FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Borgarting 31.08.2004: Midlertidig forføyning stanset avvisning i anbudskonkurranse

Sak: 04-040374KSI-BORG Domsdato: 2004-08-31 Domstol: Borgarting lagmannsrett Type: Kjennelse om midlertidig forføyning i anskaffelsessak Regelverk: {"lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 1","lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 5","lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 8","forskrift om offentlige anskaffelser (dagjeldende forskrift)","tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15","tvistemålsloven § 403","tvistemålsloven § 388"}
Borgarting lagmannsrett ga midlertidig forføyning og stanset Oslo kommunes behandling av en begrenset anbudskonkurranse om rammeavtaler for håndverkstjenester. Retten mente kommunen ikke hadde sannsynliggjort at avvisningen av Karlsen & Nordseth AS bygget på en tilstrekkelig objektiv og forsvarlig vurdering, når beslutningen i hovedsak bygget på egne reklamasjoner i arkivet uten nærmere kvalitetssikring, vurdering av feilandel opp mot total oppdragsmengde eller hensyn til senere forbedringer hos leverandøren.

Hovedspørsmål

Om oppdragsgiver kunne avvise en leverandør fra prekvalifisering basert på egne negative erfaringer. Om saksbehandlingen ved vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner oppfylte kravene til objektivitet, forsvarlighet og etterprøvbarhet. Om vilkårene for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven var oppfylt før kontraktsinngåelse etter lov om offentlige anskaffelser § 8.

Faktum

Boligbygg Oslo KF kunngjorde 31. mars 2004 en begrenset anbudskonkurranse om rammeavtaler på håndverkstjenester for to år. Karlsen & Nordseth AS, som tidligere hadde hatt rammeavtale med Boligbygg i en årrekke, søkte om deltakelse. Ved telefaks 9. juli 2004 fikk selskapet beskjed om at det ikke ville bli invitert til å gi tilbud. I brev 13. juli 2004 begrunnet Boligbygg dette med alvorlige mangler ved kvaliteten på tidligere utført arbeid, svak internkontroll og dårlige egne erfaringer. Selskapet begjærte midlertidig forføyning for å stanse konkurransen til lovligheten av avvisningen var prøvd. Oslo byfogdembete ga ikke medhold. Selskapet påkjærte. For lagmannsretten anførte selskapet blant annet at kommunen hadde basert seg ensidig på egne dokumenter, ikke vurdert feil opp mot oppdragsmengde, ikke sammenlignet med andre leverandører og ikke tatt hensyn til at internkontrollen var skjerpet og at det ikke hadde vært reklamasjoner det siste året. Kommunen anførte at egne erfaringer kunne vektlegges, at ingen referanser var kontaktet for noen leverandører, og at arkivsøk i egne reklamasjoner var en forsvarlig og likebehandlende metode gitt ressursbruken.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven forutsatte sannsynliggjøring av både forføyningskrav og sikringsgrunn. I anskaffelsessaker før kontrakt var inngått kunne retten etter lov om offentlige anskaffelser § 8 gripe inn med forføyning.

Retten la til grunn at domstolskontrollen med oppdragsgivers vurdering av kvalifikasjoner er begrenset, på linje med kontrollen av forvaltningens frie skjønn, men at domstolene kan prøve om saksbehandlingen har vært forsvarlig.

Lagmannsretten uttalte at det kunne være adgang til å vektlegge oppdragsgivers egne erfaringer med en leverandør, selv om dette ikke var presisert i kunngjøringen. Samtidig pekte retten på at dette kan være problematisk i lys av likebehandlingsprinsippet overfor leverandører som ikke tidligere har hatt oppdrag for oppdragsgiver. Dersom egenerfaringer skal brukes, må utvelgelsesprosedyren være objektiv og forsvarlig uten uforholdsmessig ressursbruk.

Retten fant betydelige svakheter ved Boligbyggs fremgangsmåte. Kommunen hadde ikke foretatt referansekontroll hos noen søkere, men kun søkt i eget elektronisk arkiv etter inngående og utgående brev om reklamasjoner og brukt dette som grunnlag for avvisningen. Etter lagmannsrettens syn kunne en ren gjennomgang av egenreklamasjoner gi et skjevt bilde av leverandørens faktiske kvalifikasjoner dersom den ikke ble supplert med andre kvalitetssikrende tiltak. Det var ikke tilstrekkelig bare å konstatere et visst antall reklamasjoner; også alvorlighetsgrad og feilomfang sett opp mot den totale oppdragsmengden måtte vurderes.

Retten la vekt på at K&Ns feilandel ikke syntes vurdert opp mot selskapets totale oppdragsmengde eller opp mot andre leverandører. Oslo kommune hadde etter rettens syn ikke sannsynliggjort at K&N hadde større feilandel enn andre leverandører. Videre la retten til grunn at selskapet hadde iverksatt tiltak for å forbedre internkontrollen, at kommunen var kjent med dette, og at opplysningen om at det ikke hadde vært reklamasjoner det siste året ikke var imøtegått. Retten uttalte at det er leverandørens kvalifikasjoner på vurderingstidspunktet som i utgangspunktet må legges til grunn, med henvisning til KOFA-sak 2003/66. Å unnlate å ta hensyn til forbedringer ble ansett som en vesentlig svakhet ved saksbehandlingen.

Samlet fant lagmannsretten at saksbehandlingen ikke sikret et minimum av objektivitet og ikke gjorde avgjørelsesgrunnlaget tilstrekkelig etterprøvbart. Kravene etter lov om offentlige anskaffelser § 5 var derfor ikke oppfylt, og den overflatiske saksbehandlingen hadde mest sannsynlig virket inn på avvisningsbeslutningen.

Når det gjaldt sikringsgrunn, mente retten at utelukkelse fra konkurransen og sikkert tap av rammeavtale kunne få vidtrekkende konsekvenser for selskapet og de ansatte, som bare i begrenset grad kunne kompenseres med erstatning i ettertid. Ulempene for kommunen ved å stanse konkurransen var betydelige, men det forelå ikke et åpenbart misforhold.

Konklusjon

Lagmannsretten tok kjæremålet til følge, ga midlertidig forføyning og påla Oslo kommune å stanse behandlingen av anbudskonkurransen inntil rettmessigheten av avvisningen av Karlsen & Nordseth AS var rettskraftig avgjort. Selskapet ble pålagt å reise søksmål innen en måned etter at forføyningssaken var endelig avgjort. Kommunen ble dømt til å betale sakskostnader for begge instanser.

Praktisk betydning

Kjennelsen viser at oppdragsgiver i en prekvalifisering kan ha adgang til å bygge på egne erfaringer med en leverandør, men bare dersom vurderingen skjer på en objektiv, forsvarlig og etterprøvbar måte. En ren arkivgjennomgang av egne reklamasjoner er ikke nok dersom den ikke suppleres med vurderinger av alvorlighetsgrad, omfang, sammenligning mot oppdragsmengde og eventuelle dokumenterte forbedringer hos leverandøren. Saken illustrerer også hvor viktig tidsmomentet er i anskaffelsessaker: før kontrakt er inngått kan midlertidig forføyning stanse konkurransen, mens denne adgangen faller bort etter kontraktsinngåelse etter dagjeldende lov § 8.

Refererte rettskilder

Emner

offentlige anskaffelsermidlertidig forføyningprekvalifiseringavvisning av leverandøregenerfaringerlikebehandlingetterprøvbarhetkvalifikasjonsvurdering

Dommen i sin helhet

BORGARTING LAGMANNSRETT

-----KJENNELSE --- ---

Avsagt: 31.08.2004

Saksnr.: 04-040374KSI-BORG/04

Dommere: Lagdommer Sveinung Koslung Lagdommer Trygve Schiøll Lagdommer Anne Ellen Fossum

Karlsen og Nordseth AS Advokat Bent Sande Kverme mot Oslo Kommune v/ Boligbygg Oslo KF Advokat Knut Hvidsten

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder midlertidig forføyning med krav om stans av behandling av en anbudskonkurranse inntil spørsmålet om rettmessigheten av å avvise en leverandør er prøvd, jf. lov om offentlige anskaffelser (offanskl) § 8.

Boligbygg Oslo KF (Boligbygg) er et kommunalt foretak og anses etter kommune- loven § 61 som en del av Oslo kommune. Boligbygg eier og forvalter boliger på vegne av kommunen og har et løpende behov for vedlikehold av sine 11 500 boliger. Boligbygg kunngjorde 31. mars 2004 en begrenset anbudskonkurranse kalt ”Rammeavtaler på hånd- verkstjenester for 2 år”. Karlsen & Nordseth AS (K&N), som har hatt rammeavtale med Boligbygg i en årrekke og som etter det opplyste i vesentlig grad har tilrettelagt sin virk- somhet for å yte service til Oslo kommune, var ett av i alt 83 leverandørselskaper som søkte om deltakelse. Ved telefaks 9. juli 2004 ble K&N varslet om at selskapet ikke var blant de leverandørene som ville bli invitert til å levere tilbud. K&N protesterte mot av- visningen og ba om mer utfyllende begrunnelse. I brev 13. juli 2004 opprettholdt Bolig- bygg beslutningen og skrev blant annet:

”Kjernepunktet i begrunnelsen for avvisning er at Karlsen & Nordseth AS tidligere har vist alvorlige mangler hva angår kvalitet på utført arbeid, herunder alminnelig egenoppfølging av interne kontrollrutiner. Hva angår dårlige referanser, har Boligbygg vektlagt sine egne erfaringer med Karlsen & Nordseth.”

K&N begjærte 14. juli 2004 midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/Boligbygg. Oslo byfogdembete, domstolen, fant ikke grunnlag for å ta begjæringen til følge uten muntlige forhandlinger. Etter avholdt rettsmøte avsa retten kjennelse 4. august 2004 med slik slutning:

1. Oslo kommune frifinnes. 2. Karlsen & Nordseth AS betaler 29341 – tjuenitusentrehundreogførtien – kroner i saksomkostninger til Oslo kommune innen 2 – to – uker etter forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrente- loven § 3 første ledd første punktum fra forfall og til betaling skjer.

Karlsen & Nordseth AS har påkjært kjennelsen og anfører i korte trekk:

Kommunen har meddelt at den trolig vil tildele rammeavtaler i begynnelsen av september 2004. Etter at kontrakt er tildelt, har retten ikke lenger kompetanse til å treffe midlertidig avgjørelse, jf. offanskl § 8. Det er derfor av største betydning at kjæremålet avgjøres raskt.

Retten har feilaktig kommet til at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil og at vedtaket heller ikke er vilkårlig, grovt uaktsomt eller innebærer forskjellsbehandling. Subsidiært må kjennelsen oppheves på grunn av mangelfulle domsgrunner.

-2- 04-040374KSI-BORG/04 Saksbehandlingen har vært overflatisk og uforsvarlig. Oslo kommune har kun vektlagt egne dokumenter uten at disse var kontrollert/dobbeltsjekket ved å kontakte egne saks- behandlere eller andre referanser. K&N har erkjent noen reklamasjonspunkter som har blitt utbedret, mens andre er bestridte og udokumenterte påstander. Forholdene som er vektlagt, er av eldre dato og ikke representative for det K&N står for i dag, etter at sel- skapet gjennomførte en synlig innskjerping på sensommeren 2003. Det er ikke framlagt reklamasjoner på det arbeid K&N har utført det siste året. Oslo kommune er forpliktet til å legge vekt på de kvalifikasjoner K&N har i dag, jf. vedtak i sak 2003/66 fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA).

De episodene kommunen har pekt på, har en samlet utbedringskostnad på ca. 100 000 kroner, mens K&N i denne perioden har hatt i alt ca. 1000 oppdrag for Oslo kommune og utført arbeid for ca. 100 millioner kroner. Betydningen av den lave feilandelen ble ikke vurdert. Det har ikke framkommet at K&N har skilt seg negativt ut i forhold til de andre leverandørene. Ingen av saksbehandlerne fra Boligbygg som vitnet for retten, ga uttrykk for at K&N på noen måte skilte seg negativt ut i forhold til de øvrige leverandørene. Hvis saksbehandlingen hadde vært forsvarlig, ville kommunens innledende vurdering blitt korrigert.

De forhold som gjør at saksbehandlingen var uforsvarlig, medfører også at vedtaket må anses vilkårlig. Videre anses det grovt urimelig å finne K&N ukvalifisert når det kun er reklamert på 1 promille av den samlede omsetningen. Det bemerkes at det i konkurranse- grunnlaget ikke er stilt krav til 100 % feilfrihet, noe som trolig også ville vært i strid med § 5-5

(2) i forskriften om offentlige anskaffelser (foa). En viss feilprosent må alltid på- regnes for slike arbeider. Særlig urimelig blir det når de vektlagte reklamasjonene skriver seg tilbake i tid.

Det er uansett ikke grunnlag for å avvise K&N innen faggruppene glassreparasjoner og blikkenslager når det vitterlig ikke har vært noen reklamasjoner på K&Ns uførelse av slike oppdrag.

Hvis kommunen har adgang til å avvise leverandører med så lav feilandel, må samtlige leverandører avvises. Når kommunen medgir ikke å ha sjekket disse firmaenes referanser, innebærer det manglende utredning og forskjellsbehandling som gjør beslutningen urett- messig. Det vises til KOFA-avgjørelse 129/2004 av 8. august 2004.

Retten skulle ha redegjort nærmere for om de opplysninger Oslo kommune har vektlagt, er objektive og om de er relevante i lys av den innskjerping av internkontrollen som K&N hadde gjennomført. Det foreligger derfor mangelfulle kjennelsesgrunner.

Det foreligger sikringsgrunn. Den retten K&N ønsker sikret, er retten til å delta i konkurransen. Denne retten blir umuliggjort hvis ikke den videre behandlingen av

-3- 04-040374KSI-BORG/04 anbudskonkurransen stanses. Det erkjennes at det har negative konsekvenser for Oslo kommune hvis retten beslutter midlertidig forføyning. Hvis ikke forføyning blir gitt, får dette imidlertid dramatiske følger for K&N og vil innebære permitteringer/oppsigelser.

Den kjærende part påstår:

1. Oslo kommune v/Boligbygg Oslo KF pålegges å stanse den videre behandlingen av den begrensede anbudskonkurransen ”Rammeavtaler på håndverkstjenester for 2 år”, Norsk Lysningsblad referanse 2004-06094 inntil spørsmålet om rettmessig- heten av å avvise Karlsen og Nordseth AS er rettskraftig avgjort. 2. Boligbygg Oslo KF pålegges å betale Karlsen og Nordseth AS sine saksom- kostninger. Subsidiært: 1. Oslo byfogdembetes kjennelse av 29. juli 2004 i sak 04-1115d oppheves pga manglende grunner. 2. Boligbygg Oslo KF pålegges å betale Karlsen og Nordseth AS sine saksomkostninger.

Oslo kommune v/Boligbygg Oslo KF anfører i hovedtrekk:

Kommunen mener at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil, at avgjørelsen ikke er vilkårlig og at den heller ikke er sterkt urimelig. Kommunen er i resultatet og i det vesentlige i begrunnelsen enig i kjennelsen fra Oslo byfogdembete.

Oslo kommune vil ikke avvente kontraktstildeling inntil lagmannsrettens kjennelse foreligger. Saken har allerede vært behandlet i én instans, uten at den kjærende part fikk medhold. Det er ikke uvanlig at det begjæres midlertidig forføyning, og det kan ikke føre til at det offentlige avventer kontraktstildeling til saken er endelig avgjort.

Partene synes nå å være enige om at kommunen kan legge vekt på egne erfaringer i avvisningsspørsmålet, selv om dette ikke har kommet til uttrykk i dokumentasjonen som er framlagt av leverandørene. Partene er også enige om at rettens kompetanse til å overprøve kommunens vurdering i avvisningsspørsmålet er begrenset i samsvar med prinsippene om domstolskontroll med forvaltningens frie skjønn.

Det er kommunen som fastsetter hvilke krav det skal stilles til leverandørene, og kommunen avgjør hvilket nivå leverandørene skal ha for å anses kvalifisert. Det dreier seg ofte om spørsmål av teknisk karakter, og domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve det utviste skjønnet.

I kommunens prekvalifiseringsdokument, står det i punkt 3.1 følgende om kvalifikasjons- krav (kommunens understrekninger):

”Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene.

-4- 04-040374KSI-BORG/04 • Faglig kompetanse – meget god faglig kompetanse hos leverandøren generelt og hos tilbudte personer som skal utføre kontraktsarbeidene. • Erfaring – solid erfaring fra tilsvarende leveranser. • Kvalitet – meget god kvalitet på utførelsen av kontraktsarbeidene.

I konkurransegrunnlaget punkt V er det klare presiseringer hva angår kvalitet og krav som settes til entreprenøren.

Det er ikke dokumentert at reklamasjoner bare utgjør en promille av total omsetning. Det er heller ikke dokumentert hvilket beløp som stammer fra rammeavtalen for hånd- verkstjenester, og hvilke beløp som stammer fra større prosjekter, som har en helt annen karakter enn løpende håndverkstjenester i leiligheter. Noen av de angitte kontrakts- bruddene knytter seg for øvrig til forsinkelser.

Hvor mye ressurser som skal nedlegges ved kommunens vurdering av leverandørenes kvalifikasjoner, må bero på en konkret vurdering hvor kommunen må stå meget fritt. Med bakgrunn i lovens prinsipper om likebehandling og forsvarlig saksbehandling har kommunen vurdert at det ikke er hensiktsmessig å foreta referansekontroll hos alle søkerne. Hvis kommunen først hadde besluttet å ta kontakt med referanser hos én søker, måtte samtlige referanser hos samtlige leverandører blitt kontaktet. All innhenting av referanser måtte etter kommunens syn vært loggført av oppdragsgiver. Dette ville inne- bære en uforsvarlig ressursbruk. Det vises til offanskl § 1 hvor formålet blant annet er ”effektiv ressursbruk”.

Kommunen har derfor bare sjekket sine egne referanser med leverandørene. Flere leverandører har tidligere hatt rammeavtale med kommunen og trekker dette fram i sine søknader. Boligbygg har foretatt en egen referansesjekk ved å søke i foretakets elektroniske arkivdatabase. Her ligger alle inngående og utgående brev. Boligbygg mener at dette på grunn av det store antallet søknader er en forsvarlig framgangsmåte idet man ivaretar hensynet til likebehandling, objektivitet og dokumentasjon.

Samtaler med saksbehandlere ville kunne medføre risiko for at subjektive oppfatninger fikk en framtredende plass på bekostning av objektive og dokumenterbare opplysninger. Kommunen har – på bakgrunn av det store omfanget – presumert at leverandørenes referanser er kurante og ikke negative. Det presiseres at ingen referanser er kontaktet og i den forbindelse er alle leverandører behandlet likt.

Saksbehandlere i Boligbygg har i forrige rammeavtaleperiode foretatt en realitetsvurdering i flere konkrete saker og rettet reklamasjon mot K&N. Boligbyggs juridiske avdeling har ikke hatt indikasjoner på at disse henvendelsene ikke har vært objektive eller relevante. Bevisførselen gir ikke grunnlag for å stille spørsmål verken ved objektiviteten eller relevansen med henblikk på informasjonen i dokumentene.

-5- 04-040374KSI-BORG/04 Det ligger i sakens natur at referanser alltid vil knytte seg til fortida. Forholdene som har begrunnet avvisningen, er av en slik alvorlighetsgrad at eventuell senere innskjerping ikke har nevneverdig relevans med henblikk på den negative egenreferansen som kommunen har dokumentert. K&N kan ikke høres med at innholdet i flere av dokumentene til dels er bestridt.

Påstanden om at reklamasjonene bare utgjør en promille av total omsetning, er så langt udokumentert. Uansett er utbedringskostnadene ikke det sentrale, men blant annet følgende momenter:

• Fakturering av arbeider som ikke er utført • Innkalling til befaringer i prosjekter som ikke er sluttført • Manglende kvalitet på utførelsen • Manglende internkontroll • Manglende fokus på kommunens interesser (kontraktsrettslige omsorgsfor- pliktelser og lojalitetsbetraktninger) • Manglende fokus på HMS • Ubehag og vesentlige ulemper for kommunens leietakere, jf. blant annet husstanden som var uten bad i lengre tid • Unødig ressursbruk internt i kommunen (flere henvendelser fra misfornøyde beboere, krav om prisavslag mv.) • Ekstra kostnader i forbindelse med tomgangsleie, mislykkede ferdigbefaringer, nye kontrollbefaringer etc.

Boligbygg har forholdt seg til de konkrete fakta og vurdert at kjærende part ikke er kvalifisert grunnet negative erfaringer med foretaket. Flere saksbehandlere bekreftet i rettsmøtet at det hadde vært mange problemer med kjærende part. Således har K&N skilt seg negativt ut i forhold til de øvrige leverandørene.

Det er så langt ingen eksempler på at et vedtak er kjent ugyldig på grunn av vilkårlighet. Terskelen for å fastslå grov urimelighet er også meget høy.

Kommunen har gjennom et innleid firma foretatt en vurdering av de referanser som søkerne har inntatt i sine søknader. Man har i den anledning vurdert relevans og omfang av referanselister mv og foretatt en vurdering av om leverandøren har dokumentert tilstrekkelig referanse og erfaring på området.

Det bestrides at rettens kjennelsesgrunner er mangelfulle.

Kommunen bestrider også sikringsgrunn. Kjærende parts interesse ligger i å bli tildelt en rammekontrakt, med utsikt til økonomisk gevinst. Muligheten for å gå til erstatningssak mot kommunen gjør at kravet til sikringsgrunn ikke er oppfylt. Selv om vilkårene for øvrig anses oppfylt, skal det foretas en hensiktsmessighetsvurdering av om forføyning bør gis, jf. ”kan” i tvangsfullbyrdelsesloven (tvfl) § 15-2. En forføyning vil føre til at

-6- 04-040374KSI-BORG/04 kommunen må bruke ressurser på å foreta direktekjøp etter kapittel 11 i foa, noe som er ressurskrevende.

Det bes om at det holdes muntlige forhandlinger, jf. tvistemålsloven § 403 tredje ledd. Det ble ført en rekke vitner ved den muntlige forhandlingen i Oslo byfogdembete, og kommunen ønsker å føre ytterligere to vitner. Saken reiser i tillegg rettslige spørsmål som i liten utstrekning har vært til behandling tidligere i rettsapparatet.

Kjæremotparten påstår:

Kjæremålet over saksbehandlingen: Kjæremålet forkastes. For øvrig: Kjennelsen stadfestes. I begge tilfelle: Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byfogdembetet og bemerker:

K&N har nedlagt subsidiær påstand om opphevelse av byfogdembetets kjennelse på grunn av mangelfulle kjennelsesgrunner. Når det gjøres gjeldende feil både ved underinstansens saksbehandling og ved avgjørelsens innhold, er utgangspunktet at kjæremålsinstansen først tar stilling til kjæremålet over saksbehandlingen. Da lagmannsretten har full kompetanse, og det haster med avgjørelsen, anser lagmannsretten det likevel mest hensiktsmessig å treffe ny realitetsavgjørelse, jf. tvistemålsloven § 403, jf. § 388.

Oslo kommune har bedt om muntlige forhandlinger om kjæremålet. Lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen om skriftlig behandling. Retten vurderer det slik at saken er forsvarlig opplyst gjennom dokumentene. Også tidsmomentet taler for en avgjørelse uten å holde muntlige forhandlinger. Det er opplyst at Boligbygg vil inngå kontrakter ”tidligst” 1. september 2004, og kommunen har ikke vært villig til å avvente kontraktstildeling inntil kjæremålet er avgjort. Det følger av offanskl § 8 første ledd at det ikke kan besluttes forføyning mot brudd på regelverket om offentlige anskaffelser etter at kontrakt er inngått.

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning framgår av tvfl kapittel 15. Den parten som begjærer forføyning, må sannsynliggjøre så vel forføyningskrav som sikringsgrunn, jf. tvfl 15-6, jf. §§ 15-1 og 15-2. I nærværende sak vil forføyningskrav følgelig foreligge hvis K&N kan sannsynliggjøre at beslutningen om å avvise selskapet er i strid med loven eller forskriftene om offentlige anskaffelser.

-7- 04-040374KSI-BORG/04 Offanskl § 5 oppstiller grunnleggende krav til oppdragsgivere i forbindelse med anskaffelser. I tredje ledd framgår at oppdragsgiveren skal sikre at hensynet til forut- beregnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesproses- sen. Det følger av fjerde ledd blant annet at utvelgelse av kvalifiserte tilbydere skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Partene er enige om at rettens kompetanse til å overprøve anskaffelsesprosessen er begrenset på samme måten som ved overprøving av skjønnsmessige forvaltningsvedtak, og lagmannsretten legger dette til grunn. Retten vil blant annet kunne prøve om saksbehandlingen har vært forsvarlig.

Byfogdembetet har lagt til grunn at en oppdragsgiver ved utvelgelsen av kvalifiserte tilbydere har anledning til å legge vekt på egne erfaringer med tilbyderen. Lagmannsretten bemerker at dette kriteriet kan være problematisk i forhold til kravet om likebehandling av leverandører som ikke tidligere har hatt avtaler med oppdragsgiveren. Lagmannsretten antar likevel at det kan være anledning til å vektlegge egenerfaringer, og at dette antakelig også må gjelde selv om det i kunngjøringen ikke er presisert at dette vil være et kriterium. Det må imidlertid da kreves at utvelgelsesprosedyren foregår på en objektiv og forsvarlig måte, uten at ressursbruken blir uforholdsmessig.

Det framgår at Boligbygg ved prekvalifiseringen ikke har foretatt referansekontroll hos noen av søkerne, men bare har sjekket sine egne erfaringer med tilbyderne. Dette skal ha foregått på den måten at man har søkt i foretakets elektroniske arkiv og fått fram inngående og utgående brev som gjelder reklamasjoner på tidligere oppdrag. Det er da denne gjen- nomgangen som er grunnlaget for beslutningen om å avvise K&N fra anbudskonkurransen. Det er ikke opplyst om andre søkere er avvist på samme grunnlag.

Etter lagmannsrettens vurdering hefter det betydelige svakheter ved en slik framgangs- måte dersom den ikke suppleres med andre tiltak for å kvalitetssikre resultatet. En blott og bar gjennomgang av egenreklamasjoner på tidligere utførte oppdrag kan gi et inntrykk som ikke er dekkende for leverandørens faktiske kvalifikasjoner. Det kan ikke være nok å konstatere at man har et visst antall reklamasjoner på firmaet. Selv om det legges til grunn at reklamasjonene representerer reelle feil og mangler, noe som K&N til dels har bestridt, må alvorlighetsgraden og mengden feil i forhold til den totale oppdragsmengden vurderes.

K&N har anført at selskapet har hatt en meget lav feilandel på sine oppdrag for kommunen, og at utbedringskostnaden bare utgjør en promille av samlet omsetning i en treårsperiode. Kommunen har ikke uten videre godtatt dette, men bedt om dokumentasjon. Lagmannsretten er enig med kommunen i at en slik sammenstilling ikke nødvendigvis gir et dekkende bilde av kvalifikasjonene. Etter rettens vurdering er det likevel en klar svak- het ved Boligbyggs beslutning at K&Ns feilandel ikke synes å være vurdert opp mot den totale oppdragsmengden selskapet har hatt, og heller ikke i forhold til andre leverandører.

-8- 04-040374KSI-BORG/04 Oslo kommune har etter lagmannsrettens vurdering ikke sannsynliggjort at K&N har hatt større feilandel på sine arbeider enn andre leverandører.

H&N har videre anført at de forhold som gjenspeiles i korrespondansen, ikke er representativt for det selskapet står for i dag. Det er særlig henvist til en innskjerping av selskapets internkontroll som skal ha skjedd sensommeren 2003. Retten legger til grunn at det er gjennomført tiltak for å bedre kontrollrutinene og at Boligbygg er underrettet om dette. Det er også vist til at det ikke har vært noen reklamasjoner på K&Ns arbeider det siste året, noe som ikke er imøtegått av kommunen. Lagmannsretten mener at det i ut- gangspunktet må være leverandørens kvalifikasjoner i dag som må legges til grunn for utvelgelsen, jf. KOFA-vedtak 2003/66. Unnlatelse av å ta en forbedring i betraktning må derfor ses som en vesentlig svakhet ved saksbehandlingen.

Lagmannsretten er enig med kommunen i at effektiv ressursbruk er et vesentlig hensyn ved offentlige anskaffelser, jf også lovens § 1. Når Boligbygg velger å utelukke en tidligere kontraktspart fra anbudsrunden på det grunnlaget som er gjort her, må det likevel kreves en saksbehandling som sikrer et minimum av objektivitet og gjør avgjørelsesgrunn- laget etterprøvbart. Etter lagmannsrettens vurdering er disse kravene ikke oppfylt, og saksbehandlingen kan totalt sett ikke anses tilfredsstillende. Det legges til grunn at den overflatiske saksbehandlingen mest sannsynlig har virket inn på beslutningen om å avvise K&N fra konkurransen.

Den kjærende part har etter dette sannsynliggjort forføyningskrav. Etter lagmannsretten syn er det ikke tvilsomt at K&N har sikringsgrunn. Utelukkelsen fra anbudskonkurransen og dermed sikkert tap av rammeavtale, vil få vidtrekkende konsekvenser for selskapet, herunder for de ansatte, noe som bare i begrenset grad vil kunne kompenseres i ettertid gjennom et erstatningssøksmål mot kommunen. Slik lagmannsretten vurderer det, vil ulempen for kommunen ved å måtte stanse anbudskonkurransen for en tid bli betydelig, men det foreligger ikke noe åpenbart misforhold i forhold til K&Ns interesse i at forføyning besluttes, jf. tvfl. § 15-2 andre ledd.

K&N gis etter dette medhold i sitt krav om midlertidig forføyning. Den videre behandling av anbudskonkurransen blir å stanse inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse om rett- messigheten av å avvise K&N. K&N bør da pålegges å reise søksmål mot Oslo kommune innen en kort frist, jf. tvfl. § 15-8 tredje ledd.

Kjæremålet har ført fram. Basert på lagmannsrettens resultat pålegges Oslo kommune å dekke K&Hs saksomkostninger både for byfogdembetet og for lagmannsretten, jf. tvfl § 3- 4, jf. tvistemålsloven § 180 andre ledd, jf. § 172 første ledd. For namsretten krevde advokat Kverme 75 500 kroner. I tillegg kom rettsgebyret. Til sammenlikning krevde kommuneadvokaten 29 341 kroner innbefattet utlegg. Lagmannsretten finner at K&Hs krav overstiger det som kan anses rimelig og nødvendig, og setter omkostningene for

-9- 04-040374KSI-BORG/04 byfogdembetet til 50 000 kroner inkludert gebyr. For lagmannsretten settes omkostningene skjønnsmessig til 15 000 kroner som omfatter kjæremålsgebyret på 5 070 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

- 10 - 04-040374KSI-BORG/04 S l u t n i n g:

1. Oslo kommune v/Boligbygg Oslo AS pålegges å stanse behandlingen av anbudskonkurransen om rammeavtaler for håndverkstjenester for 2 år, inntil rettmessigheten av å avvise Karlsen & Nordseth AS fra konkurransen er rettskraftig avgjort. 2. Karlsen & Nordseth AS pålegges å reise søksmål mot Oslo kommune om rettmessigheten av avvisningen innen en måned etter at forføyningssaken er endelig avgjort. 3. Oslo kommune v/Boligbygg Oslo AS betaler saksomkostninger til Karlsen & Nordseth AS med 50 000 for byfogdembetet og 15 000 kroner for lagmannsretten innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Sveinung Koslung Trygve Schiøll Anne Ellen Fossum

Bekreftes for førstelagmannen:

- 11 - 04-040374KSI-BORG/04