utlysing av konkurranse om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år, eller en konkurranse som trer i stedet for denne, inntil rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, avvises.

Subsidiært: 1. Begjæringen om å stanse gjennomføringen av beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.

2. Begjæringen om å stanse ny utlysing av konkurranse om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år, eller en konkurranse som trer i stedet for denne, inntil rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.

I begge tilfelle: Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Oslo kommune innga ved prosesskrift av 01.11.04 tilsvar i hovedsaken. Det ble nedlagt slik påstand:

Prinsipalt: Saken avvises.

Subsidiært: Oslo kommune frifinnes.

I begge tilfelle: Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Oslo tingrett avsa 25. november 2005 etter muntlig forhandling kjennelse med slik slutning:

-5- 05-001515KSI-BORG/04 1. Begjæringen om å stanse gjennomføringen av beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.

2. Begjæringen om å stanse ny utlysing av konkurranse om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år, eller en konkurranse som trer i stedet for denne, inntil rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort, tas ikke til følge.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Tingretten fant at Karsen § Nordseth AS (heretter også kalt KN) ikke hadde sannsynliggjort hovedkravene i påstanden i stevningen punkt 2. og 3.

Karlsen & Nordseth har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett.

Den kjærende part har i hovedsak anført:

Hovedkravet KN begjærer avlysningen av den opprinnelige konkurransen stanset eller omgjort og at Oslo kommune forbys å gjennomføre den siste kunngjorte konkurransen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1.

Oslo kommune hadde ikke saklig grunn for å avlyse den opprinnelige konkurransen. Kommunen har krenket KNs rett til å delta i konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1.

Oslo kommune fratar KN retten til å delta i en reell konkurranse ved å gjennomføre en parallell konkurranse i påvente av rettskraftig avgjørelse av avvisningsspørsmålet i den opprinnelige konkurransen. Når Oslo kommune tildeler kontrakter etter den sist kunngjorte konkurransen vil ikke den opprinnelige konkurransen lenger være en reell konkurranse. Kommunen vil da ikke lenger ha behov for ytterligere kontrakter og vil kunne avlyse konkurransen med saklig grunn.

Oslo kommune har plikt til å tildele kontrakt etter den opprinnelige konkurranse. Kommunen har valgt å starte den opprinnelige konkurransen og har fremdeles behov for og ønske om å tildele kontraktene. Kommunen ønsker å tildele kontraktene raskere enn de adferdsbegrensningene regelverket og lagmannsrettens pålegg om å midlertidig stanse behandlingen av konkurransen gir rom for. Kommunen har da i prinsippet to handlingsalternativer:

1. Avlyse konkurransen, forutsatt at det er saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf. forskriften om offentlige anskaffelser § 10.1 og deretter kunngjøre konkurransen på nytt og tildele kontrakter etter den sist kunngjorte konkurransen. Dette er den fremgangsmåten kommunen har valgt.

-6- 05-001515KSI-BORG/04 2. I mangel av saklig grunn for avlysning, velge å ikke tildele kontrakt etter den opprinnelige konkurransen og kunngjøre en parallell konkurranse og tildele kontrakter etter den sist kunngjorte konkurransen.

Det foreligger ikke saklig grunn for avlysningen. Oslo kommune har ikke rett til å velge å ikke tildele kontrakt etter den opprinnelige konkurransen. Kommunen må da respektere adferdsbegrensningene og avvente kontraktstildeling til spørsmålet om avvisningen av KN er rettskraftig avgjort, jf. lagmannsrettens pålegg i kjennelse av 31. august 2004.

Det foreligger saklig grunn for å avlyse en konkurranse når oppdragsgiver ut fra en forretningsmessig begrunnelse ikke ønsker eller har behov for å gjennomføre anskaffelsen. Dersom gjennomføringen av konkurransen ville bryte med de generelle og spesielle reglene som gjelder for konkurransen, vil det også foreligge saklig grunn for å avlyse konkurransen.

De grunner Oslo kommune har anført som grunnlag for avlysningen kan oppsummeres til et ønske om å få tildele kontrakt innen rimelig tid, det vil si raskere enn de adferdsbegrensningene regelverket og lagmannsrettens pålegg gir rom for.

Oslo kommune har med andre ord fremdeles ønske og behov for anskaffelsen. Kommunens behov tilsier at konkurransen gjennomføres, ikke avlyses. Ønsket om å få tildele kontrakt så raskt som mulig, raskere enn de adferdsbegrensningene regelverket og lagmannsrettens pålegg rom for, gir ikke saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf. omgåelsesbetraktningene i Lasse Simonsens avhandling ”Prekontraktuelt ansvar” side 578.

Tingretten har i tillegg lagt til grunn at det foreligger saklig grunn for avlysningen fordi det er usikkerhet knyttet til den rettslige situasjon knyttet til en lengre stans av konkurransen. Usikkerhet omkring den rettslige situasjon kan ikke gi saklig grunn for avlysning av konkurransen. Uansett foreligger det i denne saken ikke slik rettsusikkerhet at det gir saklig grunn for avlysningen.

Hensynet til andre leverandører som ikke meldte sin interesse før tilbudsfristens utløp er irrelevant. Tas det hensyn til disse innebærer det forskjellsbehandling i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5.

Det er ikke gått ut informasjon om innholdet i de åpnede tilbudene. KN har således ikke fått noe konkurransefortrinn i forhold til de øvrige deltakerne.

Et pålegg om midlertidig stans i behandlingen av en konkurranse, gir ikke automatisk saklig grunn og plikt til å avlyse konkurransen. Dersom et pålegg om stans skulle gi saklig

-7- 05-001515KSI-BORG/04 grunn og plikt til å avlyse konkurransen, ville tilbydernes rett til å få satt uriktige avgjørelser til side, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd, bli innholdsløs.

Gjennomføringen av den opprinnelige konkurransen vil ikke bryte med noen av de generelle og spesielle reglene som gjelder for konkurransen.

Den saksbehandlingsfeil Oslo kommune har begått og som begrunnet lagmannsrettens pålegg om midlertidig stans i behandlingen av konkurransen, var selvforskyldt og kan rettes opp uten at generelle og spesielle regler for konkurransen brytes. Saksbehandlingsfeilen er derfor i seg selv ikke saklig grunn for avlysningen, jf. kommentarutgaven til lov om offentlige anskaffelser side 452.

Det forelå og foreligger ikke saklig grunn for å avlyse konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10.1.

Det er antatt at oppdragsgiver har adgang til å velge å ikke tildele kontrakt, jf. kommentarutgaven side 450: ”Oppdragsgiver har ikke plikt til å inngå kontrakt etter å ha igangsatt en konkurranse, men kan bli erstatningsansvarlig dersom det ikke foreligger saklig grunn for avlysningen”. Denne adgangen hviler på en forutsetning om at oppdragsgiver overhodet ikke vil tildele kontraktene eller at oppdragsgiver ønsker å tildele kontraktene på et vesentlig senere tidspunkt, jf. Lasse Simonsens avhandling ”Prekontraktuelt ansvar” side 579, hvor det fremgår at det har vært drøftet om det burde vært innført en karenstid for å kunngjøre en avlyst konkurranse på nytt.

Oslo kommune ønsker å tildele kontraktene, og helst raskere enn gjeldende adferdsbegrensninger gir rom for. Oslo kommune kan da ikke velge å ikke tildele kontrakt etter den opprinnelige konkurransen, for i stedet å tildele kontraktene etter en nystartet konkurranse. Dette innebærer en omgåelse av de adferdsbegrensninger regelverket og retten har pålagt kommunen. Så lenge kommunen har til hensikt å tildele kontraktene, plikter kommunen å tildele kontrakt etter den opprinnelige konkurransen.

Retten har anledning til å sette til side urettmessige avlysninger og totalforkastelser, forutsatt at det ikke på noe tidspunkt vil foreligge saklig grunn for å avlyse konkurransen og en tilsidesettelse ikke medfører brudd på de generelle og spesielle reglene som gjelder for konkurransen, jf. Rt 2000 side 1706. Det vil ikke på noe tidspunkt foreligge saklig grunn for å avlyse konkurransen, og en tilsidesettelse vil ikke bryte noen av de generelle og spesielle reglene som gjelder for konkurransen.

Det er mulig tilsidesettelse ikke kan gjennomføres når det har gått lang tid siden avgjørelsen ble truffet, og partene har fått en berettiget forventing om at avgjørelsen ikke ville bli angrepet (re integra betraktninger). En slik regel får ikke anvendelse i denne saken. Oslo kommune ble varslet om at avgjørelsen ville bli angrepet allerede kort tid etter at

-8- 05-001515KSI-BORG/04 avgjørelsen ble truffet og har ingen berettiget forventning om at avgjørelsen ikke ville bli vurdert av retten.

Sikringsgrunn og forholdsmessighetsvurderingen Det er behov for midlertidig forføyning som begjært for å sikre KNs deltakelse i den opprinnelige konkurransen og å sikre at konkurransen blir reell, ved å forby Oslo kommune å gjennomføre og tildele kontraktene etter den sist kunngjorte konkurransen.

Den ulempe en midlertidig forføyning påfører Oslo kommune er ikke større enn at ulempen for KN i å miste retten til å delta i en reell konkurranse berettiger en midlertidig forføyning. Oslo kommune kan fortsette å tildele kontrakter på vanlig måte, dog uten rammeavtale. Dette påfører kommunen noe ekstraarbeid, men dette er overkommelig og selvforskyldt. For KN vil tapet av retten til å delta i en reell konkurranse og derved definitivt muligheten for å få kontrakt være uopprettelig. Det økonomiske tap KN blir påført kan bare delvis kreves erstattet gjennom erstatningssøksmål.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. Oslo kommune pålegges å stanse gjennomføringen av beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort.

Subsidiært:

Oslo kommune pålegges å omgjøre beslutningen om å avlyse konkurransen om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år til spørsmålet om rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort.

2. Oslo kommune forbys å gjennomføre konkurranse om rammeavtale på håndverkertjenester for 2 år, eller en konkurranse som trer i stedet for denne, herunder kunngjøre konkurransen, inntil rettmessigheten av avlysningen er rettskraftig avgjort.

3. Oslo kommune dømmes til å betale Karlsen & Nordseth AS sine saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Kjæremotparten har i hovedsak anført:

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for to ulike påstandspunkter. Det første, som er utformet i to varianter, gjelder avlysningen av den opprinnelige anbudskonkurransen. Her er forføyningen formulert som en handleplikt - kommunen får en plikt til å ”stanse” eller ”omgjøre” avlysningen. Det andre påstandspunktet gjelder den nye konkurransen. Kommunen skal ”forbys” å gjennomføre denne.

-9- 05-001515KSI-BORG/04 Vilkårene for midlertidig forføyning er ikke oppfylt for noen av disse påstandspunktene.

Påstandspunktene henger nøye sammen og de samme argumenter vil, stort sett, være relevante i forhold til begge.

For det siste påstandspunktet anføres det særskilt at det ligger innenfor kommunens alminnelige handlefrihet å utlyse de konkurranser, og gjennomføre de anskaffelser, kommunen måtte ønske. I den grad en kommune gjennomfører, dobbeltanskaffer eller inngår kontrakter som gjensidig utelukker hverandre, kan det møtes med krav om erstatning, men ikke med krav om midlertidig forføyning for å hindre selve anskaffelsen.

Når det gjelder spørsmålet om det skal oppstilles en plikt for kommunen til å ”stanse” eller ”omgjøre” avlysningen, gjør kommunen gjeldende at en slik handleplikt, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-8, overhodet ikke kan stilles opp. Kommunen har ikke adgang til å vekke den gamle konkurransen til live. Domstolene kan da heller ikke pålegge kommunen å skulle gjøre det. Når en konkurranse er avlyst og dette er kunngjort og formidlet til alle deltakere, foreligger ikke lenger noen konkurranse. Annullasjonen er således irreversibel. Å sette konkurransen i gang igjen vil kreve en ny utlysning, og at man starter på nytt på vanlig måte, jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 4-1 og 6-2.

I alle fall må dette gjelde når det har gått så lang tid som i denne saken, snart fem måneder, fra avlysningen skjedde og til gjenopplivingen eventuelt kan starte. De som deltok i den avlyste konkurransen har hatt lang tid på å innrette seg etter at denne konkurransen er annullert. En gjenopplivingen etter så lang tid ville innebære en forskjellsbehandling mellom de aktører som fortsatt har ledig kapasitet, og ønske om videre deltakelse, og på den annen side de som har disponert sine ressurser på en måte som gjør videre deltakelse umulig eller vanskelig. Deltakere i en konkurranse må trygt kunne innrette seg på at en avlysning er endelig – i alle fall må det gjelde etter noen tid. I denne saken blir det særlig klart da også vedståelsesfristen, forskrift om offentlige anskaffelser § 7-5, er utløpt med god margin. Da vedståelsesfristen er utløpt foreligger det ikke lenger bindende anbud i konkurransen. Oslo kommune kan således ikke forplikte anbyderne ved å anta anbud.

Selv om retten skulle være uenig i dette ville under enhver omstendighet en gjenoppliving av en konkurranse kreve en aksept fra tilbydernes side. Det ville måtte inngås en avtale mellom kommunen og tilbyderne. Å pålegge kommunen en plikt til å inngå en slik avtale kan ikke domstolene gjøre – da en avtale forutsetter enighet mellom to parter.

Subsidiært, under forutsetning av at retten finner at en slik pliktregel i prinsippet kan stilles opp, er det videre kommunens syn at retten, i den grad kommunen skal pålegges en slik plikt, må angi konkret hvordan kommunen skal gå frem for å ikke handle i strid med loven og forskriften om offentlige anskaffelser. Den ”oppskriften” kjærende part har presentert bryter på sentrale punkter med grunnleggende regler innenfor anskaffelsesregelverket.

- 10 - 05-001515KSI-BORG/04 Videre vil kommunen anføre at vilkårene for å oppstille en slik pliktregel ikke er oppfylt i denne saken. Kjærende part har ikke sannsynliggjort noe krav eller noen sikringsgrunn.

Når det gjelder kravsvilkåret, må kjærende part sannsynliggjøre at denne har et krav på at den avlyste konkurransen gjenopplives. Det rettslige grunnlaget for oppstilling av en slik regel finner kjærende part i kravet om at en avlysning må ha ”saklig grunn” jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-1 nr 1.

Et eventuelt brudd på denne regelen – ved at en avlysning skjer uten ”saklig grunn” - gir ikke tilbyderne eller andre noe krav på at konkurransen gjenopplives. Med bakgrunn i det grunnleggende prinsippet om at den offentlige oppdragsgiveren ikke har noen kontraheringsplikt må også en konkurranse kunne avlyses uten at domstolene kan sette selve avlysningen til side. Sanksjonen mot brudd på kravet til ”saklig grunn” må være erstatning og ikke at oppdragsgiver pålegges å holde liv i en konkurranse denne ønsker å legge død.

Kravet til ”saklig grunn” er uansett oppfylt. Det kreves ikke særlig mye for at kravet skal være oppfylt. Vilkårets/begrensningens funksjon er å hindre at avlysning skjer på klart uholdbare eller klart usaklige grunnlag. Det som er avgjørende ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt er hvilke(n) virkning(er) det vil ha om konkurransen fortsetter, ikke hva som er bakgrunnen for avlysningen. Det vises til to kjennelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

I denne saken foreligger uten tvil saklig grunn. Dersom konkurransen skulle fortsatt ville det være uheldig av flere grunner:

- En fortsettelse ville innebære en flerårig utsettelse av muligheten til å få inngått noen rammekontrakt overhodet; fordi man altså måtte vente på en rettskraftig avgjørelse i spørsmålet om det var grunnlag for å avvise KN sommeren 2004. - Den dagen rettskraftig avgjørelse foreligger, vil kommunen uansett utfall måtte avlyse konkurransen og starte på nytt. Når forholdene ligger slik an, må kommunen ha noe nær en plikt til å avlyse tidlig fremfor å vente flere år med å gjøre det. - En utsettelse påfører kommunen ulempe ved at anskaffelser må gjennomføres som direkte anskaffelser (i mangel av rammeavtaler), noe som påfører store kostnader og ulemper. Her tvinges kommunen til å sørge for mest mulig konkurranse jf. lov om offentlige anskaffelser. - En utsettelse i flere år vil medføre at kommunen overhodet ikke får inngått noen rammeavtale for denne tiden. Den opprinnelige konkurransen gjaldt perioden 2004- 2006. For denne perioden ville det ikke kunne inngås noen avtale i det hele tatt. Å hindre offentlige anskaffelser strider mot anskaffelsesreglenes formål.

- 11 - 05-001515KSI-BORG/04 - For boligtrengende er det en ulempe at det tar lengre tid å få boliger innflytningsklare i denne perioden. Videre vil det være en belastning for gruppen av kommunale leietakere at det tar lengre tid å få satt leiligheter i stand. - For næringen må det være en fordel at det inngås rammeavtaler, da en lettere kan planlegge sin virksomhet fremover.

Samlet må dette betraktes som saklig grunnlag for at konkurransen ble avlyst i september 2004. Kravsvilkåret er således ikke oppfylt.

Når det gjelder kravet til sikringsgrunn og proporsjonalitet er heller ikke disse oppfylt.

Kjærende part har ikke på noe tidspunkt søkt å begrunne hvilken fordel de vil ha av at en avlyst konkurranse, som de er avvist fra deltakelse i, skal gjenopplives fremfor at en ny konkurranse hvor KN ikke er utsatt for noen negativ særbehandling skal gjennomføres.

Tingrettens vurdering av dette spørsmålet på side 16 i kjennelsen er gal. KN har ingen beskyttelsesverdig interesse i at det overhodet ikke inngås noen rammeavtale i en lang/ubestemt periode. Deres beskyttelsesverdige interesse strekker seg til at de ikke skal utelukkes fra deltakelse i noen konkurranse på rettsuriktig grunnlag. Når den gamle konkurransen er avlyst, foreligger det heller ikke lenger noen situasjon hvor KN er avvist fra deltakelse.

Så vidt kommunen kan se trekker alle interesser; kommunens, de boligtrengendes, næringens og kjærende parts, i samme retning, nemlig i retning av at en ny konkurranse som det ikke kan stilles spørsmålstegn ved gjennomføres på en skikkelig måte slik at nye rammeavtaler kommer på plass så snart som mulig.

Når det gjelder saksomkostningsspørsmålet var det ikke grunnlag for slik tvil som tingretten la til grunn og som begrunnet at det ble gjort unntak for hovedregelen i tvistemålsloven § 172. Kommunen krever saksomkostninger for begge instanser.

Kommunens omkostninger for lagmannsrettens behandling utgjør så langt kr 20 000,-

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

1. Tingrettens kjennelse stadfestes for så vid angår slutningens punkt 1 og 2.

2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingrettens og lagmannsrettens behandling av saken med tillegg av rente fra forfall og til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

- 12 - 05-001515KSI-BORG/04 Tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1 fastsetter at det kan begjæres midlertidig forføyning av krav som går ut på annet enn penger dersom det foreligger en sikringsgrunn. Sikringsgrunn foreligger etter § 15-2 annet ledd a) når saksøkers adferd gjør det nødvendig med midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort eller b) når det finnes nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom det krav det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-6. Videre skal den skade eller ulempe saksøkte blir påført, ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 annet ledd.

I saken her er de hovedkrav som det begjæres midlertidig forføyning for krav om at kommunens beslutninger

(1) om å avlyse anbudskonkurransen og

(2) om å kunngjøre konkurransen på nytt settes til side som uberettiget. Lagmannsretten er som tingretten kommet til hovedkravene ikke er sannsynliggjort.

Etter lov av 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd kan retten inntil kontrakt er inngått sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser gitt i loven eller i forskrift gitt i medhold av loven (forskrift om offentlige anskaffelser, FOR-2001-06-15 nr 616).

Lagmannsretten tar først for seg om kravet om tilsidesettelse av kommunens beslutning om å avlyse anbudskonkurransen er sannsynliggjort.

I kjennelse inntatt i Rt 2001 side 473 med videre henvisninger er det lagt til grunn at den tidligere lov § 4 annet ledd hjemler beslutning om tilsidesettelse av avlysning av anbudskonkurranse. Nå gjeldende lov § 7 annet ledd tilsvarer tidligere lovs § 4 annet ledd og må etter lagmannsrettens syn forstås på samme måte. Retten tilføyer at verken loven eller forskriften inneholdt tidligere uttrykkelige regler om avlysning av anbudskonkurranser. Slike regler er nå gitt i forskriften § 10-1 første ledd, som lyder:

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.

Spørsmålet er således om avlysningen med sikte på ny utlysning hadde saklig grunn. I kjennelsen inntatt i Rt 2001 side 473, er det lagt til grunn at konkurransen kan avlyses hvis avlysningen ”etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet”. Videre heter det i kjennelsen:

I utvalgets tidligere kjennelse i saken 20. oktober 2000 er det vist til at det ikke foreligger skriftlige regler om på hvilket grunnlag domstolene kan sette en avlysning til side med hjemmel i anskaffelsesloven § 4 annet ledd, men at tilsidesettelse likevel

- 13 - 05-001515KSI-BORG/04 må kunne skje «hvor alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser tilsidesettes». Det innfortolkes derfor et saklighetskrav. Med den sparsomme veiledning lovgivningen gir, finner utvalget ikke grunnlag for å legge så meget i dette at det kreves en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje. Det må være tilstrekkelig at vurderingen av å bruke en tilbudskonkurranse og den senere avlysning av konkurransen hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering fra utbyderens side.

Lagmannsretten legger til grunn at forskriftens krav om saklig grunn må forstås i lys av denne kjennelsen. Etter lagmannsrettens syn ligger det i kravet til ”fullt ut forsvarlig vurdering” at avgjørelsen må bero på en totalvurdering av alle parters interesser i lys av de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser som ligger til grunn for anskaffelsesloven, herunder hensynet til forutberegnelighet.

Etter lagmannsrettens syn er det er ikke grunnlag for å utelukke at feil på oppdragsgiversiden under behandlingen av konkurransen kan gi saklig grunn for avlysning. Av hensyn til forutberegnelighet, må det riktignok i utgangspunktet være oppdragsgivers ansvar å tilrettelegge og gjennomføre konkurransen slik at feil unngås. Hvis det likevel skjer feil under saksbehandlingen, må oppdragsgiver i utgangspunktet så langt mulig rette opp disse uten avlysning. Men kan feilen ikke rettes opp på annen måte enn ved ny utlysning, bør det etter omstendighetene kunne gi saklig grunn til avlysning. Lagmannsretten finner støtte for dette syn i praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA-2003-3, KOFA-2003-190 og KOFA-2004-165). Etter lagmannsrettens syn kan det også etter omstendighetene gi saklig grunn til avlysning hvis feilen medfører at fortsettelse av anbudskonkurransen på grunnlag av den opprinnelige utlysningen vil være forbundet med vesentlige ulemper. Men også her må avgjørelsen bero på en totalvurdering av de hensyn som er nevnt ovenfor.

Den begrunnelse som er gitt for avlysningen i kommunens brev av 10. september 2004 er knapp. Det er vist til Borgarting lagmannsretts kjennelse av 31. august 2004, der kommunen ble pålagt å ”stanse behandlingen av anbudskonkurransen (…) inntil rettmessigheten av å avvise Karlsen & Nordtvedt AS fra konkurransen er rettskraftig avgjort”. Begrunnelsen er senere noe utdypet i kommunens brev av 21. september 2004 til den kjærende parts advokat. Her fremgår det at kommunen av hensyn til likebehandlingsprinsippet var kommet til at det ikke var mulig å ta KN inn i konkurransen igjen. Det er vist til at åpning av tilbud ble foretatt 26. august 2004, og at det ville bryte med likebehandlingsprinsippet om KN skulle få anledning til å gi tilbud etter tilbudsfristens utløp. Så vidt lagmannsretten skjønner er det imidlertid nå klarlagt at KN ikke har fått kunnskap om andre leverandørers tilbud. Retten går derfor i det følgende ikke videre inn på dette. Videre er det i brevet vist til at det i konkurransegrunnlaget var opplyst at maksimum ti leverandører ville bli invitert til å inngi tilbud, og at for en del av faggruppene var allerede ti leverandører invitert. Etter at saken ble brakt inn for retten, har

- 14 - 05-001515KSI-BORG/04 kommunen gitt ytterligere grunner for avlysningen, jf. gjengivelsen av kommunens anførsler ovenfor.

Lagmannsretten finner etter en totalvurdering at det ikke er sannsynliggjort at avlysningen ikke hadde saklig grunn.

Etter lagmannsrettens kjennelse av 31. august 2004 er kommunen pålagt å stanse behandlingen av anbudskonkurransen inntil rettmessigheten av å avvise KN er rettskraftig avgjort. Partene er uenige om hvorvidt konsekvensene av de feil som var funnet sannsynliggjort ved lagmannsrettens kjennelse kunne rettes opp på annen måte enn ved avlysning. Den kjærende part har anført at det forelå andre løsninger. Det er anført at de øvrige deltakere kunne bli gitt utsatt frist og at KN så ble invitert til deltakelse i konkurransen, eller at kommunen skulle foreta en ny og forsvarlig vurdering av om KN skulle avvises. Retten bemerker at fortsatt saksbehandling ikke synes å være forenlig med lagmannsrettens kjennelse om å stanse behandlingen. Løsninger som gir KN anledning til å delta, forutsetter videre at kommunen aksepterte at KN uberettiget var avvist, noe som det fortsatt er tvist om. Løsninger basert på at KN skulle gis anledning til å gi tilbud bød videre, slik tingretten har gjort rede for, også på problemer i forhold til de anbydere som enten var blitt avvist eller ikke var blitt utvalgt til å inngi anbud. Etter lagmannsrettens syn taler hensynet til likebehandling mot at KN alene skulle fått omgjort avvisningen og utvelgelsesspørsmålet. Ved en ny utlysning derimot, skal alle behandles på like fot. Kommunen må ved en ny utlysning også foreta en ny vurdering av de forhold som kommunen hadde bygget på ved avvisningen av KN. Også KNs interesser synes således hensyntatt ved avgjørelsen om avlysning og ny utlysning.

Lagmannsretten har imidlertid en viss forståelse for KNs anførsel om at domstolenes avgjørelser etter anskaffelsesloven § 7 annet ledd vil miste noe av sin betydning hvis oppdragsgiver gis adgang til avlysning etter at domstolene har truffet beslutning om tilsidesettelse. En ny konkurranse uten en forutgående avklaring av om avvisningen av KN var berettiget, kan dessuten oppleves som ubetryggende. Retten finner likevel at spørsmålet om det er saklig grunn for avlysning i en slik situasjon, må vurderes konkret. I en situasjon som den foreliggende, hvor avlysning kombineres med ny utlysning der saksøker kan delta, finner retten at disse hensyn ikke kan være avgjørende. Retten understreker at retten med dette ikke har tatt stilling til erstatningskravet.

På grunn av den tid som det mest sannsynlig ville ta før det foreligger en rettskraftig avgjørelse i saken, er lagmannsretten enig med kommunen i at det da vil være for sent å gjenoppta arbeidet på grunnlag av den opprinnelige anbudskonkurransen. Lagmannsretten viser til at vedtakelsesfristen utløp 15. desember 2004. De opplysninger som er gitt av leverandørene vil ikke være oppdaterte. Leverandører kan ha trukket seg. Hensynet til de øvrige anbyderes behov for en avklaring og til kommunens behov for å gjennomføre en formålstjenlig anskaffelsesprosess i samsvar med lov og forskrift innen rimelig tid, taler

- 15 - 05-001515KSI-BORG/04 også for at en ny rammeavtale bør kunne inngås på grunnlag av en ny utlysning uten å avvente rettskraftig dom i saken. Det alternativ som den kjærende part har pekt på – at kommunen i påvente av rettskraftig dom forholder seg til innkjøpsreglene for hvert enkelt kjøp i stedet for å inngå rammeavtale – er fullt mulig, men tungvindt og omkostningskrevende.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at KN ikke har sannsynliggjort at avlysningen ikke var saklig begrunnet. Den kjærende part har etter dette ikke sannsynliggjort å ha noe krav om at beslutningen om avlysning skal tilsidesettes.

Spørsmålet blir videre om KN har sannsynliggjort å ha noe krav på at det ikke skal foretas ny utlysning. Lagmannsretten bemerker at en oppdragsgiver - innen de rammer som følger av anskaffelsesloven og forskriften – i utgangspunktet står fritt i å avgjøre hvordan videre kontraktstildelinger skal skje. Det kan reises spørsmål om retten overhode kan prøve selve avgjørelsen om å foreta utlysning. Det vises til at § 7 annet ledd gjelder ”beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre” (rettens understrekning). Avgjørelse om eventuell tilsidesettelse av ny utlysning etter anskaffelsesloven § 7 annet ledd, må i utgangspunktet bero på at det i forbindelse med den nye utlysning er truffet bestemmelser i strid med loven eller forskriften. At det foreligger nye feil i den nye utlysningen, er ikke anført.

Spørsmålet her er om KN på grunnlag av forhold knyttet til den forrige utlysningen, kan ha krav på at ny utlysning ikke skjer før rettmessigheten av å avvise KN er rettskraftig avgjort. At en anbudskonkurranse er avlyst etter at det eventuelt ble begått feil under saksbehandlingen, kan imidlertid etter rettens syn ikke i seg selv hindre ny utlysning. Det vises til rettens bemerkninger ovenfor vedrørende avlysningsspørsmålet.

Den kjærende part har opplyst at det er mindre endringer i kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier i den nye utlysningen. Dette kan imidlertid etter rettens syn ikke medføre at den kjærende part får krav på at ny utlysning overhode ikke skal skje. Hvorvidt den kjærende part på bakgrunn av at ny utlysning skjer etter avlysning av en tidligere konkurranse som det heftet feil ved, kan kreve at retten tilsidesetter kommunens beslutning om å foreta endringer i kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier i den nye utlysningen, har lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på. Den kjærende part har ikke fremsatt krav om tilsidesettelse av endringene.

KN har etter dette ikke sannsynliggjort å ha noe krav på tilsidesettelse av kommunens beslutning om å foreta ny utlysning.

Det er noe uklart for lagmannsretten om KN påberoper lagmannsrettens kjennelse av 31. august 2004 som et selvstendig grunnlag for kravene om å tilsidesette avgjørelsen om avlysningen og ny utlysning. Retten bemerker at eventuelt krav om gjennomføring av den

- 16 - 05-001515KSI-BORG/04 midlertidige forføyning må fremmes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 15-9. Retten kan imidlertid ikke se at lagmannsrettens kjennelse hindrer avlysning og ny utlysning. Påbudet om å stanse behandlingen av anbudskonkurransen hindrer kommunen i å foreta tildeling på grunnlag av en anbudskonkurransen som lagmannsretten fant sannsynliggjort at det heftet feil ved. Kjennelsen kan ikke forstås slik at den hindrer avlysning av anbudskonkurransen med sikte på ny utlysning. Lagmannsrettens viser til tingrettens bemerkninger om dette, som lagmannsretten er enig i. Bakgrunnen for kjennelsen var at lagmannsretten fant det sannsynliggjort av det var begått feil som kunne ha avgjørende betydning for beslutningen om å avvise KN. Retten fant på dette grunnlag at det videre arbeidet med kontraktstildeling på grunnlag av en saksbehandling det ble funnet at det heftet feil ved, måtte stanses. Kjennelsen kan ikke være til hinder for ny utlysning, som må forutsettes å bli gjennomført i samsvar med loven og forskriften.

Kjæremålet har etter dette vært forgjeves. Tingrettens kjennelse, slutningen punkt 1 og 2, blir å stadfeste. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-3, pålegges den kjærende part å betale kjæremotpartens omkostninger for lagmannsretten, i det retten ikke har funnet at det foreligger omstendigheter som tilsier å gjøre unntak. Lagmannsretten har ikke funnet at saken har budt på særlig tvil eller at det ellers foreligger grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd. Saksøkeren må derfor også betale omkostningene for tingretten. Omkostningene settes i samsvar med omkostningsoppgavene til henholdsvis kr 26.500 og kr 20.000, som i sin helhet er salær.

Kjennelser er enstemmig.

- 17 - 05-001515KSI-BORG/04 Slutning: 1. Tingrettens kjennelse, slutningen post 1 og 2, stadfestes. 2. I saksomkostninger for lagmannsretten og tingretten betaler Karlsen & Nordseth AS til Oslo kommune i alt 46.500 – førtisekstusenfemhundre – kroner innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse, med tillegg av rente som bestemt i forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling finner sted.

Regine Ramm Bjerke Anders Bøhn Iver Huitfeldt

Bekreftes for førstelagmannen:

- 18 - 05-001515KSI-BORG/04